ECLI:DE:BGH:2016:130416UIVZR304.13.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 304/13 Verkündet am: 13. April 2016 Heinekamp Amtsinspektor als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR: ja VVG § 108 Abs. 2; AVB D&O - Versicherung (hier Nr. 1.1.1 OLA 2008) 1. In Innenhaftungsfällen der D&O - Versicherung gilt auch der geschädigte Vers i- cherungsnehmer oder sein in den Versicherungsschutz einbez ogenes Tochte r- unternehmen als Dritter im Sinne von § 108 Abs. 2 VVG. 2. Mit der Erwägung, der Geschädigte beabsichtige in Wahrheit nicht, den Vers i- cherten wegen des gegen ihn erhobenen Schadensersatzanspruchs persönlich haftbar zu machen und wolle insbeso ndere nicht Zugriff auf dessen persönl i- ches Vermögen nehmen sondern lediglich den Versicherungsfall auslösen, weshalb die Inanspruchnahme nicht ernstlich sei, kann eine bedingungsgem ä- ße Inanspruchnahme des Versicherten im Sinne des claims - made - Prinzips nic ht verneint werden. BGH, Urteil vom 13. April 2016 - IV ZR 304/13 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshof s hat durch den Richter Felsch, d ie Richterin Harsdorf - Gebhardt, den Richter Dr. Karczewski , die Richt e- rinnen Dr. Brockmöller und Dr. Bußmann auf die mündliche Verhandlung vom 13. April 2016 für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Z i- vilsenats des Oberla nd esgerichts Düsseldorf vom 12. Juli 2013 auf gehoben. Die Sache wird zur neu en Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht z u- rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, eine in Pole n ansässige Gesellschaft mit beschrän k- ter Haftung, deren in Deutschland ansäss ige Muttergesellschaft O . Germany GmbH bei der Beklagten eine Dire c tors & Officers Versich e- rung (im Folgenden D&O - Versicherung) hält, nimmt die Beklagte aus e i- nem abgetretenen Deckungsanspruch ihres geschäftsführenden Vo r- standsmitgliedes W . (nachfolgend: Versicherter) auf Zahlung eines zu verzinsenden Euro - Betrages in Anspruch, welcher dem Betrag von 3.423.165 polni schen Zloty (PLN ) entspricht. Mit der Versicherung , d er die Versicherungsbe dingungen " C . OLA 2008 PrimeL ine Classic für Funk (Version 01.2009) " (nachfolgend: 1 2 - 3 - OLA) zugrunde liegen, versprach die Beklagte unter anderem den Mi t- gliedern der Vorstände und Geschäftsführungen der Versicherungsne h- merin und ihre r Tochterunternehmen Deckungs schutz in Form von A n- spruchsabwehr (Prüfung der Haftpflicht und Übernahme der Verteid i- gungskosten) und Freistellung (Nr. 1.1.1 letzter Abs . OLA) für den Fall, dass diese versicherten Personen " wegen einer Pflichtverletzung in Ausübung einer Tätigkeit erstmals schriftlich für einen Vermögensschaden genommen werden (Haftpflicht - V ersicherungsfall) " (Nr. 1.1.1 Absatz 1 OLA). Die Versicherung erstreckt sich auch auf die so ge nannte Inne n- haftung, d.h. Vermögensschäden, auf deren Ersatz versicherte Personen von der Versicherungs nehmerin oder einer ihrer Tochterunternehmen in Anspruch genommen werden ( Nr. 1.1.1 Nr. 1.3 und Nr. 3 OLA ). In Nr. 12.4 OLA heißt es: Eine Abt retung des Freistellungsanspruch e s an den g e- schädigten Dritten durch die versicherte Person ist zulä s- sig . Eine anderweitige Abtretung oder Verpfändung von Ansprüchen aus d ies em Versicherungsvertrag ist vor ihrer endgültigen Feststellung unzulässig. " D a die Klägerin den Großteil ihrer Verbindlichkeiten in Zloty b e- zahlt, während sie für i hre in europäische Länder exportierten Produkte Euro - Zahlungen erhält, muss sie die aus den Exporten erwirtschafteten Überschüsse in Zloty umtauschen . Im Jahre 2008 befü rchteten der d a- malige Prokurist der Klägerin und der Versicherte Verluste infolge einer erwarteten Erstarkung des Zloty gegenüber dem Euro. Beide schlossen deshalb im März und August 2008 mit zwei polnischen Banken mehrere 3 4 5 - 4 - Währungs sicherungs geschäfte ab, d ie jeweils einerseits ein Eintausc h- recht der Klägerin für eine bestimmte Eurosumme zu einem festen Wechselkurs sowie andererseits eine Pflicht zum Verkauf eines bestim m- ten Eurobetrages zum Gegenstand hatten und sich bei einem Erstarken des Zloty günstig fü r die Klägerin ausgewirkt hätten. Die Klägerin b e- hauptet, d a in der Folgezeit der Kurs des Zloty gegenüber dem Euro g e- fallen sei , sei ihr aus diesen Geschäften ein Verlust in Höhe von insg e- samt 3.423.165 PLN entstanden . Am 8. Dezember 2009 beschlossen die Gesellschafter der Kläg e- rin, den Versicherten auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 8. März 2010 forderte die Klägerin ihn auf, Schadensersatz in Höhe von 3.266.72 3 PLN zu leisten. Unter dem 17. März 2010 zeigte sie d er Beklagten den Versicherungsfall aufgrund der Inanspruchnahme des Versicherten an und setzte eine Frist zu r Schaden begleichung bis zum 1 . April 2010. Mit schriftlichem Vertrag vom 1. April 2010 trat der Versicherte seinen Deckungsanspruch gegen die Bekla gte an die Klägerin ab. Die Beklagte hält die se Abtretung für unwirksam, da die Klägerin keine außerhalb des Versicherungsvertrages stehende " Dritte " im Sinne von Nr. 12.4 OLA und § 108 Abs. 2 VVG sei. Der Kläger in gehe es im Übrigen nur darum, den Ver sicherungsschutz aus der D&O - Versicherung auszulösen, obwohl d er Versicherte nicht pflichtwidrig gehandelt habe. E in Versicherungsfall sei schon deshalb nicht eingetreten, weil es an e i- ner ernstlichen Inanspruchnahme der versicherten P erson fehle. Die Kläg erin beabsichtige gar nicht, den Versicherten persönlich in Anspruch zu nehmen, sondern wolle nur eine Position schaffen, die es ihr ermögl i- che, auf die Versicherungsleistung zuzugreifen. 6 7 - 5 - Die Schaden berechnung der Klägerin sei nicht nachvollziehbar, e i- ne Kausalität der behaupteten Pflichtverletzu ng für den Schaden nicht belegt, der mit der Klage erhobene Freistellungsanspruch sei nicht fällig. Die Klägerin könne im Streitfall vom Versicherten nach polnischem Recht auch nicht wirksam vertreten werden. I n den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblieben. Mit der R e- vision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsg ericht. I. Dieses hat in dem - unter anderem in VersR 2013, 1522 verö f- fentlichten - Berufungsurteil zur Abtretung des Freistellungs anspruchs an die Klägerin ausgeführt, es kö nne dahinstehen, ob die Versicherung s- nehmer in oder deren mitgeschützte Tocht erunternehmen in der D&O - V ersicherung Dritte im Sinne von § 108 VVG und Nr. 12.4 OLA sei en , denn im Streitfall fehle es an einer bedingungsgemäßen Inanspruchna h- me des Versicherten, so dass ein Versicherungsfall im Sinne von Nr. 1.1.1 OLA nicht vorliege. Zw ar liege mit dem anwaltlichen Schreiben vom 8. März 2010 (das Berufungsurteil spricht teilweise versehentlich vom 8. Februar 2010) in formaler Hinsicht ein bedingungsgemäßes A n- spruchsschreiben vor, für den Eintritt des Versicherungsfalles reiche dies 8 9 10 11 - 6 - aber nicht aus, weil die Klägerin Ansprüche gegen den Versicherten nicht ernstlich erhoben habe. - 7 - D ie Beurteilung, ob tatsächlich eine ernstliche Inanspruchnahme vorliege , sei eine von den Einzelfallumständen abhängige, tatrichterliche Frage, wobei die Dar legungs - und Beweislast nach allgemeinen Grund - sätzen bei der versi cherten P erson und im Falle der Abtretung des D e- ckungsanspruchs bei dessen Gläubiger, hier der Klägerin, liege. Bei einer vom Berufungsgericht im Einzelnen dargelegten - G e- samtschau des unstreitigen Sachverhalts könne nicht nur nicht festg e- stellt werden, dass der Versicherte von der Klägerin tatsächlich persö n- lich in Anspruch genommen werden solle. Vielmehr sei das Berufungsg e- richt sogar vom Gegenteil überzeugt. Zahlreiche Umstände li eßen den Schluss zu, dass die Inanspruchnahme nur zum Schein erfolgt sei und zwischen Klägerin und dem Versicherten Einvernehmen darüber her r- sche , dass der möglicherweise bestehende Schadensersatzanspruch ihm gegenüber nur der Form halber geltend gemacht, jedoch nicht durchg e- setzt werde n , vielmehr nur die Versicherungsleistung ausgelöst werden solle. Versichertes Risiko der D&O - Versicherung sei der Eintritt eines Vermögensschadens der versicherten Person. Drohe ein solcher nicht, weil das Unternehmen gar ni cht bereit sei, Ansprüche gegen die vers i- cherte Person selbst durchzusetzen, fehle es an einer ernstlichen Ina n- spruchnahme. Auch § 108 Abs. 2 VVG entbinde die Versicherungsne h- merin nicht davon, ihre Ansprüche gegen die versicherte Person tatsäc h- lich zu ver folgen. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht die Klage nicht abweisen dürfen. 12 13 14 - 8 - 1. Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen allerdings keine B e- denken, insbesondere ist die Kläge rin ordnungsgemäß vertreten. Au s- weislich des von ihr überreichten Handelsregisterauszuges kommt es auf die Vertretungsbefugnis des Versicherten nicht an, da auch der andere Geschäftsführer der Klägerin zusammen mit dem Prokuristen vertr e- tungsberechtigt ist . Beide haben im Übrigen vorsorglich die bisherige Prozessführung der Klägerin genehmigt. 2. Anders als das Landgericht in erster Instanz entschieden hat und die Revisionserwiderung weiterhin geltend macht , scheitert die Kl a- ge nicht daran, dass die Ab tretung des Deckungsanspruchs an die Kl ä- gerin nach Nr. 12.4 Satz 2 OLA unwirksam ist. a) Die Klägerin ist hier als Tochterunternehmen der Versich e- rungsnehmerin in den Versicherungsschutz einbezogen. Nr. 12.4 OLA bestimmt, dass der Freistellungsanspruc h des Versicherten vor einer endgültigen Feststellung weder abgetreten noch verpfändet werden kann; ausgenommen davon ist weg en der zwingenden Regelung in § 108 Abs. 2 VVG lediglich die Abtretung an den geschädigten Dritten. Ob in so genannten Innenhaf tungsfällen der D&O - Versicherung der g e- schädigte Versicherungsnehmer Dritter im Sinne von § 108 Abs. 2 VVG und entsprechender Abtretungsklauseln der Versicherungsbedingungen sein kann, ist in der Literatur umstritten. Die Frage stellt sich in gleicher Weis e, wenn der Freistellungsanspruch wie hier an ein in den Vers i- cherungsvertrag einbezogenes Tochterunternehmen der Versicherung s- nehmerin abgetreten wird. b) Der verbreiteten Auffassung , Dritter im Sinne der Regelung zum Abtretungsverbot könne nur s ein, wer außerhalb des Versicherungsve r- 15 16 17 18 - 9 - hältnisses stehe, was auf den Versicherungsnehmer als Partei des Ve r- sicherungsvertrages nicht zutreffe (Armbrüster , r+s 2010 , 441, 448 f.; Ihlas , D&O 2. Aufl. 2009, 408 ff.; Ihlas in MünchKomm - VVG , D&O Rn. 253 ff.; HK - VVG/Schimikowski, 3. Aufl. § 108 Rn. 6; Schimmer , VersR 2008, 875, 878 f.) , li egt im W esentlichen die Befürchtung zugru n- de, eine Vereinigung von Haftpflicht - und Freistellungsanspruch in einer Hand erhöhe die Missbrauchsgefahr, die in der Haftpflichtversi cherung aus einem kollusiven Zusammenwirken ( " friendly understanding " ) der versicherten Person und des Versicherungsnehmers ohnehin entstehen könne (vgl. schon zur früheren Rechtslage nach dem VVG a.F.: v. Wes t- phalen , DB 2005, 431, 432) . Trete der Versiche rte den Deckungsa n- spruch an den geschädigten Versicherungsnehmer ab, habe das zur Fo l- ge, dass der Versicherungsnehmer, der wenn auch in gewissen Gre n- zen den Versicherer bei der Abwehr des Haftpflichtanspruchs unte r- stützen solle, selbst Inhaber dieses A nspruchs werde . Die Regelung des § 108 Abs. 2 VVG beruhe auf zwei für die D&O - Versicherung nicht z u- treffenden Erwägungen des Gesetzgebers. Er habe es zum einen Vers i- cherungsnehmern ermöglichen wollen, sich aus der gesamten Scha de n- angelegenheit herauszuzieh en und stattdessen dem Geschädigten einen Zahlungsanspruch gegen den Versicherer zu verschaffen; z um anderen habe der Geschädigte, der oft keine Kenntnis vom Innenverhältnis zw i- schen Versicherer und Versicherungsnehmer habe, vor Nachteilen bei nachlässiger Behandlung der Angelegenheit durch den Versicherung s- nehmer u nd vor dessen Insolvenz geschützt werden sollen (vgl. BT - Drucks. 16/3945 S. 87) . Diese Ziele würden aber verfehlt, wenn der G e- schädigte selbst Versicherungsnehmer sei (Armbrüster , r+s 2010, 441, 448) . Der Abtretbarkeit des Deckungsanspruchs stehe im Übrigen auch das Trennungsprinzip entgegen (Schimmer , VersR 2008, 875, 877). - 10 - c) Die herrschende Meinung nimmt demgegenüber zutreffend an, auch ein Unternehmen sei als Versicherungsnehmerin einer D &O - Versicherung in Innenhaftungsfällen gesc hädigter Dritter im Sinne von § 108 Abs. 2, so dass ein in Allgemeinen Versicherungsbedingungen g e- regeltes Verbot, den Freistellungsanspruch aus dem Versicherungsve r- trag vor seiner endgültigen Feststellung abzutre ten, der Abtretung an die geschädigte Versicherungsnehmerin nicht entgegenstehe ( Baumann , r+s 2011, 229, 230 ff.; Koch , r+s 2009, 133, 135 f. ; Lange , r+s 2011, 185, 187; Lang heid , NJW 2007, 3745, 3746; Römer/Langheid/Langheid, VVG 4. Aufl. § 108 Rn. 20; La ngheid , VersR 2009, 1043 ; Langheid/Goergen , VersPrax 2007, 161, 166; Klimke , r+s 2014, 105, 114; Schwintowski/ Brömmelmeyer/Retter, VVG 2. Aufl. § 100 Rn. 33a; Bruck/Möller/ Koch , VVG 9. Aufl. § 108 Rn. 33; Staudinger/Richters , DB 2013, 2725, 2726; Terno , SpV 2014, 2, 5 ff.; Dreher/Thomas , ZGR 2009, 31, 41 ff.; Prölss/Martin/Voit, VVG 29. Aufl. Ziff. 10 AVB - AVG Rn. 2 ). Diese weite Auslegung des Begriffs " Dritter " in § 108 VVG e r- scheint interesse n gerecht. Dafür spricht zunächst , dass die Mis s- brauch s gefahr, auf die sich die erstgenannte Auffassung wesentlich stützt, nicht auf die D&O - Versicherung beschränkt ist (Langheid , VersR 2009, 1043), sondern auch in anderen Sparten der Haftpflichtversich e- rung besteht, dass im Übrigen Missbrauch und kollusives Zusammenwi r- ken zwischen Versicherungsnehmer oder versicherter Person und G e- schädigtem auch dann möglich sind, wenn die Abtretung des Deckung s- anspruchs unterbleibt (Terno , SpV 2014, 2, 5). Der Annahme, eine Ve r- tragspartei könne nicht geschädigter " Dritter " sein, liegt ersichtlich der gesetzliche Normalfall des § 100 VVG zugrunde, dass ein Haftpflichtve r- sicherungsvertrag für eigene Rechnung geschlossen ist. Sie berücksic h- tigt aber nicht, dass bei einer Versicherung für fremde Rechnung, wie sie 19 20 - 11 - die hier in Rede stehende D&O - Versicherung darstellt, der Begriff des Geschädigten nicht in der Weise eingegrenzt werden kann, das s alle am Vertrag beteil i gten Personen von vorn herein nicht geschädigte Dritte sein können (Terno aaO ; Bruck/Möller/Johann sen, VVG 8. Aufl. Bd. IV Anm. B 78, H 22, 23 ). Denn wenn der Versicherer unter anderem Sch a- densersatzansprüche der Versicherungsnehm erin und ihrer Tochteru n- ternehmen deckt, k önnen diese auch die Stellung einer geschädigten Dritten einnehmen. Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat zu e i- ner Direktklage nach § 3 Nr. 1 PflVG a.F. , der nach seinem Wortlaut ebenfalls voraussetzte, das s der Anspruchsteller " Dritter " war, entschi e- den, dass der durch den Fahrer eines Kraftfahrzeuges verletzte Kraf t- fahrzeugh alter trotz seiner Stellung als Versicherungsnehmer der Kraf t- fahrzeughaftpflichtversicherung ebenso wie ein nicht am Vertrage bete i- lig ter Dritter einen Direktanspruch geg en den Haftpflichtversicherer auf Ersatz seines Personenschadens erwer ben könne. Soweit dem Versich e- rungsnehmer und Kraftfahrzeughalter ein vom Versicherungsvertrag g e- deckter Anspruch gegen den Haftpflichtversicherer zus tehe, gebiete es die Interessenlage, ihn auch in die Verbesserung des Schutzes der U n- fall geschädigten einzubeziehen , den der Gesetzgeber mit Einführung der Direktklage nach § 3 Nr. 1 PflVG a.F. geschaffen habe (BGH, Urteil vom 10. Juni 1986 VI ZR 113/85, r+s 1986, 222 unter II 2 a). Das lässt sich auf die ebenfalls als Versicherung für fremde Rechnung ausgestaltete D&O - Versicherung, welche auch Schadensersatzansprüche der Vers i- cherungsnehmerin und ihrer Tochterunternehmen gegen versicherte Personen d eckt, übertragen (Terno aaO S. 6 ). d) D er in der Haftpflichtversicherung geltende Trennungsgrundsatz steht einer Vereinigung von Haftpflicht - und Freistellungsanspruch in e i- ner Hand nicht entgegen (a.A. zur Rechtslage nach altem Recht noch 21 - 12 - OLG Köln r+s 200 8, 468 , 469 [juris Rn. 85] ; OLG München VersR 2005, 540 , 541 m. zust. Anm. Koch , WuB IV F § 149 VVG 1.06 und Dreher , DB 200 5, 1669; LG Marburg DB 2005, 437 , 438 ; LG München I VersR 2005, 543; LG Wiesbaden VersR 2005, 545) . Der nicht gesetzlich verankerte G rundsatz tritt hier schon deshalb zurück, weil die Abtretung des D e- ckungs anspruchs an den g eschädigten Dritten vom Gesetz in § 108 Abs. 2 VVG ausdrücklich gebilligt wird. Insoweit sind die Grundsätze, die der Senat zur früheren gesetzlichen Regelung in § 3 8 KVO entwickelt hat (Senatsurteil vom 12. März 1975 IV ZR 102/74, VersR 1975, 655 unter 1 b) auf den Streitfall zu übertragen . e) Mit der Abtretung des Deckungs anspruchs der versicherten Person an die geschädigte Versicherungsnehmerin oder wie hi er - das geschädigte, in den Versicherungsschutz einbezogene Tochterunte r- nehmen wandelt sich d ies er Anspruch in einen Zahlungs anspruch ( vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. Januar 1954 I ZR 34/53, BGHZ 12, 136 unter IV; Senatsbeschluss vom 12. Oktober 2011 IV ZR 163/10, r+s 2012, 74 Rn. 8; vgl. BT - Drucks. 16/3945 S. 87; Armbrüster , r+s 2010, 441, 448, 449; Bücken /Hartwig in van Bühren, Handbuch Versicherungsrecht 6 . Aufl. § 9 Rn. 1 23 ; Koch , r+s 2009, 133 , 134 ; Langheid , VersR 2007, 865, 867; ders. VersR 2009, 1043, 1044; Lenz in van Bühren, Handbuch Versicherungs recht 6 . Aufl. § 2 5 Rn. 199 ; v. Rintelen , r+s 2010, 133 , 134 ; HK - VVG/Schimikowski, 3. Aufl. § 108 Rn. 9 ; Prölss/Martin/Voit, VVG 29. Aufl. AVB - AVG Ziff. 1.1 Rn. 9, Ziff. 10 Rn. 3 ). A ls Geschädigte hat d ie Klägerin weder ein rechtliches Interesse an einer Abwehr ihres Schadensersatz anspruchs noch ist ihr an einer Freistellung von diesem Anspruch gelegen. 22 - 13 - 3 . Das anwaltliche Schreiben vom 8. März 2010 , in welchem die Rechtsanwälte der Klägerin den Versi cherten unter mehrseitiger Darl e- gung der Gründe aufforderten, an die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 3.266.723 PLN zu leisten, stellt wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt - seinem Wortlaut nach eine bedingungsge m äße Ina n- spruchnahme des Versic herten im Sinne von Nr. 1.1.1 OLA dar. Zu U n- recht hat das Berufungsgericht dennoch einen Versicherungsfall mit der Begründung verneint, es fehle an einer ernstlichen Inanspruchnahme der versicherten P erson, weil die Klägerin in Wahrheit nicht beabsichtigt h a- be , ihren weiter als Vorstand amtierenden Versicherten wegen des g e- gen ihn e rhobenen Schadensersatzanspruch s persönlich haftbar zu m a- chen ; insbesondere habe sie nicht Zugriff auf dessen persönliches Ve r- mögen nehmen wollen , vielmehr sei es ihr allein daru m gegangen, den Versicherungsfall auszulösen. Mit diese r Begründung kann eine bedingungsgemäße Inanspruc h- nahme im Sinne des claims - made - Prinzips nicht verneint werden. a) Grundsätzlich steht es dem Gläubiger eines Haftpflichta n- spru ch s frei, ob u nd inwieweit er den Schädiger für einen eingetretenen Schaden in Anspruch und auf welche seiner Vermögenswerte er im Rahmen einer möglichen Zwangsvollstreckung Zugriff nimmt. Bei hohen Schäden verfügen Schädiger häufig nicht über ausreichendes privates Ver mögen, um den jeweiligen Schadensersatzanspruch aus eigenen Mi t- teln zu erfüllen. Ist ein Schädiger in einem solchen Falle haftpflichtvers i- chert, steht es der Eintrittspflicht des V ersicherers nicht entgegen, wenn der Geschädigte den Schädiger allein mit Bl ick auf die Möglichkeit in A n- spruch nimmt, im Vollstreckungswege Zugriff auf den Deckungsanspruch des Schädigers gegen seinen Haftpflichtversicherer zu nehmen, und a n- 23 24 25 - 14 - derenfalls d.h. bei Fehlen einer Haftpflichtversicherung oder fehlender Eintrittspflicht des Haftpflichtversicherers - von einer Inanspruchnahme des Schädigers absähe. Zielt eine solche begrenzte Inanspruchnahme des Schädigers letztlich allein auf die Haftpflichtversicherungsleistung, kann dennoch keine Rede davon sein, dass der Schutzzwe ck d er Haf t- pflichtv ersicherung nicht berührt und ein Versicherungsfall nicht eingetr e- ten sei, weil dem Schädiger persönlich nicht die Vermögenseinbuße dr o- he , vor der ihn seine Haftpflich tversicherung schützen wolle . Denn zum einen setzt der Deckungsanspruch de r privaten Haftpflichtversicherung eine vorrangige persönliche Inanspruchnahme des Versicherungsne h- mers oder dessen Vorleistung an den Geschädigten nicht voraus, zum anderen erschöpft sich der Schutzzweck einer Haftpflichtversicherung nich t in einem Ausgle ich der dem Schädiger aus seiner H aftung drohe n- den Vermögensschäden. Vielmehr unterliegt die private Haftpflichtvers i- cherung daneben einer Sozialbindung dergestalt, dass sie - unter and e- rem auch in Fällen nicht ausreichender privater Mittel des Schädigers Geschädigte schützen und deren Schadensersatz sichern soll . Das bel e- gen die §§ 108 bis 110 VVG, welche den Zweck haben, die Versich e- rungsleistung für den Geschädigten zur Realisierung seines Haftpflich t- anspruchs als Befriedigungs - und Vollstreckungsobjek t zu reservieren. Das Gesetz will so gewährleisten, dass die Versicherungsleistung letz t- lich dem Geschädigten zugutekommt ( vgl. dazu Späte/Schimikowski/ v. Rintelen, Haftpflichtversicherung 2. Aufl. 1 AHB Rn. 346; vgl. zur früheren Rechtslage schon Senatsu rteile vom 8. April 1987 IVa ZR 12/86, VersR 1987, 655 unter II 3; vom 7. Juli 1993 IV ZR 131/92, r+s 1993, 370 unter 2 b; 15. November 2000 IV ZR 223/99, VersR 2001, 90 unter 2 b; Bruck/Möller/Johannsen, VVG 8. Aufl. Band IV Anm . B 87 ) . - 15 - A uch di e in § 108 Abs. 2 VVG geschützte Möglichkeit des Gesch ä- digten, sich den Freistellungsanspruch vom Versicherten in der Regel erfüllungshalber - abtreten zu lassen, belegt, dass es auf den Versich e- rungsfall ohne Einfluss bleiben muss, wenn die Inanspruchna hme des Versicherten durch den Geschädigten von vornherein vorwiegend oder sogar ausschließlich auf diesen Freistellungsanspruch zielt. Der Geset z- geber wollte und zwar auch mit Blick auf denkbare Rücksichtnahmen zwischen Schädiger und Geschädigten - dem Versicherungsnehmer au s- drücklich die Möglichkeit eröffnen, den Geschädigten in die Lage zu ve r- setzen, den Versicherer direkt in Anspruch zu nehmen (BT - Drucks. 16/3945 S. 87). Dann aber ver bietet eine interesse n gerechte Auslegung sowohl des § 108 Abs. 2 VVG als auch der Vertragsbedingungen, es dem Geschädigten zum Nachteil gereichen zu lassen, wenn er mit der Erhebung seines Schadensersatz anspruchs gerade oder sogar au s- schließlich diesen vom Gesetz eröffneten Zugriff auf die Leistung des Haftpflichtversi cherers bezweckt. Mit der Erwägung, der Geschädigte wolle den Schädiger nicht persönlich durch Zugriff auf dessen privates Vermögen in Anspruch nehmen, sondern erstrebe lediglich einen Zugriff auf die Leistung des Haftpflichtversicherers, kann mithin aus R echt s- gründen die Ernsthaftigkeit seines Schadensersatzverlangens nicht ve r- neint werden. b) Es besteht kein Anlass, von diesen Grundsätzen für Fälle der Innenhaftung im Rahmen der hier in Rede stehenden D&O - Versicherung abzuweichen. aa) Zwar unter scheidet sich diese Versicherung von der allgeme i- nen Haftpflichtversicherung dadurch, dass sie den Eintritt des Versich e- rungsfalles auch zeitlich nicht an den die Haftung der versicherten 26 27 28 - 16 - Person begründe nd en Rechts - oder Pflichtenverstoß, sondern nach dem so genannten claims - made - Prinzip an die Erhebung des Schadense r- satz anspruchs gegen die versicherte Person durch den Geschädigten anknüpft und mithin in dessen Ermessen stellt. Daraus lassen sich aber keine gegenüber der a llgemeinen Haftpflichtversicher ung erhöhten A n- forderungen an die von den Versicherungsbedingungen vorausgesetzte Inanspruchnahme ableiten. Dass die Inanspruchnahme als einseitige Wi l lenserklärung ernsthaft darauf gerichtet sein muss, Ersatz für einen nach der Behauptung des Geschädigten vom Versicherten zu verantwo r- tenden Schaden zu erhalten, ergibt sich bereits aus den §§ 116 bis 118 BGB. Will der D&O - Versicherer eine solche Ernsthaftigkeit der Erklärung in Zweifel ziehen, muss er darlegen und beweisen, dass die Vorausse t- zungen der gena nnten Vorschriften erfüllt sind. Darum geht es hier aber nicht, denn das Berufungsgericht hat über die allgemeinen Voraussetzungen der §§ 116 bis 118 BGB hinaus ang e- nommen, Nr. 1.1.1 OLA setze als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein weitergehendes und eigenständiges Erfordernis der Ernsthaftigkeit des Vorsatzes voraus, den Schädiger auch persönlich in Anspruch ne h- men zu wollen, für welches der Versicherte oder - im Falle der Abtretung des Freistellungs anspruchs an diesen der Geschädigte darlegung s - und beweispflichtig sei. bb) Dem kann nicht gefolgt werden. (1) Der Bedingungsw ortlaut der Nr. 1.1.1 Abs. 1 OLA , von dem der durchschnittliche Versicherungsnehmer einer D&O - Versicherung, auf dessen Verständnis es insoweit maßgeblich ankommt, b ei Auslegung der Klausel ausgehen wird, verlangt, dass versicherte Personen wegen einer 29 30 31 - 17 - Pflichtverletzung in Ausübung einer Tä tigkeit als versicherte Person erstmals schriftlich für einen Vermö gensschaden auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden. Dab ei wird er zwar aufgrund allgemeiner rechtlicher und geschäftlicher Erfahrung ohne w eiteres erkennen, dass Schein - oder Scherzerklärungen, die in Wahrheit nicht den Ersatz eines Schadens bezwecken, den Versicherungsfall nicht auslösen können . Weiter ist de n Bedingungen zu entnehmen, dass die Ernsthaftigkeit des Verlangens durch dessen schriftliche Abfassung zu untermauern ist. Er wird aber vor dem oben dargelegten rechtlichen Hintergrund und der von § 108 Abs. 2 VVG eröffneten Möglichkeit, sich den Freistel lungsanspruch des Schädigers abtreten zu lassen, nicht erkennen, dass der Versich e- rungsfall nur eintreten soll, wenn er mit der Inanspruchnahme des Sch ä- digers einen Zugriff auf dessen persönliche s Vermögen bezweckt. Den n nichts deutet in Nr. 1.1.1 OLA oder dem übrigen Bedingungswerk darauf hin, dass nur eine vorrangige persönliche Inanspruchnahme des Schäd i- gers unter Zugriff auf dessen privates Vermögen den Versicherungsfall auslöst. Der Versicherungsvertrag enthält keine Klauseln, die den Eintritt des Vers icherungsfalles von weiteren Umständen, wie etwa der Vorlei s- tung des versicherten Schädigers, seiner vorrangigen gerichtlichen I n- anspruchnahme oder seiner persönlichen Anspruchsab wehr in irgend e i- ner Weise abhängig machen (vgl. dazu Schimikowski r+s 2014, 122, 126) . (2) Soweit die Auffassung des Berufungsgerichts in der Literatur dennoch auf Zustimmung gestoßen ist, weil die einschränkende Ausl e- gung der Nr. 1.1.1 OLA im Ergebnis geeignet sei, kollusive Absprachen oder so genannte freundliche Inanspruch nahmen zwischen Versich e- rungsnehmer und versichertem Manager einzudämmen (u.a. Gärtner , BB 2013, 2898; Lenz/Weitzel , PHi 2013, 170, 173; Sieg , ZWH 2014, 123, 32 - 18 - 125; Staudinger/Richters , DB 2013, 2725, 2727), kann dies zu keiner a n- deren Bedingungsauslegung fü hren. Der in der Regel geschäftserfahrene Versicherungsnehmer einer D&O - Versicherung wird zwar erkennen, dass das claims - made - Prinzip gerade in Kombination mit der so genannten Innenhaftung Versicherungsnehmern bzw. in den Versicherungsschutz einbezogenen Unternehmen und versicherten Personen solche Manip u- l a tionsmöglichkeiten eröffnet, er wird dies aber auf die Besonderheit des Leistungsversprechens zurück führen und der Risikosphäre des Versich e- rers zurechnen, ohne auf den Gedanken zu kommen , dass sich dara us im Bedingungswerk ergänzende, ungeschriebene Verschärfungen bei den Voraussetzungen des Versicherungsfall e s ergeben. cc) Anders als das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung meinen , lässt sich seine Auffassung auch nicht auf frühere Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs und insbesondere des Senats zur Ina n- spruchnahme des Versicherungsnehmers in der allgemeinen Haftpflich t- versicherung stützen. Die betreffenden Entscheidungen verhalten sich a l lein zum äußeren Erklärungstatbestand einer Inanspru chnahme des Schädigers. Über Fragen einer fehlenden Ernstlichkeit solcher Ina n- spruchnahmen infolge möglicher innerer Vorbehalte des Geschädigten hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. (1) In dem vom Berufungsgericht herangezogenen Urteil de s II. Z i- vilsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. Januar 1966 (II ZR 233/63 , VersR 1966, 229 unter I 2 [juris Rn. 18] war mit Blick auf den Beginn der Verjährung sfrist eines Deckungs anspruchs zu entscheiden, ob ein von der Geschädigten an die Versicherungsn ehmerin versandtes Schreiben als Anspruchserhebung genügte oder lediglich die Ankündigung einer späteren Inanspruchnahme darstellte. Das Berufungsgericht hatte vom 33 34 - 19 - Bund e sge r ichtshof unbeansta ndet - schon den Wortlaut des Schreibens ( " Vorsorglich machen w ir die genannten Baumängel gegen Sie geltend " ) für eine ernsthafte Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers ausre i- chen lassen. Die Entscheidung befasst sich allein mit der erwähnten A b- grenzung und gibt keine Hinweise darauf, dass ergänzend zum Wortlaut ein er solchen schriftlichen Anspruchserhebung der innere Wille der e r- klärenden Geschädigten gesondert zu hinterfragen sei. (2) Im S enatsurteil vom 9. Juni 2004 (IV ZR 115/03, r+s 20 0 4, 411 unter II 1 b) war nachdem die Einleitung eines gerichtlichen Ve rfahrens gegen den Schädiger regelmäßig dessen Inanspruchnahme bedeutet und den Beginn der Verjährungsfrist auslöst - lediglich darüber zu en t- scheiden, o b und gegebenenfalls inwieweit auch die Einleitung eines selbständige n Beweisverfahren s eine gerichtlic he Geltendmachung in diesem Sinne darstellt . Der Senat hat die Beantwortung dieser Frage d a- von abhängig gemacht, welchen Zweck der Geschädigte mit dem sel b- ständigen Beweisverfahren verfolgt. Besondere Maßstäbe für eine neben dem Wortlaut einer Erklärung de r Inanspruchnahme gesondert zu pr ü- fende Ernstlichkeit hat er dabei nicht aufge stellt, weil ein Streit der d a- m a ligen Par teien darüber nicht bestand. Soweit er (aaO) gefordert hat, der Haftpflichtgläubiger müsse seinen Entschluss zur Inanspruchnahme des Vers icherungsnehmers in einer Art und Weise zu erkennen geben, die als ernstliche Erklärung der Inanspruchnahme verstanden werden könne, ist das vor dem Hintergrund eines Streites darüber zu sehen, welche von mehreren Personen in Anspruch genommen werden sollt e, weshalb sich die damaligen Erwägungen des Senats allein auf den äuß e- ren Erklärungstatbestand und nicht auf die Prüfung davon abweichender innerer Vorbehalte des Erklärenden bezogen haben . 35 - 20 - (3) Soweit die Revisionserwiderung ergänzend auf die Senatse n t- scheidung vom 21. Mai 2003 (IV ZR 209/02, BGHZ 155, 69) verweist, in welcher der Senat ausgesprochen hat, eine Inanspruchnahme des Sch ä- digers könne auch mittels einer Streitverkündungsschrift des Geschädi g- ten erfolgen, ergibt sich nichts anderes. 4 . Bezweckt der geschädigte Haftpflichtgläubiger mit der Ina n- spruchnahme des Schädigers vorwiegend oder sogar ausschließlich den Zugriff auf dessen Deckungsanspruch , um damit am Ende direkt gegen den Versicherer vorgehen zu können, liegt darin anders als d ie Revis i- onserwiderung meint - nach allem auch kein treuwidriges oder sittenwi d- riges Vorgehen im Sinne der §§ 242, 138 BGB. Ein kollusives, die Vers i- cherungsleistung ausschließendes Zusammenwirken der Klägerin und des Versicherten zum Nachteil der Beklagte n läge erst dann vor, wenn der Schadensersatzanspruch, dessen sich die Klägerin berühmt, in Wahrheit nicht oder nicht in der behaupteten Höhe entstanden und dies der Klägerin und dem Versicherten bewusst wäre. Dazu hat das Ber u- fungsgericht aus seiner Sic ht konsequent bisher keine Feststellung getroffen , sondern das Bestehen eines solchen Schadensersat z a n- spruchs für möglich erachtet . Insofern wird in der neuen Berufungsve r- handlung zunächst der Klägerin Gelegenheit zu geben sein, das Vorli e- gen der Vorauss etzungen ihres geltend gemachten Schadensersatz a n- spruchs darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. 36 37 - 21 - Über die weiteren Einwände der Beklagten hat das Berufungsg e- richt bisher nicht entschieden. Auch deshalb muss die Sache neu ve r- handelt werden. Felsch Harsdorf - Gebhardt Dr. Karczewski Dr. Brockmöller Dr. Bußmann Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.06.2011 - 9 O 319/10 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vo m 12.07.2013 - I - 4 U 149/11 - 38
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