BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 3/06 Verk374ndet am: 15. November 2006 Kirchge337ner, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 90a, 195, 199, 218, 309 Nr. 7, 326 A, 346, 347, 437, 438, 474, 475 a) Eine Klausel in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen, mit der die gesetzliche Verj344hrungsfrist f374r die An-spr374che des K344ufers wegen eines Mangels der verkauften Sache abgek374rzt wird, ist wegen Versto337es gegen die Klauselverbote des 247 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB insgesamt unwirksam, wenn die in diesen Klauselverboten bezeichneten Schadensersatzanspr374che nicht von der Abk374rzung der Verj344hrungsfrist ausgenommen werden. b) Tiere, die verkauft werden, sind nicht generell als "gebraucht" anzusehen. Ein Tier, das im Zeitpunkt des Verkaufs noch jung (hier: sechs Monate altes Hengstfohlen) und bis zum Verkauf nicht benutzt (hier: als Reittier oder zur Zucht verwendet) worden ist, ist nicht "gebraucht". c) Sachen oder Tiere, die nach objektiven Ma337st344ben noch neu sind, k366nnen durch einen Unternehmer an einen Verbraucher nicht mit der vereinbarten Beschaffenheit "gebraucht" verkauft werden, um eine Ab-k374rzung der Verj344hrung von M344ngelanspr374chen des Verbrauchers zu erm366glichen. d) F374r die Frage, ob der R374cktritt des K344ufers wegen eines Mangels der verkauften Sache nach 247 218 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB wirksam ist, ist entscheidend, ob der R374cktritt erkl344rt wird, bevor der - bestehende oder hypothetische - Nacherf374llungsanspruch verj344hrt ist. Auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendma-chung von Anspr374chen aus dem durch den R374cktritt entstehenden R374ckgew344hrschuldverh344ltnis kommt es nicht an (Best344tigung des Senatsurteils vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05). e) Anspr374che des K344ufers aus dem durch den R374cktritt entstehenden R374ckgew344hrschuldverh344ltnis unterlie-gen nicht der Verj344hrung nach 247 438 Abs. 1, 2 BGB, sondern der regelm344337igen Verj344hrung nach 247247 195, 199 BGB. BGH, Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 3/06 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 18. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Koch und die Richterin Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 13. Dezember 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger erwarb am 27. Oktober 2002 von der Beklagten auf einer von ihr veranstalteten Auktion das sechs Monate alte Hengstfohlen "H. ". Das Fohlen war zuvor klinisch untersucht worden; in dem Untersuchungsprotokoll hei337t es unter anderem: "Herzbefunde: o.b.B" (ohne besonderen Befund). 1 Die dem Gesch344ft mit dem Kl344ger zugrunde liegenden Auktionsbedin-gungen der Beklagten bestimmen unter anderem: 2 - 3 - "205Die Bedingungen werden mit Zuschlag Inhalt des Vertrages zwischen der T. Gesellschaft mbH [Beklagte] und dem K344ufer. Die T. Gesellschaft mbH handelt als Kommissio-n344r im eigenen Namen f374r Rechnung des Kommittenten (Ausstel-lers). 1. Die Auktion findet im Wege einer 366ffentlichen Versteigerung statt, bei der die Pferde als gebrauchte Sachen im Rechtssin-ne verkauft werden. Die Vorschriften des Verbrauchsg374ter-kaufs (247247 474 ff. BGB) finden keine Anwendung. 205 4. Durch den Zuschlag tritt der K344ufer nur mit der T. Ge-sellschaft mbH in Rechtsbeziehungen. 205 5. Die zum Verkauf gestellten Pferde werden wie besichtigt ver-kauft und weisen zum Zeitpunkt des Gefahr374bergangs folgen-de Beschaffenheitsmerkmale (Verkaufsstandards) auf, die zugleich Gegenstand des Erf374llungsanspruchs des K344ufers sind. 205 Die zum Verkauf gestellten Tiere sind vor der Anliefe-rung durch einen vom Aussteller beauftragten Tierarzt in eige-ner Verantwortung klinisch untersucht worden. 334ber diese Un-tersuchung ist ein tier344rztliches Untersuchungsprotokoll erstellt worden. Dar374ber hinaus sind von allen Hengsten, Reitpferden und nichttragenden 3-j344hrigen Stuten 10 R366ntgenaufnahmen gefertigt worden. 205 334ber die Bewertung der R366ntgenaufnah-men f374r jedes Pferd fertigt ein von der T. Gesellschaft mbH bestellter Gutachterausschuss eigenverantwortlich ein gemeinsames Protokoll. Dieses Protokoll, die R366ntgenbilder und das Protokoll der klinischen Untersuchung stehen allen Kaufinteressenten zur Verf374gung. Die R366ntgenbilder, deren Bewertung durch den Gutachterausschuss und das Protokoll der klinischen Untersuchung stellen die gesundheitliche Be-schaffenheit des Pferdes zum Zeitpunkt der 334bergabe dar. 205 6.a) Die Haftung der T. Gesellschaft mbH beschr344nkt sich auf die Einhaltung der in Ziff. 5 dargestellten Beschaffenheits-vereinbarung mit der Einschr344nkung, dass Anspr374che auf Nacherf374llung oder Minderung ausgeschlossen sind. 205 d) Im 334brigen werden die Pferde verkauft wie besichtigt unter Ausschluss jeglicher Haftung/Gew344hrleistung. Die T. - 4 - Gesellschaft mbH 374bernimmt keinerlei Gew344hr oder Garantie f374r bestimmte Eigenschaften oder Verwendungszwecke. e) S344mtliche Anspr374che aus M344ngeln sind an die T. Ge-sellschaft mbH zu richten, die als Kommission344r die Abwick-lung der Anspr374che f374r den Kommittenten regelt. f) Anspr374che aus M344ngeln (Abweichung von der Ziff. 5 darge-stellten Beschaffenheitsvereinbarung) sind innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Wochen, gerechnet vom Zeitpunkt des Auktionstages, schriftlich geltend zu machen. g) Die Gew344hrleistungsrechte des K344ufers verj344hren innerhalb von 12 Monaten nach Gefahr374bergang. 205 10. Mit dem Zuschlag geht die Gefahr auf den K344ufer 374ber, auch wenn das Pferd zun344chst noch im Gewahrsam der T. Gesellschaft oder des Kommittenten verbleibt. Die Pferde werden mit einem Halfter und F374hrstrick, die Reitpferde zu-s344tzlich mit einer neuen Decke 374bergeben und m374ssen unver-z374glich nach Ende der Auktion, sp344testens jedoch bis 20.00 Uhr am Auktionstag abgenommen sein. 205" Durch Schreiben vom 13. Oktober 2004, das der Beklagten am selben Tag zuging, erkl344rte der Kl344ger unter Berufung auf einen angeborenen Herzfeh-ler des Fohlens, der sich bei einer klinischen Untersuchung herausgestellt ha-be, den R374cktritt vom Kauf. Die Beklagte lehnte die R374ckabwicklung des Ver-trages ab. 3 Mit der seit dem 15. November 2004 anh344ngigen und am 25. November 2004 zugestellten Klage hat der Kl344ger R374ckzahlung des Kaufpreises von 5.671 200 sowie weitere 2.400 200 f374r die Aufzucht des Fohlens bis November 2004 und 80 200 Tierarztkosten f374r die klinische Ultraschalluntersuchung nebst Rechts-h344ngigkeitszinsen Zug um Zug gegen Herausgabe des Pferdes "H. " ver- 4 - 5 - langt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat die Berufung zur374ckgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision hat Erfolg und f374hrt zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in OLG-Report Schleswig 2006, 193 ver366ffentlicht ist, hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 6 Ein Anspruch auf R374ckzahlung des Kaufpreises (247247 346 Abs. 1, 348, 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 und 2 Nr. 3 BGB) stehe dem Kl344ger nicht zu. Dabei k366nne offen bleiben, ob das Fohlen bei Gefahr374bergang einen Sachmangel aufgewie-sen habe. Der R374cktritt sei jedenfalls gem344337 247 218 BGB unwirksam, weil der Anspruch des Kl344gers auf die Leistung oder der Nacherf374llungsanspruch ver-j344hrt sei und die Beklagte sich darauf berufen habe. 7 Die Beklagte berufe sich zu Recht darauf, dass hier nicht die zweij344hrige Verj344hrungsfrist des 247 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB, sondern die einj344hrige Verj344h-rungsfrist gem344337 Nr. 6f (richtig: Nr. 6g) ihrer Auktionsbedingungen eingreife. Die Abk374rzung der Verj344hrungsfrist auf ein Jahr sei gem344337 247 475 Abs. 2 BGB wirksam, weil es sich bei dem Hengstfohlen um eine gebrauchte Sache gehan-delt habe. 8 - 6 - Die Anwendung des Verbrauchsg374terkaufrechts (247247 474 ff. BGB) sei al-lerdings nicht bereits grunds344tzlich ausgeschlossen. Die Beklagte sei Unter-nehmerin (247 14 BGB), der Kl344ger sei Verbraucher (247 13 BGB). 9 10 Bei dem sechs Monate alten Hengstfohlen habe es sich zwar objektiv nicht um eine gebrauchte Sache gehandelt. Denn es sei bis zum Zeitpunkt der Auktion noch nicht als "Nutztier", n344mlich zum Reiten oder zur Zucht, verwendet worden und habe sich zu dieser Zeit auch noch nicht von der Mutterstute "ab-gesetzt" gehabt. Die Parteien h344tten aber durch wirksame Einbeziehung der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Beklagten "bindend entschieden", das Kaufobjekt als gebraucht anzusehen. In den Auktionsbedingungen der Beklagten sei aus-dr374cklich geregelt, dass die versteigerten Pferde als gebrauchte Sachen ver-kauft w374rden. Die Abgrenzung zwischen "neu" und "gebraucht" erscheine bei Pferden ersichtlich schwierig. Es sei daher nicht unbillig, eine Regelung in All-gemeinen Gesch344ftsbedingungen zu treffen, wonach die verkauften Pferde als "gebraucht" definiert w374rden. Ein Versto337 gegen 247 307 Abs. 1 BGB sei darin nicht zu erkennen. 11 Die Qualifizierung einer Kaufsache als neu oder gebraucht im Sinne von 247 474 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimme sich nicht allein nach objektiven Gesichts-punkten, sondern anhand einer Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien. Es liege grunds344tzlich in ihren H344nden, die geschuldete Beschaffenheit der Kauf-sache festzulegen. Zudem sei im Anwendungsbereich von 247 474 Abs. 1 Satz 2 BGB, das hei337t bei einer 366ffentlichen Versteigerung, der typische Wissensvor-sprung des Verk344ufers gegen374ber dem K344ufer nicht gegeben. Der K344ufer, der eine Sache in einer 366ffentlichen Versteigerung kaufe, bringe dieser regelm344337ig auch ein geringeres Vertrauen entgegen. Die Parteien h344tten danach festlegen 12 - 7 - k366nnen, dass es sich bei dem Hengstfohlen um eine gebrauchte Sache gehan-delt habe. Die Vereinbarung einer Verj344hrungsfrist von einem Jahr in den Aukti-onsbedingungen der Beklagten sei daher auch unter dem Gesichtspunkt von 247 475 Abs. 2 BGB bedenkenfrei. 13 Die auf Ersatz von Aufzucht- und Tierarztkosten gerichtete Schadenser-satzforderung des Kl344gers (247247 280 f., 434, 437 Nr. 3 BGB) sei ebenfalls ver-j344hrt. Dies sei selbst bei Zugrundelegung der zweij344hrigen Verj344hrungsfrist des 247 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB der Fall. II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung in entscheidenden Punkten nicht stand. 14 1. Ein Anspruch des Kl344gers aus 247 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit 247 90a Satz 3, 247 437 Nr. 2, 247 326 Abs. 5 BGB auf R374ckabwicklung des Kaufver-trages vom 27. Oktober 2002 kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebe-nen Begr374ndung verneint werden. Nach dem Sachvortrag des Kl344gers, der in Ermangelung abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts der revisi-onsrechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen ist, leidet das verkaufte Fohlen an einem - nicht behebbaren - Mangel (247 90a Satz 3, 247 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) in Gestalt eines angeborenen Herzfehlers. Der hierauf gest374tzte R374cktritt des Kl344gers (247 437 Nr. 2, 247 326 Abs. 5 BGB) ist entgegen der Auffassung des Beru-fungsgerichts nicht gem344337 247 218 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB wegen Verj344hrung des hypothetischen Nacherf374llungsanspruchs unwirksam. 15 a) Zutreffend hat das Berufungsgericht das am 27. Oktober 2002 gem344337 247 156 BGB durch Zuschlag zustande gekommene Vertragsverh344ltnis der Par- 16 - 8 - teien als Kaufvertrag qualifiziert, auf den die Vorschriften des B374rgerlichen Ge-setzbuches in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung fin-den. Der zu unterstellende hypothetische Nacherf374llungsanspruch (247 439 BGB) des Kl344gers unterliegt somit nach der gesetzlichen Regelung der zweij344hrigen Verj344hrung nach 247 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB. 17 b) Diese Frist ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht wirksam auf ein Jahr abgek374rzt worden. aa) Die Klausel 6g der Auktionsbedingungen der Beklagten, nach der "die Gew344hrleistungsrechte des K344ufers" innerhalb von zw366lf Monaten nach Gefahr374bergang verj344hren, ist bereits deshalb unwirksam, weil sie gegen die Klauselverbote des 247 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB verst366337t. 18 Nach diesen Bestimmungen kann in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen die Verschuldenshaftung f374r K366rper- und Gesundheitssch344den nicht, f374r sonsti-ge Sch344den nur f374r den Fall einfacher Fahrl344ssigkeit ausgeschlossen oder be-grenzt werden. Eine Begrenzung der Haftung im Sinne des 247 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB ist auch die zeitliche Begrenzung der Durchsetzbarkeit entspre-chender Schadensersatzanspr374che durch Abk374rzung der gesetzlichen Verj344h-rungsfristen (vgl. zu 247 64 ADSp bereits BGH, Urteil vom 4. Juni 1987 - I ZR 159/85, NJW-RR 1987, 1252 unter II 2; zu 247 309 Nr. 7 BGB: Begr374ndung des Entwurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, S. 156, 159; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., 247 309 Nr. 7 Rdnr. 28; Staudinger/Coester, BGB, 2006, 247 307 Rdnr. 649; Pa-landt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., 247 309 Rdnr. 44; Erman/Roloff, BGB, 11. Aufl., 247 309 Rdnr. 69; M374nchKommBGB/Basedow, 4. Aufl., 247 309 Nr. 7 Rdnr. 23; Berger in Pr374tting/Wegen/Weinreich, BGB, 2006, 247 309 Rdnr. 42; Reuter, ZGS 2005, 88, 94). 19 - 9 - Hiergegen verst366337t die Klausel 6g der Auktionsbedingungen der Beklag-ten, der zufolge "die Gew344hrleistungsrechte des K344ufers" - ohne Ausnahme - innerhalb von zw366lf Monaten ab Gefahr374bergang verj344hren. Denn sie erfasst auch Schadensersatzanspr374che des K344ufers, die auf Ersatz eines K366per- oder Gesundheitsschadens wegen eines vom Verk344ufer zu vertretenden Mangels gerichtet oder auf grobes Verschulden des Verk344ufers oder seiner Erf374llungs-gehilfen gest374tzt sind. 20 Die verbotswidrige Begrenzung der Haftung f374r die in 247 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB aufgef374hrten F344lle hat zur Folge, dass die Klausel 6g der Auktionsbedingungen generell unwirksam ist. Verst366337t eine Formularbestim-mung gegen ein Klauselverbot, so kann sie nur unter der Voraussetzung teil-weise aufrechterhalten bleiben, dass sie sich nach ihrem Wortlaut aus sich her-aus verst344ndlich und sinnvoll in einen inhaltlich zul344ssigen und einen unzul344ssi-gen Regelungsteil trennen l344sst (st. Rspr., z.B. BGHZ 145, 203, 212 m.w.Nachw.). Daran fehlt es hier. Die Klausel enth344lt nur eine einzige homoge-ne Regelung, mit der f374r s344mtliche Gew344hrleistungsrechte des K344ufers die Ver-j344hrung auf zw366lf Monate abgek374rzt wird. Um zu einem inhaltlich zul344ssigen Klauselinhalt zu gelangen, m374sste die Klausel um eine Ausnahmeregelung f374r die Verj344hrung der in 247 309 Nr. 7 Buchst. a und b aufgef374hrten Schadenser-satzanspr374che erg344nzt werden. Das w344re der Sache nach indessen eine gel-tungserhaltende Reduktion durch inhaltliche Ver344nderung einer unzul344ssigen Klausel, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zul344ssig ist (z.B. BGH 143, 103, 118 ff.; Senatsurteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 27/04, NJW 2005, 1574 unter II 3). Aus dem selben Grund kann die Klausel auch nicht in einem einschr344nkenden Sinne dahin ausgelegt werden, dass die in 247 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB aufgef374hrten Anspr374che von der Abk374rzung der Verj344h-rung unber374hrt bleiben sollten. 21 - 10 - 22 Gem344337 247 306 Abs. 2 BGB tritt an die Stelle der unwirksamen Klausel 6g der Auktionsbedingungen der Beklagten die gesetzliche Verj344hrungsfrist des 247 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB, die - auch f374r Anspr374che des K344ufers wegen M344ngeln einer gebrauchten Sache - zwei Jahre betr344gt. 23 bb) Im Gegensatz zu den vorstehenden Ausf374hrungen hat allerdings das Bundesarbeitsgericht in zwei j374ngeren Entscheidungen die Auffassung vertre-ten, kurze Ausschluss- oder Verfallfristen in Formulararbeitsvertr344gen, die auch f374r die Geltendmachung von Schadensersatzanspr374chen wegen K366rpersch344-den oder groben Verschuldens gelten sollen, stellten keine Haftungsbegren-zung im Sinne des 247 309 Nr. 7 BGB dar, weil "der Anspruch uneingeschr344nkt entstehe und lediglich f374r den Fall fehlender Geltendmachung befristet (werde)" (BAG, NJW 2005, 3305, 3306; 2006, 795, 797). Dieser Umstand n366tigt indes-sen nicht zur Anrufung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtsh366fe des Bundes nach 247 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtsh366fe des Bundes vom 19. Juni 1968 (BGBl. I S. 661), denn die genannten Entscheidungen des Bundesarbeitsge-richts beruhen nicht auf diesem Verst344ndnis des 247 309 Nr. 7 BGB (s. zu diesem Erfordernis BGHZ 141, 351, 357 m.w.Nachw.). Das Bundesarbeitsgericht hat n344mlich entschieden, dass die betreffenden Klauseln in beiden F344llen wegen unangemessener Benachteiligung der Vertragspartner des Verwenders gem344337 247 307 BGB unwirksam sind; auf deren Vereinbarkeit mit 247 309 Nr. 7 BGB kam es danach nicht entscheidend an. Davon abgesehen beruht auch die im vorlie-genden Fall zu treffende Entscheidung nicht auf dem vom Senat bejahten Ver-sto337 der Klausel 6g der Auktionsbedingungen der Beklagten gegen 247 309 Nr. 7 BGB, denn die dort vorgesehene Abk374rzung der Verj344hrungsfrist ist auch aus den nachstehend unter c) dargelegten Gr374nden unwirksam. - 11 - 24 c) Der Abk374rzung der gesetzlichen Verj344hrungsfrist f374r Anspr374che des K344ufers wegen eines Mangels (247 438 BGB) auf zw366lf Monate steht auch die Bestimmung des 247 475 Abs. 2 BGB entgegen, der zufolge bei einem Verbrauchsg374terkauf die Verj344hrung der in 247 437 BGB bezeichneten Anspr374che des K344ufers im Falle des Verkaufs neuer Sachen nicht auf weniger als zwei Jahre abgek374rzt werden kann. aa) Bei dem Verkauf des Fohlens an den Kl344ger handelt es sich um ei-nen Verbrauchsg374terkauf im Sinne des 247 474 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dass die Be-klagte bei der Versteigerung als Unternehmer (247 14 Abs. 1 BGB) gehandelt hat und der Kl344ger das Fohlen als Verbraucher (247 13 BGB) erworben hat, ist nach den in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungs-gerichts unstreitig. 25 bb) Die Ausnahmeregelung des 247 474 Abs. 1 Satz 2 BGB, nach der die Vorschriften 374ber den Verbrauchsg374terkauf dann nicht gelten, wenn gebrauchte Sachen in einer 366ffentlichen Versteigerung verkauft werden, an der der Verbraucher pers366nlich teilnehmen kann, greift nicht ein, denn das verkaufte Fohlen war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zur Zeit der Ver-344u337erung an den Kl344ger keine "gebrauchte" Sache. 26 (1) Ausgehend vom Wortsinn ist eine Sache gebraucht, wenn sie bereits benutzt worden ist (Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, 2004, 247 474 Rdnr. 41 m.w.Nachw.). Das ist hier nicht der Fall. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war das im Zeitpunkt der Auktion erst sechs Monate alte Fohlen vor diesem Zeitpunkt weder als Reitpferd noch zur Zucht verwendet worden. 27 - 12 - (2) Nach einer im Schrifttum verbreiteten Auffassung sind Tiere stets als "gebrauchte" Sachen im Sinne von 247 474 Abs. 1 Satz 2, 247 475 Abs. 2 BGB an-zusehen. Begr374ndet wird dies damit, dass eine am Verwendungszweck an-kn374pfende Abgrenzung nach den Kriterien "neu" oder "gebraucht" bei Tieren angesichts vielf344ltiger Arten und Verwendungsformen nicht nur sachlich unan-gemessen, sondern auch praktisch nicht oder nur schwer handhabbar sei (Adolphsen, Agrarrecht 2001, 203, 207; ders. in AnwKommBGB 2005, Anhang zu 247247 433-480: Tierkauf Rdnr. 33; Br374ckner/B366hme, MDR 2002, 1406 ff.; Fell-mer/Br374ckner, WF 2003, 7, 12; B374denbender in AnwKommBGB aaO, 247 474 Rdnr. 17; Faust in Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar zum BGB, Stand: 1. M344rz 2006, 247 474 Rdnr. 19; Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., 247 474 Rdnr. 7; Bemmann, RdL 2005, 57, 59 f.; ders., Agrar- und Umweltrecht 2006, 189, 191; D. Schmidt in Pr374tting/Wegen/Weinreich, BGB, 2006, 247 475 Rdnr. 10). 28 Diese Ansicht ist - unbeschadet des Umstands, dass Tiere bereits ab ih-rer Geburt ein gewisses, nur schwer beherrschbares Sachm344ngelrisiko in sich tragen m366gen - mit der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar. Gem344337 247 90a Satz 3 BGB sind auf Tiere die f374r Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, sofern nicht etwas anderes bestimmt ist. Die 247247 474 ff. BGB ent-halten keine Sonderregelung f374r Tiere. Bei der im Rahmen der Schuldrechtsre-form erfolgten Abschaffung der fr374heren Sondervorschriften 374ber den Viehkauf (247247 481 bis 491 BGB a.F.) ist der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesmate-rialien davon ausgegangen, dass es beim Tierkauf keiner speziellen Regelung zur Sachm344ngelhaftung und zur Verj344hrung bed374rfe, weil die neu eingef374hrten kaufrechtlichen Vorschriften auch den Tierkauf angemessen regelten (BT-Drucks. 14/6040, S. 205 ff.); auch f374r den Tierkauf sei zwischen "neu" und "ge-braucht" zu unterscheiden, so dass Tiere verj344hrungsrechtlich nicht generell als "gebraucht" behandelt werden k366nnten (BT-Drucks. 14/6040, S. 245). 29 - 13 - Nach den Gesetzesmaterialien (aaO) kn374pft diese Unterscheidung aus-dr374cklich an die bisherige Rechtsprechung des Senats an. Im fr374heren Recht hat die Unterscheidung, ob Tiere als "neu" oder "gebraucht" anzusehen sind, bei der Anwendung von 247 11 Nr. 10 AGBG eine Rolle gespielt. Nach dem Se-natsurteil vom 3. Juli 1985 (VIII ZR 152/84, WM 1985, 1145 = NJW-RR 1986, 52 unter III 1 b bb), das den Verkauf von Forellen betraf, sind jedenfalls solche Tiere nicht als "gebraucht" anzusehen, die nur mit dem in ihrer Existenz ("Be-schaffenheit") wurzelnden Lebens- oder Gesundheitsrisiko behaftet sind, nicht aber mit Risiken, die typischerweise durch Gebrauch entstehen. Im Anwen-dungsbereich von 247 474 Abs. 1 Satz 2, 247 475 Abs. 2 BGB ist an dieser Abgren-zung festzuhalten. Der Gesetzgeber wollte mit dem Schuldrechtsmodernisie-rungsgesetz an der Rechtsprechung zu der Frage, unter welchen Vorausset-zungen Tiere als "neu" zu bewerten sind, erkl344rterma337en nichts 344ndern. In der Begr374ndung des Gesetzentwurfs hei337t es dazu vielmehr, auch k374nftig sollten etwa junge Haustiere als "neu" anzusehen sein (BT-Drucks. 14/6040, S. 245). Folglich ist auch die Ansicht der Revisionserwiderung abzulehnen, das vom Kl344ger erworbene Fohlen sei bereits unmittelbar nach der Geburt - mit der ers-ten Nahrungsaufnahme oder den ersten Bewegungen im Freien - zu einer "ge-brauchten Sache" im Sinne der vorgenannten Vorschriften geworden. 30 Dass der Beginn des "Gebrauchtseins" m366glicherweise nicht f374r alle zum Kauf angebotenen Tiere nach einheitlichen Regeln bestimmt werden kann, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Auch in anderem Zusammenhang hat der Senat bereits entschieden, dass beim Tierkauf eine differenzierte Be-trachtungsweise etwa bei der Frage geboten ist, ob die Vermutung des 247 476 BGB mit der Art des Mangels unvereinbar ist (Senatsurteil vom 29. M344rz 2006 - VIII ZR 173/05, zur Ver366ffentlichung in BGHZ bestimmt, WM 2006, 1544 = NJW 2006, 2250, unter II 2 c bb (2)). 31 - 14 - (3) Ob und wann ein Tier auch unabh344ngig von der Frage, welchem Zweck es dienen soll und ob es daf374r schon verwendet worden ist, allein durch Ablauf einer gewissen Zeitspanne nach der Geburt zur "gebrauchten" Sache wird (vgl. OLG D374sseldorf, ZGS 2004, 271, 273 f.), bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, bei der Aus-f374llung des Begriffs "gebraucht" im Sinne von 247 474 Abs. 1 Satz 2, 247 475 Abs. 2 BGB sei nicht nur auf das gebrauchs-, sondern auch auf das altersbedingte Sachm344ngelrisiko abzustellen, sofern sich der Zeitablauf nachteilig auf die Be-schaffenheit auswirke (M374nchKommBGB/S. Lorenz aaO, 247 474 Rdnr. 14; Rei-nicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rdnr. 728; Staudinger/Matusche-Beckmann aaO, 247 475 Rdnr. 81). In Anbetracht der gesetzgeberischen Wertung, nach der jedenfalls junge Haustiere nicht als "gebraucht", sondern als "neu" anzusehen sein sollen (BT-Drucks. 14/6040, S. 245), ist der blo337e Zeitablauf unerheblich, solange das Tier noch "jung" ist. Das ist bei dem im Zeitpunkt des Verkaufs erst sechs Monate alten Fohlen, das sich 374berdies noch nicht von der Mutterstute "abgesetzt" hatte, ohne Zweifel der Fall. 32 cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist das vom Kl344ger gekaufte Fohlen auch nicht deswegen wie eine gebrauchte Sache zu behan-deln, weil nach Nr. 1 der Auktionsbedingungen der Beklagten die versteigerten Pferde "als gebrauchte Sachen im Rechtssinne" verkauft werden. Ob eine Sa-che oder ein Tier neu oder gebraucht ist, ist nach einem objektiven Ma337stab zu bestimmen und - jedenfalls bei einem Verbrauchsg374terkauf - einer Parteiverein-barung entzogen (M374nchKommBGB/S. Lorenz aaO, 247 474 Rdnr. 15, 247 475 Rdnr. 20; AnwKommBGB/B374denbender aaO, 247 474 Rdnr. 17; Jauernig/Berger, BGB, 11. Aufl., 247 474 Rdnr. 6; Bemmann, Agrar- und Umweltrecht 2006, 189, 191 f.; Reuter aaO, 90; LG Oldenburg, RdL 2006, 152, 153; a.A. Staudin-ger/Matusche-Beckmann aaO, 247 474 Rdnr. 44 f374r den Fall des 247 474 Abs. 1 Satz 2 BGB; vgl. auch Faust in Beck'scher Online-Kommentar zum BGB aaO, 33 - 15 - 247 474 Rdnr. 17, 247 475 Rdnr. 8 ff.). Eine objektiv neue Sache kann nicht mit der vereinbarten Beschaffenheit "gebraucht" verkauft werden, um eine Abk374rzung der Verj344hrung von M344ngelanspr374chen des Verbrauchers zu erm366glichen (M374nchKommBGB/S. Lorenz aaO, 247 475 Rdnr. 20; Staudinger/Matusche-Beckmann aaO, 247 475 Rdnr. 80). Das folgt bereits aus dem Sinn und Zweck des 247 475 Abs. 2 BGB. Danach ist beim Verkauf neuer Sachen nicht nur eine ausdr374ckliche Verk374rzung der Verj344hrungsfrist unwirksam; die Vorschrift unter-sagt auch sonstige Vereinbarungen 374ber eine Erleichterung der Verj344hrung, wenn sie im Ergebnis eine k374rzere Frist als zwei Jahre ab Lieferung der Kauf-sache zur Folge haben (BT-Drucks. 14/6040, S. 245). Der dadurch beabsichtig-te Verbraucherschutz w344re ausgeh366hlt, wenn die Eigenschaft "gebraucht" einer Parteivereinbarung zug344nglich w344re. d) Da das vom Kl344ger gekaufte Fohlen nicht als gebrauchte Sache anzu-sehen ist, ist die Ausnahmeregelung des 247 475 Abs. 2, letzter Halbs. BGB nicht einschl344gig, die (nur) bei gebrauchten Sachen eine Abk374rzung der Verj344hrung der M344ngelanspr374che des K344ufers auf ein Jahr zul344sst. Es bewendet vielmehr bei der gesetzlichen Verj344hrungsfrist von zwei Jahren ab Ablieferung (247 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 2. Alt. BGB). Diese hat fr374hestens am 27. Oktober 2002, dem Tag der Auktion, stattgefunden. Die R374cktrittserkl344rung des Kl344gers vom 13. Oktober 2004 ist der Beklagten noch am selben Tag und damit rechtzeitig vor Fristablauf zugegangen. Der R374cktritt ist daher nicht nach 247 218 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB unwirksam. Nach dieser Bestimmung kommt es f374r die Wirksamkeit des R374cktritts darauf an, dass er erkl344rt wird, bevor der hypothetische Nacher-f374llungsanspruch verj344hrt ist. Ma337gebend ist der Zeitpunkt der Aus374bung des Gestaltungsrechts, nicht dagegen der Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendma-chung von Anspr374chen gem344337 247247 346 ff. BGB aus dem durch den R374cktritt ent-stehenden R374ckgew344hrschuldverh344ltnis (Senatsurteil vom 7. Juni 2006 - VIII 34 - 16 - ZR 209/05, zur Ver366ffentlichung in BGHZ bestimmt, WM 2006, 1960 = NJW 2006, 2839 = ZGS 2006, 348 unter II 2 b aa). 35 e) Der mit dem R374cktritt des Kl344gers entstandene Anspruch auf R374ckge-w344hr des Kaufpreises (247 346 Abs. 1 BGB) ist ebenfalls nicht verj344hrt. Dieser Anspruch unterliegt der gesetzlichen Regelverj344hrung nach 247247 195, 199 BGB. 36 aa) Nach einer in Teilen des Schrifttums vertretenen Meinung sind aller-dings auch Anspr374che aus wirksam erkl344rtem R374cktritt innerhalb der f374r die Verj344hrung des (Nach-)Erf374llungsanspruchs geltenden Frist des 247 438 BGB geltend zu machen. Nach dieser Auffassung h344tte der Kl344ger, um den Eintritt der Verj344hrung des Anspruchs auf Kaufpreisr374ckzahlung zu verhindern, inner-halb von zwei Jahren nach Ablieferung nicht nur den R374cktritt erkl344ren, sondern auch Klage auf R374ckzahlung des Kaufpreises erheben m374ssen. Dies soll einer erg344nzenden Auslegung des 247 218 BGB zu entnehmen sein, wonach der Schuldner den Konsequenzen des R374cktritts nicht l344nger ausgesetzt sein solle als denen des Leistungs- oder Nacherf374llungsanspruchs. Diese Wertung sei 374ber 247 438 Abs. 4 BGB in das Kaufrecht zu 374bernehmen, denn es sei eine un-billige Besserstellung des R374cktrittsrechts, wenn eine private Gestaltungserkl344-rung ausreiche, die Verj344hrungsfrist bestimmter Anspr374che um drei Jahre - zuz374glich der bis zum Schluss des Jahres aufgelaufenen Frist (247 199 Abs. 1 BGB) - zu verl344ngern (Wagner, ZIP 2002, 789, 790 ff.; Mansel/Budzikiewicz, Jura 2003, 1, 9; AnwKommBGB/Mansel/St374rner aaO, 247 218 Rdnrn. 16, 17; Staudinger/Peters aaO, 247 218 Rdnr. 6). bb) Nach der 374berwiegend vertretenen Gegenansicht, die der Senat teilt, unterliegen Anspr374che des K344ufers aus wirksam erkl344rtem R374cktritt wegen ei-nes Mangels der Kaufsache dagegen der dreij344hrigen Regelverj344hrung nach 247247 195, 199 BGB. Erst durch den R374cktritt entsteht ein R374ckabwicklungs- 37 - 17 - schuldverh344ltnis nach 247247 346 bis 348 BGB, aus dem sich der Anspruch des K344ufers auf Kaufpreisr374ckzahlung ergibt. Dieser Anspruch wird von 247 438 BGB nicht erfasst (Staudinger/Matusche-Beckmann aaO, 247 438 Rdnr. 31; M374nch-KommBGB/Grothe aaO, 247 218 Rdnr. 4; M374nchKommBGB/Westermann aaO, 247 438 Rdnr. 4; Palandt/Heinrichs aaO, 247 218 Rdnr. 7; Palandt/Putzo aaO, 247 438 Rdnrn. 2, 20; Erman/Grunewald aaO, 247 438 Rdnr. 21; D. Schmidt in Pr374t-ting/Wegen/Weinreich aaO, 247 438 Rdnr. 7; Faust in Beck'scher Online-Kommentar zum BGB aaO, 247 438 Rdnr. 49; Reinking, ZGS 2002, 140, 141; Haas in Haas/Medicus/Rolland/Sch344fer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002, Kap. 5 Rdnrn. 218, 343; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen aaO, 247 309 Nr. 8 Rdnr. 106). In Ermangelung einer Regelungsl374cke kommt auch eine analoge Anwendung des 247 438 BGB nicht in Betracht (Reinicke/Tiedtke aaO, Rdnr. 663; M374nchKommBGB/Ernst aaO, Bd. 2a, 247 323 Rdnr. 254; Anw-KommBGB/B374denbender aaO, 247 438 Rdnr. 10). f) Dem R374cktritt des Kl344gers steht schlie337lich auch nicht die Klausel Nr. 6f der Auktionsbedingungen der Beklagten entgegen, nach der Anspr374che aus M344ngeln innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Wochen, gerechnet vom Zeitpunkt des Auktionstages, schriftlich geltend zu machen sind. Diese Bestimmung verst366337t aus den vorgenannten Gr374nden ebenfalls gegen 247 309 Nr. 7 BGB und 247 475 Abs. 2 BGB, weil sie die gesetzliche Verj344hrungsfrist f374r die M344ngelanspr374che des K344ufers unzul344ssig verk374rzt, und dar374ber hinaus ge-gen 247 309 Nr. 8 Buchst. b ee BGB, weil sie auch die Anzeige nicht offensichtli-cher M344ngel im Sinne dieser Vorschrift erfasst. 38 2. Im Ergebnis mit Erfolg wendet sich die Revision ferner dagegen, dass das Berufungsgericht die Klage auf Ersatz der Kosten f374r die Aufzucht des Foh-lens bis November 2004 in H366he von 2.400 200 sowie von 80 200 Tierarztkosten wegen Verj344hrung abgewiesen hat. 39 - 18 - Ob etwaige Schadensersatzanspr374che des Kl344gers aus 247 437 Nr. 3, 247 311a Abs. 2 BGB und ein - vom Berufungsgericht nicht er366rterter - Aufwen-dungsersatzanspruch aus 247 437 Nr. 3, 247 284 BGB, der auch im Fall des R374ck-tritts grunds344tzlich nicht verdr344ngt wird (BGHZ 163, 381, 385), verj344hrt sind, weil selbst die zweij344hrige Verj344hrungsfrist ab Ablieferung (247 438 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2, 2. Alt. BGB) bei Klageerhebung bereits verstrichen war, bedarf kei-ner Entscheidung. Denn nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt kommt aufgrund des durch den R374cktritt entstandenen R374ckge-w344hrschuldverh344ltnisses (247247 346 ff. BGB) ein nicht verj344hrter Anspruch des Kl344gers auf Verwendungsersatz (247 347 Abs. 2 BGB) in Betracht. 40 Gem344337 247 347 Abs. 2 Satz 1 BGB sind dem R374ckgew344hrschuldner not-wendige Verwendungen zu ersetzen. Eine Ersatzpflicht wegen notwendiger Verwendungen besteht auch bei gew366hnlichen Erhaltungskosten (BT-Drucks. 14/6040, S. 197). Dazu geh366ren bei Tieren beispielsweise die Futterkosten (M374nchKommBGB/Gaier aaO, 247 347 Rdnr. 18) sowie die Aufwendungen f374r eine tier344rztliche Behandlung (Staudinger/Kaiser aaO, 247 347 Rdnr. 29; Anw-KommBGB/Hager aaO, 247 347 Rdnr. 8). 41 Der Aufwendungsersatzanspruch aus 247 347 Abs. 2 BGB ist nicht ver-j344hrt. Er entsteht mit der R374ckgabe des Gegenstands (Staudinger/Kaiser aaO, 247 347 Rdnrn. 47, 64; M374nchKommBGB/Gaier aaO, 247 347 Rdnr. 16) und unter-liegt - als ein sich aus dem R374ckgew344hrschuldverh344ltnis ergebender Anspruch - ebenso wie der Anspruch auf Kaufpreisr374ckzahlung der dreij344hrigen Regelver-j344hrungsfrist nach 247247 195, 199 BGB. 42 - 19 - III. 43 Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es dazu weiterer tatrichterli-cher Feststellungen bedarf (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu dem be-strittenen Sachvortrag des Kl344gers getroffen, das Fohlen leide an einem ange-borenen Herzfehler und damit an einem Mangel, der bereits bei Gefahr374ber-gang vorhanden gewesen sei. Sollte sich das Vorbringen des Kl344gers als zutreffend erweisen, so schei-tert der R374cktritt nicht daran, dass der Kl344ger der Beklagten keine Frist zur Nacherf374llung gesetzt hat. Sofern der Mangel, was nahe liegt, unbehebbar ist, bedurfte es einer Fristsetzung zur Nacherf374llung nicht (247 326 Abs. 5 BGB). Aber auch dann, wenn es sich um einen behebbaren Mangel handeln sollte, war eine Fristsetzung aufgrund der besonderen Umst344nde des Streitfalls entbehrlich. Denn die Beklagte hat einen Nacherf374llungsanspruch des K344ufers nach 247 439 BGB in Nr. 6a der Auktionsbedingungen ausgeschlossen. Auf eine solche Ab-weichung von 247 439 BGB zum Nachteil des Verbrauchers kann die Beklagte sich als Unternehmer bei dem hier gegebenen Verbrauchsg374terkauf zwar nicht berufen (247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zu ihren Gunsten kann die Beklagte aber die Unwirksamkeit einer solchen Regelung nicht geltend machen. Das ent-spricht der Rechtslage bei Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen, wonach sich 44 - 20 - der Verwender einer Formularbestimmung nicht auf deren Unwirksamkeit beru-fen kann (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2006 - VIII ZR 152/05, NJW 2006, 2115 unter II 3). Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Koch Dr. Hessel Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 06.04.2005 - 4 O 279/04 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 13.12.2005 - 3 U 42/05 -
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