BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 305/12 Verkündet am: 9. Mai 2014 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 989 Die Schadensersatz pflicht des Besitzers nach § 989 BGB ist nicht auf den Wert der herauszugebenden Sache beschränkt, sondern bestimmt sich nach dem subjektiven Interesse des Eigentümers an deren Wiedererlangung (Fortführung von BGH, Urteil vom 5. Mai 1982 VIII ZR 162/81, NJW 1982, 1751; Senat, U r teil vom 29. Januar 1993 - V ZR 160/91, NJW - RR 1993, 626, 627). BGB § 814, § 819 Abs. 1 Die verschärfte Haftung des Empfängers der Leistung entfällt, wenn der Lei s tende den Mangel des Rechtsgrunds kennt oder der Empfänger eine solc he Kenntnis bei ihm annimmt. Hat der Empfänger einer Leistung mit einem Vertr e ter des Leistenden in sittenwidriger Weise zu sammengewirkt, haftet er nur dann nicht verschärft nach § 819 Abs. 1 BGB, wenn die Leistung auch in Kenntnis des Vertretenen vom Man gel des Rechtsgrunds erfolgt ist und von diesem deswegen nach § 814 BGB nicht kondiziert werden kann. BGH, Urteil vom 9. Mai 2014 - V ZR 305/12 - OLG Frankfurt am Main LG Hanau - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlu ng vom 14 . Februar 201 4 durch d i e Vorsitzende Richter in Dr. Stresemann , die Richter Dr. Lemke und Dr. Czub , die Richterin Weinland und den Richter Dr. Kazele für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberland esgerichts Frankfurt am Main vom 26. April 2012 aufgehoben . Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurück verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin ist Groß händlerin für ausländische Presseerzeugnisse. Der Streithelfer des Beklagten war ihr Vertriebsleiter. Er veräußerte im Namen der Klägerin in den Jahren 2005 bis 2009 etwa 294.300 Zeitschriften aus deren Beständen an den Beklagten zu Preisen von zunächst 1 Beklagte auf ein Privatkonto des Streithelfers. Der Beklagte bot diese Zeitschriften u.a. auf einer Internetplattform zum Kauf an ; er verkaufte auf diesem We g 39.843 Zeitschriften und erzielte daraus einen Erlös von insgesamt 1 - 3 - Bei den an den Beklagten veräußerten Zeitschriften handelte es sich nach dem Vortrag der Klägerin um sog. Remissionsware, also um Zeitschriften, welche sie im normalen Ve rtrieb über den Zeitschriftenhandel nicht zu den et erhalten hatte. Die Lieferungen an den Beklagten endeten Anfang 2010, nachdem die Klägerin den - nach ihrem Vortrag - unrechtmäßigen Vertrieb durch den Streithelfer festgestellt und das Angestelltenverhältnis mit diesem ge kündigt hatte . Die Klägerin v erlangt von dem Beklagten jetzt noch: 1. Auskunft über den Verbleib der nach ihrer Aufstellung an den Beklagten gelieferten Zeitschriften (Vernichtung oder Verkauf, insoweit unter Angabe des Erlöses), 2. di e Fest - stellung der Verpflichtung des Beklagten zu m Ersatz aller Schäden aus dem Vertrieb der Zeitschriften, 3. die Auszahlung des durch den Verkauf erzielten des Be klagten zur Herausgabe der durch den Vertrieb außerhalb des Internet - Accounts von ihm erzielten Veräußerungserlöse s . D as Landgericht hat die Klage insoweit abg ewiesen, die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Senat zugelas senen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter. Entscheidungsgründe : I. Das Berufungsgericht meint, d en geltend gemachten Ansprüchen stünde entgegen, das s die Zeitschriften wirksam an den Beklagten übereignet worden seien . Der Streithelfer habe mit Anscheinsvollmacht gehandelt. E in kollusives Zusammenwirken des Beklagten mit dem Streithelfer könne nicht festgestellt werden. Die Verträge seien auch nicht we gen der Zahlungen an den Streithelfer nichtig gewesen. Der Beklagte habe den subjektiven Tatbestand einer Bestechung nicht erfüllt. Darüber hinaus sei nicht ersichtlich, dass die Verträge 2 3 4 - 4 - über die Belieferung des Beklagten gegen ein gesetzliches Verbot ver stoßen hätten oder sittenwidrig gewesen seie n . II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, das die Begründetheit der Klage nicht anhand von Anspruchsgrundlagen geprüft hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. A. Der Antrag festzustellen , dass der Beklagte der Klägerin den Schaden zu ersetzen hat , der ihr daraus entstanden ist oder noch entstehen wird, dass sie - weil der Beklagte nicht mehr zum Verkauf bestimmte Zeitschriften (sog. Remissionsware) wieder in den Verkehr gebracht hat - von ihren Lie feranten wegen zu Unrecht erstattete r Einkaufspreis e in Anspruch genommen worden ist oder werden wird (im Folgenden als Vertriebsschaden bezeichnet) , ist rechts - fehlerhaft abgewiesen worden. Er kann mit der von dem Berufungs gericht gegebenen Begründung ni cht verneint werden. 1. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ergibt sich allerdings nicht aus § 990 Abs. 1, § 989 BGB ; denn sie hat ihr Eigentum an den Zeitschriften durch Übereignung an den Beklagten verloren ( § 929 Satz 1 BGB ). a) Die Revision s te llt zu Unrecht eine Übergabe von der Klägerin an den Beklagten in F rage. Die Übergabe nach § 929 Satz 1 BGB stellt eine n tat säch - lichen Vorgang dar , nämlich die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache (BGH, Urteil vom 9. Februar 1955 - IV ZR 188/ 54, BGHZ 16, 259, 263) . Dieser muss ein Konsens über den Wechsel im Eigenbesitz zugrunde liegen , um die Übergabe von einer Besitzverschaffung durch verbotene Eigenmacht (§ 858 Abs. 2 BGB) abzugrenzen (vgl. RGZ 13 7 , 23, 25). Ein solcher Konsen s liegt nach d e n von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen im erst instanzlichen Urteil darin , dass die von dem Streithelfer im Namen der Klägerin verkauften Zeitschriften dem Beklagten in Kartons mit dem Firmenstempel und mit Lieferscheinen der Kläger in zuges a ndt wurden. 5 6 7 8 - 5 - b) Die Parteien haben sich auch über den Übergang des Eigentums ge - einigt . Die Klägerin wurde bei dem Abschluss der dinglichen Verträge durch den Streithelfer nach § 164 Abs. 1, 3 BGB vertreten . aa) Der Streithelfer hatte als ihr Vertriebsleiter Handlungsvollmacht nach § 54 Abs. 1 Fall 2 HGB . Diese wird nämlich konkludent bereits dadurch erteilt, dass einem Angestellten Zuständigkeiten und Aufgaben zur eigenverantwortlichen Erledigung in einem Unternehmen übertragen werden (vgl. B GH, Urteile vom 25. Februar 1982 - VII ZR 268/ 8 1, NJW 1982, 1389, 1390 und vom 16. Dezember 2010 - 4 StR 492/10, NStZ 2011, 280, 281. bb) Zweifelhaft ist allerdings, ob die Veräußerung nicht aktuelle r , sondern retournierte r Zeitschriften noch von der Ha ndlungsvollmacht des Streithelfers ge deckt gewesen ist. Das bedarf hier jedoch keiner Entscheidung. Die Frage, ob sich der Handlungsbevollmächtigte bei dem Abschluss des Rechtsgeschäfts noch im Rahmen seiner Handlungsvollmach t bewegt hat , kann nämlich dah instehen, wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts sich das Rechtsgeschäft nach den Grund sätzen über die Duldungs - oder die Anscheins v ollmacht zurechnen lassen muss (Preuß/Grooterhorst, aaO, 4. Kapitel Rn. 17; Roth in Koller/Roth/Morck, aaO, § 54 Rn. 20 f.; Staub/Joost, HBG, 5. Aufl., § 54 Rn. 93). Die Grenze n zwischen rechts geschäftlich erteilte r Handlungsvollmacht mit einer gesetzlich geregelten Recht sc heinhaftung nach § 54 HGB ( Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 54 Rn. 9) und der allgemeinen Haftung des Ve rtretenen aus veranlasste m Rechtsschein sind nicht immer trennscharf zu ziehen (Roth in Koller/Roth/Morck, aaO, § 54 Rn. 20). cc) Bei der Anscheinsvollmacht kann sich der Vertretene auf den Mangel der Vertretungsmacht seines Vertreters nicht berufen, w enn er schuldhaft den Rechtsschein einer Vollmacht veranlasst hat, so dass der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte von einer Bevollmächtigung ausgehen darf un d auch von ihr ausgegangen ist ( BGH, Urteil vom 5. März 1998 III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1855). Beides liegt hier vor. 9 10 11 12 - 6 - (1) Die Würdigung de r Umstände, aus de n en das Berufungsgericht einen von der Klägerin veranlassten Rechtsschein einer Vollmacht des Streithelfers zur Veräußerung auch d ies er Zeitschriften bejaht (die Dauer der Geschäftsbeziehung, d eren Volumen und die Art der Abwicklung der Lieferungen ) , lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Es ist der Klägerin zuzurechnen, dass die Veräußerungen den Anschein erweckt haben, von der Handlungsvollmacht des Stre ithelfers als Vertriebsleiter umfasst zu sein . Das Berufungsgericht ist zu Recht dem Vorbringen der Klägerin nicht nachgegangen, dass der S treithelfer geschickt die interne n Kontrollen umgangen habe und allein deswegen die Geschäfte mit dem Beklagten i hrer Geschäfts führung unbekannt geblieben seien . Die Klägerin hätte - selbst wenn es sich so verh alten haben sollte - den Rechtsschein einer Vollmacht de s Streithelfers nicht unverschuldet veranlasst , weil die nach außen in Erscheinung getretenen Umstände , die den Rechtsschein ordnungsgemäßer Veräußerungen hervorriefen (Auslieferung vom Lager mit Lieferscheinen und Rechnungen; Bezahlung durch Lastschrifteinzug unter Erfassung durch die Buchhaltung der Klägerin) , au s der Sphäre ihres Unternehmens stammten . Der Geschäftsinhaber muss sich den Anschein einer Vollmacht seines Angestellten zurechnen lassen, den er selbst hervorgerufen hat (vgl. Hopt, AcP 183, 608, 697). Diese Verteilung der Risiken beruht darauf, dass der kaufmännische Verkehr Rechtsicherheit sow ie einfache und klare Verhältnisse erfordert und dass es dem Geschäft s partner nicht zugemutet werden kann, über die Ermächtigung des für den Geschäftsinhaber Auftretenden genaue Ermittlungen anzustellen, solange er nach dem äußeren Anschein anzunehmen bere chtigt ist, dass der Geschäftsinhaber das Verhalten des in seinem Namen handelnden Angestellten billigt (vgl. RGZ 100, 48, 49). ( 2 ) Der Beklagte hat auf die Vertretungsmacht des Streithelfers vertraut und durfte auf diese nach den Umständen gemäß dem Gr undsatz von Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auch vertrauen. Die Feststellung en des Berufungsgerichts, dass der Beklagte den Streithelfer auf Grund seiner 13 14 15 - 7 - Stellung als Vertriebsleiter im Unternehmen der Klägerin als den für die Ver - äuße rung von Zeitschriften zuständigen und bevollmächtigten Mitarbeiter ange - sehen ha t und dass er vor dem Hintergrund der Abwicklung der Geschäfte ( mit Lieferscheinen und Rechnungen) auch nicht habe erkennen müssen, dass der Streithelfer zur Veräußerung diese r Zeitschriften nicht berechtigt gewesen sei, sind rechtsfehlerfrei. Soweit die Klägerin etwas anderes vorbringt, unterstellt sie Kenntnisse des Beklagten von den Besonderheiten des Handels mit Zeitschriften, d i e dieser nach den Feststellungen des Berufung sgerichts nicht hatte. c) Die Übereignunge n si n d wirksam und für die Klägerin bindend. aa) Die dinglichen Verträge sind nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Anders verhielte es sich zwar, wenn der Beklagte mit dem Streithelfer bewusst in arglistiger Weise zum Nachteil der Klägerin zusammengewirkt hätte, um nicht mehr zum Verkauf bestimmte Remissionsware zu erwerben. An einem solchen kollusiven Vorgehen fehlt es hier jedoch, weil der Beklagte nicht erkannt hat, dass der Streithelfer nicht zum Vertrieb bestimmte Ware an ihn veräußerte, sondern er Verkauf zuständigen Vertriebsleiter der Klägerin ausging. Die gegen diese Feststellungen des Berufungsgerichts erhobene Verfahrensrüge erachtet der Senat für nicht durchgreifend; von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. bb) Die Berufung des Beklagten auf die Wirksamkeit der mit dem Streit - helfer vereinbarten Übereignungen stellt sich auch nicht als eine nach Treu und Glauben (§ 2 42 BGB) unzulässige Rechtsausübung dar. Der Vertretene muss von seinem Vertreter abgeschlossene Rechtsgeschäfte allerdings dann nicht gegen sich gelten lassen, wenn der andere Vertragsteil den Missbrauch der Vertre tungsmacht zwar nicht erkannt hat, aber n ach den Umständen hätte erkennen müssen (BGH, Urteil vom 28. Februar 1966 - VII ZR 125/65, NJW 1966, 1911; Urteil vom 25. März 1968 - II ZR 208/64, BGHZ 50, 112, 114). Da jedoch grundsätzlich der Vertretene das Risiko eines Vollmachtsmissbrauchs 16 17 18 - 8 - zu tragen hat (BGH, Urteil vom 1. Februar 2012 - VIII ZR 307/10, NJW 2012, 1718, 1719 Rn. 23 mwN), setzt der Einwand einer unzulässige n Rechtsausübung gegenüber dem Geschäftsgegner eine auf massiven Verdachtsmomenten beruhende Evidenz des Missbrauchs der Ver - tretung smacht voraus (BGH, Urteil vom 25. März 1968 - II ZR 208/64, BGHZ 50, 112, 114; Urteil vom 25. Oktober 1994 - XI ZR 239/93, BGHZ 127, 239, 241; Urteil vom 29. Juni 1999 - IX ZR 277/98, NJW 1999, 2883; Urte il vom 1. Februar 2012 - VIII ZR 307/10, NJW 2012, 1718, 1719 Rn. 23). Das verneint das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler . Diese tatrichterliche Würdigung ist im Revisionsverfahren nur darauf übe r prüfbar, ob der Begriff der objektiven Evidenz verkannt wurde oder ob bei der Beurteilung wesentliche Umstä nde außer Betracht gelassen wurden ( BGH, Urteil vom 29. Juni 1999 - IX ZR 277/98, aaO). Einer solchen Prüfung hält das Berufungsurteil stand. Die tatrichterliche Würdigung, dass sich dem Beklagte n der Vollmachtmissbrauch des Streithelfers nicht habe aufdrä ngen müssen, s Besonderes erkannten oder sich mit einfachen Erklärungen des Streithelfers zufrieden g aben , lässt keinen Rechtsfehler e rkennen. cc ) Die Übereignungen der Zeitschriften waren auch nicht im Hinblick auf die Vereinbarung über zusätzliche, an den Streithelfer zu leistende Zahlungen nichtig. Aus diesem Grund sind zwar die Kaufverträge (dazu unten 2. a) bb)) , aber nicht die Übereignun gen unwirksam. Die Nichtigkeit des schuldrechtlichen Ver trags nach § 138 Abs. 1 BGB hat nicht ohne weiteres auch die Nichtigkeit des Erfüllungsgeschäfts zur Folge. Dieses ist nur dann eben falls nichtig, wenn die Unsittlichkeit gerade im Vollzug der Leistu ng liegt, wenn also mit dem dinglichen Rechtsvorgang sittenwidrige Zwecke verfolgt werden oder in ihm die Sitten widrigkeit begründet ist (Senat, Urteile vom 24. Mai 1985 - V ZR 47/84, NJW 1985, 3006, 3007 und vom 20. Januar 2006 - V ZR 214/04, NJW - RR 2004 , 888, 889; BGH, Urteil vom 22. Januar 1992 - VIII ZR 374/89, NJW - RR 19 20 - 9 - 1992, 593, 594). So verhält es sich hier nicht. Die Abrede über die an den Streithelfer zusätzlich zu leistenden Zahlungen betraf allein das schuldrechtliche Geschäft; sie erhöhte die Sum me des von dem Beklagten für den Erwerb der Zeitschriften zu zahlenden Entgelts. 2. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auf Ersatz des Ver - triebsschadens kann sich jedoch aus der verschärften Haftung des Bereicherungsschuldners nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 2 92 Abs. 1, § 989 BGB ergeben . a ) Der Beklagte war der Klägerin nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zur Herausgabe der Zeitschriften verpflichtet. Er hatte diese ohne rechtlichen Grund erlangt , weil die von ihm mit der Klägerin geschlossenen Kaufverträge nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sind . aa ) Die Abrede zwischen dem Beklagten und dem Streithelfer über ein zusätzlich an diesen zu zahlendes Entgelt ist unwirksam. Derartige Vereinba - rungen eines Angestellten , Bevollmächtigten oder sonstigen Vertreters einer Partei mit dem Geschäftsgegner zu m eigene n Vorteil hinter dem Rücken und zum Schaden des Geschäftsherren verstoßen gegen die guten Sitten und sind daher nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ( BGH, Urteil vom 17. M ai 1988 - VI ZR 223/87, NJW 1989, 26, 27; Urteil vom 18. Februar 2003 - X ZR 245/00, BauR 2004, 337, 340). S ie widersprechen einfachsten und grundlegenden Regeln geschäftlichen Anstandes und kaufmännischer guter Sitte (BGH, Urteil vom 17. Mai 1988 - VI ZR 223/87, aaO). An der Sittenwidrigkeit der Ab rede ändert e es nichts, wenn der Beklagte davon ausgegangen ist , dass die Zahlungen auf das Konto des Streithelfers in teilweise auch anderen Mitarbeitern der Klägerin zugu tekommen sollten. Für die unter § 299 StGB fallenden Schmiergeldzahlungen hat der Gesetzgeber ausdrücklich klargestellt, dass es für eine Bestechung uner heblich ist, ob der Vorteil dem Angestellten oder Beauftragten selbst oder einem Dritten zugu tekommt ( BT - Drucks. 13/5584, 21 22 23 24 - 10 - S. 1 5 zum Nachteil des Geschäftsherrn gilt nichts anderes. bb) Die Vereinbarung über die zusätzlichen Zahlungen an den Streithelfer hat die Nichtigkeit der abgeschlo ssenen Kaufverträge zur Folge. Zwar führen sittenwidrige Abreden über an den Vertreter zu leistende Zahlungen nur dann zur Nichtigkeit des Hauptvertrags nach § 138 Abs. 1 BGB, wenn sie auch zu einer für den Geschäftsherren nachteiligen Gestaltung geführt h aben (BGH, Urteil vom 1. Januar 1990 - VIII ZR 337/88, NJW - RR 1990, 442, 443; Urteil vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 361). Bei den sittenwidrigen Absprachen über besondere Zuwendungen an den Vertreter ist das jedoch zu vermuten (BGH, Urteil vom 17. Mai 1989 - VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27). Die se Vermutung ist insbesondere dann begründet, wenn die Z ahlungen an den Vertreter dem Vertretenen als (zusätzlicher) Kaufpreis hätten gewährt werden können und der Vertreter dadurch - für den Vertrags partner erkennbar - seiner P flicht zuwider handelt, Verträge zu de n für den Vertretenen günstigsten Preisen abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 315). b ) Der Beklagte haftet verschärft nach § 819 Abs. 1 BGB . aa) D ie verschärfte Haftung setzt allerdings voraus, dass der Be - reicherungsschuldner sowohl die die Sittenwidrigkeit begründenden Tatsachen als auch die sich dar aus ergebende Rechtsfolge der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts kennt (Senat, Urteil vom 12 . Juli 1996 - V ZR 117/95, BGHZ 133, 246 , 250). Kennenmüssen und Zweifel des Schuldners genügen nicht. Den Mangel des Rechtsgrunds kennt aber auch derjenige, der , um sich die Vorteile au s dem Geschäft zu sichern, sich bewusst der Einsicht verschließt, dass das Verpflich tungsgeschäft nichtig ist. Der sittenwidrig handelnde Bereicherungsschuldner, d er die Tatsachen kennt, aufgrund dere r sich die Rechtsgrundlosigkeit seines Erwerbs aufdrängt, verdient keinen Schutz (Senat, Urteil vom 12. Juli 1996 - V ZR 117/ 95, aaO, S. 251). 25 26 27 - 11 - bb) Davon ist hier nach dem eigenen Vortrag des Beklagten auszugehen, auf den die Revision zutreffend verweist. Dieser hat in der Klageerwiderung ein geräumt, ihm sei bekannt gewesen, dass der Streithelfer eine Nebenkasse für private R echnung führte, von der er vermutet habe, dass ungewöhnlich und für ihn insofern nachteilig gewesen, als er diese Zahlungen mangels Rechnung nicht habe steuerlich nutzbar machen können . Auf die Lieferungen der Klägerin, die jedenfalls beim Aufbau seines Geschäfts eine tragende Säule dar ge stellt hätt en, sei er jedoch angewiesen gewesen. Daher habe er versucht, sich in jeder Hinsicht mit dem Streithelfer gut zu stellen, um die Geschäftsbe ziehung ungestört fort setzen zu können. Der Beklagte kannte danach alle den Treubruch des Streithelfers begründenden und zur Nichtigkeit der Verträge führenden Tatsachen. Ein redlich Denkender, der nicht vom Gedanken an den eigenen Vorteil beeinflusst gewesen ist (zu diesem Maßstab: Senat, Urteil vom 12. Juli 1996 V ZR 117/95, aaO, S. 250 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 25. Februar 1960 II ZR 125/58, BGHZ 32, 76, 92) , wäre vor diesem Hintergrund zu der Überzeugung gelangt, dass die für die Kläg erin nachteiligen Kaufverträge nichtig sind. Wenn der Be klagte d a s nicht erkannt haben will, kann das nur darauf beruhen, dass er - um sich die Vorteile aus den Lieferungen zu sichern - sich bewusst dieser Einsicht versperrt hat. c ) Der Beklagte hat g emäß § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4 BGB , § 292 Abs. 1, § 989 BGB der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entsteht, dass infolge s eines Verschuldens die Sache verschlechtert wird, untergeht oder aus einem anderen Grunde nicht herausgegeben werd en kann. aa) Der Beklagte hat es zu vertreten, dass er die Zeitschriften infolge der Veräußerungen an Dritte nicht an die Klägerin herausgeben kann. D i e freiwillige Ver äußerung der Sache durch den verschärft haftende n Bereicherungsschuldner, der nach § 292 Abs. 1 BGB einem auf Herausgabe der Sache verklagten Besitzer gleichgestellt ist, stellt eine schuldhafte 28 29 30 31 - 12 - Verletzung seiner Hera u sgabepflicht dar (zu § 989 BGB: RGZ 56, 313, 326; NK - BGB/Schanbacher, 3. Aufl. , § 989 Rn. 13; Staudinger/Gursky, BGB [2013 ], § 989 Rn. 18; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 989 Rn. 12; zu der Verwe i sung in § 347 Satz 1 BGB a.F. auf § 989 BGB: Senat, Urteil vom 29. Januar 1993 V ZR 160/91, NJW - RR 1993, 626, 627). bb) D er Beklagte schuldet nach § 989 BGB der Klägerin den Ersatz des Vertriebsschadens, obwohl die zu ersetzende Vermögenseinbuße nicht in dem Verlust des Werts der herauszugebenden Sache besteht . (1) Nach der früher im Schrifttum herrschenden Auffassung haftete der Besitzer nach § 989 BGB allerdings nicht au f den Ersatz des subjektiven Inter - esses des Eigentümers, sondern - anstelle der ihm nicht möglichen Herausgabe - allein auf den objektiven Verkehrswert der Sache (Crome, System des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. 3, S. 410 Fn. 25; Hedemann, Sachenrecht , 3. Aufl., S. 193; Kaehler, Bereich erungsrecht und Vindikation, S. 147 Fn. 506; Planck/Brodmann, BGB, 5. Aufl., § 989 Anm. 3). Der Besitzer sollte aus dem Eigentümer - Besitzerverhältnis nicht zum Ersatz weitergehender Schäden - wie eines dem Eigentümer ent gangenen Gewinns - verpflichtet sein (Westermann , Sachen r echt, 5. Aufl., S. 152; Westermann/Pinger, Sachenrecht, 6. Aufl., S. 217; Wieling, MDR 1972, 645, 646 f.). (2) Nach heutige r Auslegung der Vorschrift hat der auf Herausgabe verklagte Besitzer dem Eigentümer jedoch sämtliche Vermögensschäden zu er - setzen, die diesem daraus entstehen, dass er die Sache nicht heraus geben kann. Der Eigentümer kann den vollen Ersatz seines Schadens einschließlich eines entgangenen Gewinns verlangen (BGH, Urteil vom 5. Mai 1982 - VIII ZR 162/81, NJW 1982, 1751; Senat, Urteil vom 29. Januar 1993 - V ZR 160/91, NJW - RR 1993, 626, 627; Bamberger - Roth/Fritzsche, 3. Aufl., § 989 Rn . 14; NK - BGB/Schanbacher, 3. Aufl., § 989 Rn. 18; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 989 Rn. 16; Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB [2009], § 292 Rn. 10; St a u - dinger/Gursky, BGB [2013], § 989 Rn. 24). D em verklagten Besitzer ist die Pflicht auferlegt , sich als Verwalter einer fremden Sache zu betrachten und 32 33 34 - 13 - dafür zu sorgen, dass sie an den Eigentümer he rausgegeben werden kann (Motive III, 3. 408 und De n kschrift zum Sachenrecht, S. 132 = Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. III S. 227 und S. 978). Verletzt der Besitzer diese Pflicht, haftet er - wie bei der Verletzung anderer schuldrechtl icher Pflichten - dem Eigentümer auf den Ersatz der diesem daraus entstandenen Vermögensschäden. Der Besitzer hat danach beispielsweise auch Ersatz für eine dem Eigentümer entgangene staatliche Subvention (Milchprämie) zu leisten , die der Eigentümer erhalt en hätte, wenn der Besitzer ihm die Sache (Viehbestand) hätte herausgeben können (Senat, Urteil vom 29. Januar 1993 - V ZR 160/91, NJW - RR 1993, 626, 627). Gemessen daran hat der Beklagte der Klägerin nach § 989 BGB auch den auf de n besonderen Verhältnissen des Zeitschriftenvertriebs beruh en den Vertriebsschaden zu ersetzen, welcher dara us entsteht, dass d ie Klägerin - weil der Beklagte die von ihm verkauften Zeitschriften nicht herausgeben kann - von ihren Lieferanten auf Rückvergütung der erstatteten Einka ufspreise wegen erneuten Vertriebs dieser Zeitschriften in Anspruch genommen wird. cc ) Die Schadensersatzpflicht des Beklagten ist schließlich nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin von ihm den Ausgleich de r Vermögenseinbuße verlangt , d i e auf d em Missbrauch der Handlungs v ollmacht des Streithelfers durch die Veräußerung nicht mehr zum Verkehr bestimmte r Zeitschriften beruhte, von dem der Beklagte nichts wusste. Der Umstand, dass die Verhältnisse im Unter nehmen der Klägerin die Entstehung des Ver triebsschadens erst ermöglicht haben, ist a llerdings nicht unbeachtlich, sondern kann gegenüber d em Schadens ersatzanspruch nach § 989 BGB den Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) sowie d es Mitverschuldens an der Schadensentstehung ( § 254 Abs. 1 Satz 1 BGB ) begründen (dazu unten III .1.) . B. Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Abweisung der Klageanträge zu 3 und zu 4, mit denen die Klägerin von dem Beklagten die Herausgabe des Erlöses aus dem Verkauf dieser Zeitschriften verlangt. 35 36 - 14 - 1. Ein Ans pruch der Klägerin aus § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht aller - dings nicht, weil der Beklagte das Eigentum an den Zeitschriften erworben hatte (siehe oben A. 1) und daher als Berechtigter verfügte . 2. Ein Anspruch auf Herausgabe des von dem Beklagten erzi elten Erlöses aus der Veräußerung der Zeitschriften kann sich jedoch ebenfalls aus der verschärften Bereicherungshaftung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 285 Abs. 1 BGB ergeben. Der verschärft haftende Bereicherungsschuldner h at, wenn ihm die Herausgabe des Empfangenen infolge einer Veräußerung an einen Dritten nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden ist, dem Gläubiger auf dessen Verlangen das rechtsgeschäftlich erlangte Surrogat herauszugeben (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1979 - VII ZR 285/78, BGHZ 75, 203, 205 ff. und Urteil vom 25. März 1982 - VII ZR 60/81, BGHZ 83, 293, 300 beide zu § 281 BGB a.F.). III. Die Sache ist nicht entscheidungsreif und deshalb an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurück zuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu den Einwendungen des Beklagten ge - troffen hat. 1 . Zum Schadensersatzanspruch: a) Ein Anspruch auf Ersatz des Vertriebs schadens bestünde nicht, wenn die Geschäftsführ er der Klägerin über die Veräußerungen der Remissionsware durch den Streithelfer - wie von dem Beklagten und von dem Streithelfer behauptet - informiert gewesen wären und diese gebilligt hätten. Das Verlangen der Klägerin auf Ersatz dieses S chadens stellte sich dann als ein mit dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unvereinbare r Rechtsmissbrauch dar . Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhalt ens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der 37 38 39 40 41 - 15 - Gegenpartei im Hinblick darauf vorrangig sch utzwürdig sind (BGH, Urteil vom 12. November 2008 - XII ZR 134/04, NJW 2009, 1343 Rn. 41 ; Urteil vom 15. Nov ember 2012 - IX ZR 103/11, NJW - RR 2013, 757 Rn. 12). b) Der Anspruch auf Ersatz des Vertriebsschadens nach § 989 BGB kann auch nach § 254 Abs. 1 BGB gänzlich wegfallen oder zu mindern sein . § 254 BGB ist auf den Schadensersatzanspruch nach § 989 BGB an zuwenden (BGH, Urteil vom 8. Juli 1954 - IV ZR 31/54, LM Nr. 4 zu § 366 HGB; Urteil vom 21. Februar 1962 - VIII ZR 190/60, WM 1962, 507, 509; Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 989 Rn. 34 mwN). Nach dem Grundgedanken dieser Vorschrift ist es nicht statthaft dass der Geschädigte den Schädiger zur Rechenschaft zieht, ohne dabei zu berücksichtigen, dass er selbst die gefährliche Lage geschaffen oder mitgeschaffen hat, in der sich der von dem Schädiger zu vertretende Beitrag zur Schadensentstehung auswirken konnt e ( BGH, Urteil vom 21. Februar 1962 - VIII ZR 190/60, aaO). Insoweit wird unter Abwägung der von den Parteien dazu vorgetragenen Umstände zu berücksichtigen sein , ob der Schaden, der der Klägerin durch das unerlaubte Inverkehrbringen von Remissionsware ent standen ist oder noch entstehen wird, ganz oder zu einem erheblichen Teil auf Organisations mängel im Haus der Klägerin zu rückzuführen und daher von ihr zu verantworten ist . 2 . Zum Anspruch auf Herausgabe des Erlöses: a) Dieser Anspruch setzt die ve rschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners nach § 819 Abs. 1 BGB voraus. Sie entfällt grundsätzlich , wenn der Leistende den Mangel des Rechtsgrunds kennt oder der Empfänger eine solche Kenntnis bei ihm annimmt (RGZ 137, 171, 179; 151, 361, 376; jurisPK - BGB/Martinek, § 819 Rn. 5; MünchKomm - BGB/Schwab, 6. Aufl., § 819 Rn. 5; aA Bamberger - Roth/ Wendehorst, 3. Auflage, § 819 Rn. 4). Beruht die Nichtigkeit des Vertrags aber auf einem kollusiven Zusammenwirken mit dem Vertreter des Leistenden , ist das Vertrauen des Empfängers, die Leistung behalten zu dürfen, nicht schutzwürdig. Hat der Empfänger einer Leistung mit einem Vertreter des Leistenden in sittenwidriger Weise 42 43 44 - 16 - zusammengewirkt, haftet er nur dann nicht verschärft nach § 819 Abs. 1 BGB, wenn die Leistung auch in Kenntnis des Vertretenen vom Mangel des Rechtsgrunds erfolgt ist und von diesem deswegen nach § 814 BGB nicht kondiziert werden kann. Hierfür wäre von dem Beklagten die Kenntnis der Geschäftsführer von seinen Zahlungen an den Streithelfer nachzuwei sen (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 1980 - II ZR 271/79, WM 1980, 1451, 1452). b) Auch dieser Anspruch der Klägerin kann nach dem Rechtsgedanken des § 254 Abs. 1 BGB begrenzt sein, wenn ihre Geschäftsführer - obwohl sie Anlass dazu gehabt hätten, g egen den Streithelfer einzuschreiten - fünf Jahre lang nichts gegen die von diesem vorgenommenen Verkäufe unternommen haben (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1968 - II ZR 208/64, BGHZ 50, 112, 115). Der in § 254 BGB enthaltene Ausgleichsgedanke ist auf andere als Schadensersatzansprüche anzuwenden, wenn sich das Verlangen eines vollen Ausgleichs angesichts der eigenen Verantwortung des Gläubigers als unzulässige Rechtsausübung darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1971 VII ZR 313/69, BGHZ 57, 137, 152) . So verhielte es sich, wenn die Geschäftsführer der Klägerin - wie von dem Beklagten und dem Streithelfer unter Beweisantritt vorgetragen - über die Veräußerungen unterrichtet waren oder aber diese bei der gebotenen Kontrolle des Streithelfers hätten erke nnen müssen. 3. Die Klägerin kann den Anspruch auf Schadensersatz nach § 989 BGB neben dem Anspruch auf Herausgabe des von dem Beklagten erzielten Veräußerungserlöses nach § 285 BGB geltend machen. Allerdings mindert sich ihr Schadensersatzanspruch nach § 285 Abs. 2 BGB um den Wert des von dem Beklagten erlangten Ersatzes (vgl. BGH, Urteil vom 17. Apri l 1958 - II ZR 355/56, NJW 1958, 1040, 1041). Das ist bei der beantragten Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz des Vertriebsschadens auszusprechen . 45 46 - 17 - 4 . Zum Auskunftsanspruch: Dem Klageantrag zu 1 auf Auskunft ist - weil dem Auskun ftsanspruch lediglich eine Hilfsfunktion für die Durchsetzung des Leistungsanspruchs zukommt (BGH, Beschl uss v om 16. Juni 2000 BLw 30/99, WM 2000, 2555 ) stattzugeben, wenn nach dem Ergebnis der noch durchzuführenden Beweisaufnahme einer der beiden gelt end gemachten Ansprüche ( ggf. nur in Höhe eines Anteils) dem Grunde nach bes teht . Stresemann Lemke Czub Weinland Kazele Vorinstanzen: LG Hanau, Entscheidung vom 15.11.2010 - 9 O 831/10 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 26.04.2012 - 6 U 271/10 - 47 48
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