BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 305/09 vom 8. Dezember 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO 247 719 Abs. 2 247 719 Abs. 2 ZPO regelt die gegen374ber dem Berufungsverfahren (247 719 Abs. 1 ZPO) strengeren Voraussetzungen f374r eine Einstellung im Revisionsverfahren, nicht dage-gen die Frage, ob die Einstellung, wenn die Voraussetzungen des 247 719 Abs. 2 ZPO erf374llt sind, gegen oder ohne Sicherheitsleistung anzuordnen ist. Insoweit gilt f374r das Revisionsverfahren ebenso wie f374r das Berufungsverfahren die in 247 719 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausgesprochene Verweisung auf die einschr344nkenden Voraussetzungen des 247 707 ZPO, nach denen eine Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicher-heitsleistung nur zul344ssig ist, wenn glaubhaft gemacht wird, dass der Schuldner zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist (247 707 Abs. 1 Satz 2 ZPO; vgl. BGH, Be-schluss vom 30. Januar 2007 - X ZR 147/06, WuM 2007, 143). BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2009 - VIII ZR 305/09 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles sowie die Richterin Dr. Fetzer beschlossen: Der Antrag der Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 13. November 2009 ohne Sicherheitsleistung einstweilen einzu-stellen, wird zur374ckgewiesen. Gr374nde: I. Die Kl344gerin schloss mit den Beklagten unter dem 15./19. M344rz 2003 Franchisevertr344ge, Unterpachtvertr344ge sowie Beitrittsvereinbarungen f374r den Betrieb von insgesamt vier M. -Restaurants in F. . Der Beklagte zu 1 ist Franchisenehmer, die Beklagten zu 2 bis 5 sind die in die Ver-tr344ge einbezogenen Betriebsgesellschaften der einzelnen Restaurants. 1 Mit Schreiben vom 16. Juli 2008 k374ndigte die Kl344gerin s344mtliche Ver-tragsverh344ltnisse mit den Beklagten fristlos und begr374ndete dies unter anderem damit, es bestehe der dringende Verdacht, dass der Beklagte zu 1 in den vier Restaurants gesammelte Spenden von Kunden zugunsten der M. -Kinderhilfe zumindest in der Zeit ab dem Jahr 2004 nicht weitergeleitet, sondern f374r sich selbst oder andere Zwecke vereinnahmt habe. 2 - 3 - Das Landgericht hat die Klage auf R344umung und Herausgabe der vier Gewerber344umlichkeiten abgewiesen. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Oberlandesgericht die Beklagten jeweils zur R344umung und Herausgabe der sie betreffenden R344umlichkeiten verurteilt und Vollstreckungsanordnungen nach 247 708 Nr. 10, 247 711 ZPO getroffen. Einem Vollstreckungsschutzantrag der Be-klagten nach 247 712 ZPO hat das Berufungsgericht nicht stattgegeben; die Revi-sion hat es nicht zugelassen. Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer noch nicht begr374ndeten Nichtzulassungsbeschwerde. Sie beantragen, vorab die Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil ohne Sicherheitsleistung einst-weilen einzustellen. 3 II. Der Antrag der Beklagten auf einstweilige Einstellung der Zwangsvoll-streckung ohne Sicherheitsleistung ist nicht begr374ndet. 4 1. Wird Revision gegen ein f374r vorl344ufig vollstreckbar erkl344rtes Beru-fungsurteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen w374rde und wenn nicht ein 374berwiegendes Interesse des Gl344ubigers entgegensteht (247 719 Abs. 2 ZPO). Im Verfahren 374ber die Nichtzulassungsbeschwerde gilt dies entspre-chend (247 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO). 5 2. Die Voraussetzungen f374r die von den Beklagten beantragte einstwei-lige Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung sind hier nicht erf374llt. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagten glaubhaft gemacht haben (247 719 Abs. 2 Satz 2 ZPO), dass ihnen die Zwangsvollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen w374rde und ein 374berwiegendes Interesse der Kl344gerin einer Einstellung ohne Sicherheitsleistung der Beklagten nicht ent- 6 - 4 - gegensteht. Der Einstellungsantrag hat bereits deshalb keinen Erfolg, weil die Beklagten nicht glaubhaft gemacht haben, dass sie zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage sind (247 719 Abs. 2 i.V.m. 247 719 Abs. 1 Satz 1, 247 707 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung ha-ben die Beklagten nicht - auch nicht hilfsweise - beantragt. 7 a) Die Einstellung nach 247 719 Abs. 2 ZPO im Revisions- und Nichtzulas-sungsbeschwerdeverfahren kommt als letztes Hilfsmittel des Schuldners nur in eng begrenzten Ausnahmef344llen in Betracht (BGH, Beschluss vom 24. M344rz 2003 - IX ZR 243/02, ZVI 2003, 279, unter II; M374nchKommZPO/Kr374ger, 3. Aufl., 247 719 Rdnr. 2). Dementsprechend gelten f374r die Einstellung nach 247 719 Abs. 2 ZPO strengere Anforderungen als f374r die Einstellung in der Berufungsinstanz nach 247 719 Abs. 1 ZPO. Gl344ubigerinteressen stehen im Revisionsverfahren im Vordergrund, weil die Rechte des Schuldners in zwei Tatsacheninstanzen re-gelm344337ig als hinreichend gewahrt erscheinen und nicht Revisionen provoziert werden sollen, die lediglich zum Zwecke der Vollstreckungsverz366gerung einge-legt werden (M374nchKommZPO/Kr374ger, aaO, Rdnr. 2, 12; vgl. auch Musie-lak/Lackmann, ZPO, 7. Aufl., 247 719 Rdnr. 1, und Pr374tting/Gehrlein/Kroppenberg, ZPO, 247 719 Rdnr. 7 f.). Aus der von den Voraussetzungen der Einstellung im Berufungsverfah-ren (247 719 Abs. 1, 247 707 ZPO) losgel366sten Regelung des 247 719 Abs. 2 ZPO f374r das Revisionsverfahren folgt aber nicht, dass eine Einstellung der Zwangsvoll-streckung nach 247 719 Abs. 2 ZPO - anders als bei der Einstellung nach 247 719 Abs. 1 ZPO - in jedem Fall ohne Sicherheitsleistung anzuordnen w344re (so aber Z366ller/Herget, ZPO, 28. Aufl., 247 719 Rdnr. 8; Pr374tting/Gehrlein/Kroppenberg, aaO, Rdnr. 9; M374nchKommZPO/Kr374ger, aaO, Rdnr. 15; Musielak/Lackmann, aaO, Rdnr. 6). Die gegenteilige Auffassung der Literatur ist mit dem Sinn und Zweck des 247 719 Abs. 2 ZPO nicht vereinbar und entspricht auch nicht der 8 - 5 - Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in der eine Einstellung der Zwangs-vollstreckung nach 247 719 Abs. 2 ZPO durchaus auch gegen Sicherheitsleistung angeordnet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Juli 2007 - VIII ZR 306/06, WuM 2007, 545; BGH, Beschl374sse vom 30. Januar 2007, aaO, und vom 15. M344rz 2007 - V ZR 271/06, WuM 2007, 545). Aus dem von Z366l-ler/Herget (aaO) angef374hrten Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 18. Mai 1951 (I ZR 63/51, JZ 1951, 644) ergibt sich nichts anderes; dieser Beschluss befasst sich nicht mit der Frage, ob die Zwangsvollstreckung nach 247 719 Abs. 2 ZPO nur ohne oder auch gegen Sicherheitsleistung eingestellt werden kann. Der Wortlaut des 247 719 Abs. 2 ZPO gebietet eine Einstellung ohne Si-cherheitsleistung nicht; er ordnet jedenfalls nicht ausdr374cklich an, dass die Zwangsvollstreckung nur ohne Sicherheitsleistung anzuordnen w344re. Aus dem Sinnzusammenhang der Bestimmungen in 247 719 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO ergibt sich, dass die Frage, ob die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach 247 719 Abs. 2 ZPO ohne oder gegen Sicherheitsleistung anzuordnen ist, in 247 719 Abs. 2 ZPO nicht geregelt ist. 247 719 Abs. 2 ZPO regelt - in Erg344nzung und in-soweit abweichend von 247 719 Abs. 1 ZPO - lediglich die strengeren Vorausset-zungen f374r "das Ob" der Einstellung (so auch M374nchKommZPO/Kr374ger, aaO, Rdnr. 11), nicht aber "das Wie". Hinsichtlich "des Wie" der Einstellung gilt f374r 247 719 Abs. 2 ZPO - ebenso wie f374r 247 719 Abs. 1 ZPO - die Verweisung in 247 719 Abs. 1 ZPO auf die einschr344nkenden Voraussetzungen des 247 707 ZPO, nach denen eine Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung nur zul344ssig ist, wenn glaubhaft gemacht wird, dass der Schuldner zur Sicherheits-leistung nicht in der Lage ist (247 707 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Es widerspr344che dem Zweck der Regelung des 247 719 Abs. 2 ZPO, wenn diese Bestimmung, die im Interesse des Gl344ubigers eine Versch344rfung der Anforderungen an eine Einstel-lung der Zwangsvollstreckung im Revisionsverfahren vorsieht, zum Nachteil des Gl344ubigers nur eine Einstellung ohne Sicherheitsleistung zulie337e, also selbst 9 - 6 - dann, wenn der Schuldner zur Sicherheitsleistung in der Lage ist. Eine solche Besserstellung des Schuldners im Revisionsverfahren gegen374ber dem Beru-fungsverfahren w344re mit dem Schutzzweck der die Interessen des Gl344ubigers im Revisionsverfahren st344rker gewichtenden Regelung des 247 719 Abs. 2 ZPO nicht vereinbar. Deshalb ist f374r die Frage, ob mit oder ohne Sicherheitsleistung einzustellen ist, auch f374r die Einstellung im Revisionsverfahren nach 247 719 Abs. 2 ZPO auf die Verweisung in 247 719 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf 247 707 ZPO zu-r374ckzugreifen (so auch BGH, Beschluss vom 30. Januar 2007, aaO, Tz. 2). F374r die Zul344ssigkeit einer Anordnung der Zwangsvollstreckung gegen Si-cherheitsleistung des Schuldners nicht nur im Berufungs-, sondern auch im Re-visionsverfahren spricht schlie337lich, dass die Regelung des 247 719 Abs. 2 ZPO der des 247 712 ZPO nachgebildet ist (Z366ller/Herget, aaO, Rdnr. 4; Musie-lak/Lackmann, aaO, Rdnr. 5) und deshalb nach der Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs auch nur zur Anwendung kommt, wenn ein Vollstreckungs-schutzantrag nach 247 712 ZPO in der Berufungsinstanz vergeblich gestellt wor-den ist (M374nchKommZPO/Kr374ger, aaO, Rdnr. 13 m.w.N.). Auch die Bestim-mung des 247 712 ZPO, die Anordnungen des Berufungsgerichts zur Abwendung der Vollstreckung erm366glicht und deren materielle Voraussetzungen denen des 247 719 Abs. 2 ZPO entsprechen (Musielak/Lackmann, aaO), l344sst eine Abwen-dung der Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil grunds344tzlich nur ge-gen Sicherheitsleistung des Schuldners zu. Eine der Regelung in 247 707 Abs. 1 Satz 2 ZPO entsprechende Ausnahme gilt auch im Rahmen des 247 712 ZPO; von einer Sicherheitsleistung des Schuldners kann nur dann abgesehen wer-den, wenn der Schuldner zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist (247 712 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Es w344re widerspr374chlich, wenn das Berufungsgericht - unter den gleichen materiellen Voraussetzungen, wie sie in 247 719 Abs. 2 ZPO geregelt sind - eine Abwendung der Vollstreckung aus dem Berufungsurteil nach 247 712 ZPO nur gegen Sicherheitsleistung des Schuldners anordnen darf, 10 - 7 - wenn der Schuldner Sicherheit leisten kann, w344hrend der Bundesgerichtshof im selben Fall in dem sich anschlie337enden Nichtzulassungsbeschwerde- oder Re-visionsverfahren - ohne jede 304nderung der Sachlage - die Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil ohne Sicherheitsleistung anzuordnen h344tte. Ein recht-fertigender Grund f374r eine solche Abweichung im Revisionsverfahren zum Nachteil des Gl344ubigers ist nicht ersichtlich. Die Entscheidung des Bundesge-richtshofs 374ber eine Einstellung nach 247 719 Abs. 2 ZPO kann in ein und dem-selben Fall unter unver344nderten Voraussetzungen keine andere sein als die des Berufungsgerichts 374ber einen Vollstreckungsschutzantrag nach 247 712 ZPO. b) Die Beklagten haben nicht, wie es f374r eine Einstellung der Zwangs-vollstreckung erforderlich w344re (247 719 Abs. 2 i.V.m. 247 719 Abs. 1 Satz 1, 247 707 Abs. 1 Satz 2 ZPO), glaubhaft gemacht, dass sie nicht im Stande sind, zur Ab-wendung der Vollstreckung seitens der Kl344gerin Sicherheit zu leisten. 11 Der Vortrag der Beklagten beschr344nkt sich insoweit darauf, dass sie in der Begr374ndung des Einstellungsantrags (S. 6 ff.) auf ihren in der Vorinstanz gestellten Vollstreckungsschutzantrag nach 247 712 ZPO verweisen, zu dessen Begr374ndung im Schriftsatz vom 30. Oktober 2009 ausgef374hrt wird, die Beklag-ten k366nnten Sicherheit nicht leisten, weil die Kredite der Beklagten im Fall einer stattgebenden Berufung gek374ndigt w374rden, so dass sich die Beklagten prim344r um deren R374ckzahlung k374mmern m374ssten (S. 11 des Einstellungsantrags). Dieses Vorbringen ist - abgesehen davon, dass es durch die eidesstattliche Versicherung des Beklagten zu 1 und Gesch344ftsf374hrers der Beklagten zu 2 bis 5 vom 30. Oktober 2009 (Anlage B 62) nicht best344tigt wird - schon deshalb nicht glaubhaft gemacht, weil eine K374ndigung der Kreditvertr344ge durch die T. - sparkasse nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten auch im Falle eines der Berufung der Kl344gerin stattgebenden Urteils des Oberlandesgerichts nicht zu bef374rchten ist, wenn die Beklagten die Vollstreckung der Kl344gerin durch Sicher- 12 - 8 - heitsleistung abwenden. Denn nach dem von den Beklagten vorgelegten Schreiben der T. sparkasse vom 5. August 2008 (Anlage B 61) hat sich die T. sparkasse bereit erkl344rt, eine fristlose K374ndigung der Kreditvertr344ge nicht auszusprechen, solange die fristlose K374ndigung der Kl344gerin keine bin-dende Rechtskraft erlangt hat und die Beklagten die Verf374gungsgewalt 374ber die vier M. -Restaurants behalten. Eine K374ndigung der Kreditvertr344ge und die R374ckzahlung der dadurch f344llig gestellten Kredite steht daher erst an, wenn die Kl344gerin die R344umungsvollstreckung durchf374hrt. Die Beklagten haben we-der vorgetragen noch glaubhaft gemacht, dass sie auch vor einer K374ndigung der Kreditvertr344ge nicht in der Lage w344ren, zur Abwendung einer R344umungs-vollstreckung Sicherheit zu leisten. Der von den Beklagten als Unternehmens-wert dargelegte Marktwert des Eigenkapitals der Beklagten zu 2 bis 5 in H366he von derzeit 7.568.028 200 (Anlage B 63) sprechen ebenso gegen die Unf344higkeit der Beklagten, Sicherheit zu leisten, wie die geplanten Bilanzgewinne der Be-klagten zu 2 bis 5 f374r die Jahre 2009 bis 2014 (B 63, Anl. 1). Bei der Beurteilung der Verm366genssituation des Beklagten zu 1 ist schlie337lich zu ber374cksichtigen, dass dieser nach dem von den Beklagten vorgelegten Schreiben der Kl344gerin vom 18. Oktober 2007 (B 63, Anl. 2) aus den Beklagten zu 2 bis 5 in den Jah-ren 2003 bis 2006 Privatentnahmen in H366he von 1.361.000 200 get344tigt hat. An-gesichts dieser Zahlen ist nicht glaubhaft gemacht, dass die Beklagten - insbesondere der Beklagte zu 1 als Vollstreckungsschuldner hinsichtlich aller - 9 - vier Restaurants - nicht im Stande w344ren, zur Abwendung der R344umungsvoll-streckung Sicherheit zu leisten. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 20.01.2009 - 3/16 O 36/08 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 13.11.2009 - 2 U 76/09 -
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