BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL VII ZR 304/04 Verk374ndet am: 24. November 2005 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO 247 302 Abs. 1 a) Ein Vorbehaltsurteil nach 247 302 Abs. 1 ZPO ist grunds344tzlich ausgeschlos-sen, wenn der Besteller gegen374ber der Werklohnforderung mit einem An-spruch aus demselben Vertragsverh344ltnis auf Ersatz der Kosten der M344ngel-beseitigung oder der Fertigstellung aufrechnet. b) Ein Vorbehaltsurteil kommt in einem solchen Fall ausnahmsweise in Be-tracht, wenn nach der auf der Grundlage des gesamten Streitstoffes vom Ge-richt vorzunehmenden Einsch344tzung die Gegenanspr374che geringe Aussicht auf Erfolg haben und es unter Ber374cksichtigung der beiderseitigen Interessen und der voraussichtlichen Dauer des weiteren Verfahrens angezeigt er-scheint, dem Unternehmer durch einen Titel die M366glichkeit zu er366ffnen, sich sofortige Liquidit344t zu verschaffen oder jedenfalls eine Sicherheit vom Bestel-ler zu erlangen. BGH, Vers344umnisurteil vom 24. November 2005 - VII ZR 304/04 - OLG Koblenz LG Main - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Rich-ter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 24. November 2004 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt Werklohn f374r Handwerkerleistungen bei zwei Bau-vorhaben in H. und L. . Die Beklagte hat M344ngel beanstandet, beide Auftr344ge entzogen und die M344ngel anderweit beheben lassen. Sie verteidigt sich gegen die Klageforderung unter anderem mit einer Gegenforderung in H366-he der Kosten der Ersatzvornahme (M344ngelbeseitigungskosten f374r das Objekt H. ). Hilfsweise macht sie einen Verzugsschaden geltend. 1 Das Landgericht hat durch Teilend- und Teilvorbehaltsurteil entschieden und der Klage 374berwiegend stattgegeben. Die Entscheidung 374ber die Aufrech- 2 - 3 - nung mit den M344ngelbeseitigungskosten und hilfsweise mit dem Verzugsscha-den hat es dem Nachverfahren vorbehalten. Das Oberlandesgericht hat die Be-rufung der Beklagten zur374ckgewiesen. Es hat die Revision zur Kl344rung des An-wendungsbereichs des 247 302 Abs. 1 ZPO zugelassen. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht h344lt den Vorbehalt der Entscheidung 374ber die Auf-rechnung f374r zul344ssig. Zwar sei in 247 302 ZPO von der Aufrechnung einer Ge-genforderung die Rede. Demgegen374ber mache die Beklagte nicht eine Auf-rechnung mit Schadensersatzanspr374chen geltend, sondern lediglich eine Ver-rechnung. Nach der Neufassung des 247 302 ZPO und dem damit verfolgten ge-setzgeberischen Anliegen gelte die Norm jedoch auch f374r F344lle der Verrech-nung. Es seien alle Gegenforderungen aus demselben Vertragsverh344ltnis er-fasst, die im Prozess zu einem Erl366schen oder zu einer Herabsetzung der For-derung f374hrten, und zwar unabh344ngig davon, ob eine Aufrechnungserkl344rung erforderlich sei oder, wie bei der Verrechnung, nicht. 4 - 4 - II. 5 Das h344lt der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 6 Das Berufungsurteil ist schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil es nicht er-kennen l344sst, dass das Berufungsgericht sein Ermessen nach 247 302 Abs. 1 ZPO erkannt und ausge374bt hat. III. Soweit es um den Vorbehalt der Aufrechnung mit einem Anspruch auf Ersatz von M344ngelbeseitigungskosten gegen374ber der Werklohnforderung aus dem Objekt H. geht, gilt folgendes: 7 1. Die von dem Berufungsgericht aufgeworfene Frage, ob 247 302 Abs. 1 ZPO auch dann Anwendung finden kann, wenn zwischen einander gegen374ber gestellten Forderungen eine Verrechnung stattfindet, stellt sich nicht. Der Senat hat klargestellt, dass eine Aufrechnung mit einem Anspruch, der dem Werk-lohnanspruch aufrechenbar gegen374bersteht, nicht mit der Folge als Verrech-nung behandelt werden kann, dass die gesetzlichen oder vertraglichen Rege-lungen zur Aufrechnung umgangen werden k366nnen (BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, BauR 2005, 1477 = NZBau 2005, 582 = ZfBR 2005, 673, zur Ver366ffentlichung in BGHZ bestimmt, m.w.N.). Der Verg374tungsanspruch der Kl344gerin und die Schadensersatzforderungen der Beklagten sind jeweils selb-st344ndige Forderungen. Sie stehen sich aufrechenbar gegen374ber. Das hat der Senat f374r die Mehrkosten der Fertigstellung nach einer K374ndigung entschieden (BGH, aaO). Nichts anderes gilt hinsichtlich der von der Beklagten geltend ge-machten M344ngelbeseitigungskosten. 8 2. Auch wenn eine solche Aufrechnung der gesetzlichen Regelung des 247 302 Abs. 1 ZPO unterliegt, kann im Regelfall ein Vorbehaltsurteil 374ber die 9 - 5 - Werklohnforderung nicht ergehen. Zwar steht die Entscheidung dar374ber, ob nach 247 302 Abs. 1 ZPO ein Urteil 374ber die Forderung unter Vorbehalt der Auf-rechnung mit einer Gegenforderung ergeht, im freien Ermessen des Gerichts. Die sich aus der gebotenen Auslegung der gesetzlichen Regelung ergebenden Grenzen dieses Ermessens lassen bei Fallkonstellationen, wie sie hier zu beur-teilen sind, jedoch grunds344tzlich den Erlass eines Vorbehaltsurteils nicht zu. Auf die Einhaltung dieser Grenzen, wie auch darauf, ob das Gericht von seinem Ermessen 374berhaupt Gebrauch gemacht hat, ist das Berufungsurteil im Revisi-onsverfahren zu 374berpr374fen. a) Die seit dem Gesetz zur Beschleunigung f344lliger Zahlungen mit Wir-kung zum 1. Mai 2000 geltende Neufassung des 247 302 Abs. 1 ZPO (BGBl. I S. 330) er366ffnet dem Gericht im Gegensatz zur vorherigen Fassung die M366glich-keit, auch dann ein Vorbehaltsurteil zu erlassen, wenn die zur Aufrechnung ge-stellte Forderung in einem rechtlichen Zusammenhang mit der Klageforderung steht. Die Gesetzes344nderung sollte die M366glichkeit verbessern, f344llige Anspr374-che z374gig zu titulieren (BT-Drucks. 14/2752, S. 2). Damit sollte u.a. dem Miss-stand begegnet werden k366nnen, dass ein Besteller mit unberechtigten Gegen-forderungen die fr374hzeitige Titulierung einer Werklohnforderung von Bauunter-nehmern verhindert (BT-Drucks. 14/2752, S. 14 f; vgl. auch M374nchKommZPO-Musielak, 2. Aufl., 247 302 Rdn. 3). 10 b) Daraus folgt nicht, dass in den F344llen, in denen der Besteller mit einer Gegenforderung aufrechnet, ohne Einschr344nkung ein Vorbehaltsurteil erlassen werden kann. Vielmehr sind die vom Gericht zu beachtenden Grenzen seines Ermessens durch die Art der Gegenforderung und den mit dem Gesetz verfolg-ten Zweck, den Unternehmer vor einer unberechtigten Verz366gerung des Rechtsstreits zu sch374tzen, vorgegeben. 11 - 6 - aa) Das Vorbehaltsurteil f374hrt zu einer vor374bergehenden Aussetzung der Wirkung einer materiell-rechtlich begr374ndeten Aufrechnung (vgl. Kessen, BauR 2005, 1691, 1696). Es hat zur Folge, dass der Kl344ger einen Titel 374ber eine For-derung erh344lt, die tats344chlich infolge der Aufrechnung nicht besteht. Diese Wir-kung ist grunds344tzlich nicht gerechtfertigt, wenn der Besteller gegen374ber einer Werklohnforderung mit Anspr374chen aufrechnet, die dazu dienen, das durch den Vertrag geschaffene 304quivalenzverh344ltnis von Leistung und Gegenleistung her-zustellen. Dazu geh366ren die Forderung auf Zahlung der M344ngelbeseitigungs-kosten (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 117/03, zur Ver366f-fentlichung in BGHZ bestimmt, und Beschluss vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, BauR 2002, 1390 = NZBau 2002, 499 = ZfBR 2002, 671) und die Forderung auf Zahlung der Fertigstellungsmehrkosten (vgl. BGH, Urteile vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, BauR 2005, 1477 = NZBau 2005, 582 = ZfBR 2005, 673, zur Ver366ffentlichung in BGHZ bestimmt, und vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147). 12 Die synallagmatische Verkn374pfung der Werklohnforderung mit der Forde-rung auf mangelfreie Erf374llung des Vertrages findet zun344chst ihren Ausdruck in einem Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers im Falle einer mangelhaften oder nicht fertig gestellten Leistung, 247 320 Abs. 1 BGB. Der Besteller kann sich im Prozess mit dem Leistungsverweigerungsrecht verteidigen mit der Folge, dass die Werklohnforderung ganz oder teilweise nicht durchsetzbar ist. 247 302 Abs. 1 ZPO ist in diesem Fall nicht anwendbar (Z366ller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., 247 302 Rdn. 4). 13 Grunds344tzlich ist es ein nicht hinnehmbares Ergebnis, wenn eine aus dem Leistungsverweigerungsrecht erwachsene auf Zahlung gerichtete Gegen-forderung dazu f374hren w374rde, dass der Werklohn - wenn auch nur vor374berge-hend - durchsetzbar w344re. Der Kl344ger w374rde in diesem Fall von einer doppelten 14 - 7 - Vertragswidrigkeit profitieren. Er erhielte ein vollstreckbares Urteil 374ber seine Werklohnforderung, obwohl er den Vertrag nicht erf374llt hat und zudem der Auf-forderung, die Erf374llungshandlung innerhalb einer Frist vorzunehmen, nicht nachgekommen ist. Der Senat hat wiederholt in anderem Zusammenhang ent-schieden, dass es grunds344tzlich nicht interessengerecht ist, dem Unternehmer die M366glichkeit zu verschaffen, eine Werklohnforderung ohne Erbringung der Gegenleistung durchzusetzen (BGH, Urteile vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, aaO, und vom 22. September 2005 - VII ZR 117/03, aaO). bb) Danach ist ein Vorbehaltsurteil grunds344tzlich ausgeschlossen, wenn der Besteller gegen374ber der Werklohnforderung mit einem Anspruch auf Ersatz der Kosten der M344ngelbeseitigung oder der Fertigstellung aus demselben Ver-trag aufrechnet. Das Gesetz zur Beschleunigung f344lliger Zahlungen bezweckt den Schutz des Kl344gers vor einer ungerechtfertigten Verz366gerung des Verfah-rens. Eine solche liegt nicht vor, wenn die Gegenforderung des Bestellers be-steht, was allerdings in dem Zeitpunkt, in dem die Klage entscheidungsreif ist, nicht feststeht. Diese Unsicherheit geht grunds344tzlich zu Lasten des Unterneh-mers, wenn der Besteller mit Anspr374chen in H366he der M344ngelbeseitigungskos-ten oder Fertigstellungsmehrkosten aufrechnet. 15 cc) Daraus folgt, dass 247 302 Abs. 1 ZPO auch in der Neufassung nur wenige Ausnahmef344lle zul344sst, in denen der Richter die Grenzen seines Er-messens nicht 374berschreitet, wenn er trotz Aufrechnung mit Anspr374chen auf Ersatz von M344ngelbeseitigungskosten und Fertigstellungsmehrkosten 374ber den Werklohnanspruch durch Vorbehaltsurteil entscheidet. Die Ausnahmef344lle ha-ben sich an dem Zweck des Gesetzes zur Beschleunigung f344lliger Zahlungen zu orientieren. Ein Vorbehaltsurteil wird danach insbesondere dann in Betracht kommen, wenn nach der auf der Grundlage des gesamten Streitstoffes vom Gericht vorzunehmenden Einsch344tzung die Gegenanspr374che geringe Aussicht 16 - 8 - auf Erfolg haben und es unter Ber374cksichtigung der beiderseitigen Interessen und der voraussichtlichen Dauer des weiteren Verfahrens angezeigt erscheint, dem Unternehmer durch einen Titel die M366glichkeit zu er366ffnen, sich sofortige Liquidit344t zu verschaffen oder jedenfalls eine Sicherheit vom Besteller zu erlan-gen. Ein solcher Fall kann z.B. dann vorliegen, wenn die Gegenforderung bei W374rdigung des Parteivortrags oder der bisherigen Beweisergebnisse, z.B. ei-nes 374berzeugenden Privatgutachtens oder der Ergebnisse eines selbst344ndigen Beweisverfahrens, wahrscheinlich nicht besteht oder im Verh344ltnis zur Werk-lohnforderung wahrscheinlich geringes Gewicht hat und die weitere Aufkl344rung voraussichtlich so lange dauern wird, dass es nicht mehr hinnehmbar ist, dem Unternehmer die M366glichkeit einer Vollstreckung vorzuenthalten. IV. Soweit im 374brigen (Aufrechnung mit dem Anspruch auf Ersatz des Ver-zugsschadens gegen374ber den Werklohnforderungen sowie Aufrechnung mit dem Anspruch auf Ersatz der M344ngelbeseitigungskosten aus dem Bauvorhaben in H. gegen374ber dem Werklohnanspruch aus dem Bauvorhaben in L. ) aufgerechnet wird, gelten diese Grunds344tze nicht, denn insoweit fehlt die 17 - 9 - erforderliche Verkn374pfung von Forderung und Gegenforderung. Insoweit wird das Berufungsgericht gegebenenfalls sein freies Ermessen im Sinne des 247 302 Abs. 1 ZPO aus374ben und darlegen m374ssen. Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 16.03.2004 - 10 HKO 73/03 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 24.11.2004 - 1 U 536/04 -
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