BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 307/04 Verk374ndet am: 12. Oktober 2006 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGB 247 648 a Der Unternehmer wird nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist, die er dem Besteller gem344337 247 648 a Abs. 5 Satz 1, 247 643 Abs. 1 BGB gesetzt hat, von jeglicher Pflicht frei, den Vertrag zu erf374llen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, 342). BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - VII ZR 307/04 - OLG Rostock LG Schwerin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Ha337, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 23. November 2004 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklag-ten erkannt worden ist. Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Treuh344nder im vereinfachten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldner G.V. und P.L. (nachfolgend nur: Schuldner). Der Kl344-ger verlangt vom Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns. Der Beklagte beruft sich auf M344ngel, deren Beseitigung er allein im Gewerk Trockenbau mit 63.000 DM beziffert. 1 Der Beklagte hatte die Schuldner mit Rohbau- und Trockenbauarbeiten beauftragt. Er bezahlte insgesamt sechs Teilrechnungen. Der Aufforderung der 2 - 3 - Schuldner, eine Sicherheit nach 247 648 a BGB zu stellen, kam der Beklagte nicht nach. Die Schuldner setzten Nachfrist und erkl344rten die K374ndigung des Bauver-trags f374r den Fall des fruchtlosen Ablaufs. Das Landgericht hat die auf Verurtei-lung des Beklagten in H366he von 81.217,44 DM gerichtete Klage abgewiesen, weil der Werklohn mangels Abnahme nicht f344llig sei. Die dagegen gerichtete Berufung der Schuldner hatte insoweit Erfolg, dass der Beklagte zur Zahlung von 23.917,64 200 verurteilt worden ist. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Be-gehren auf Klageabweisung weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt, soweit zum Nachteil des Beklagten er-kannt worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht. 4 Auf das Schuldverh344ltnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 5 I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Werklohn sei f344llig. Den Schuldnern stehe ein Anspruch auf Zahlung in H366he von noch 23.917,64 200 zu. Soweit der Beklagte verschiedene M344ngel behaupte, k366nne das nicht be-r374cksichtigt werden. Er habe n344mlich nicht dargetan, welche Gegenrechte er 6 - 4 - jeweils geltend machen wolle. Es sei Sache des Beklagten gewesen, zu erkl344-ren, welche Einreden er geltend machen wolle. II. 7 Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 8 Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten M344ngel zu Unrecht un-ber374cksichtigt gelassen. Es hat 374bersehen, dass der Werklohn, sollten M344ngel vorliegen, wegen eines m344ngelbedingten Minderwertes der Leistung der Schuldner zu k374rzen ist. Der Unternehmer wird nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist, die er dem Besteller gem344337 247 648 a Abs. 5 Satz 1, 247 643 Abs. 1 BGB gesetzt hat, von jeg-licher Pflicht frei, den Vertrag zu erf374llen. Ihm steht nach Fristablauf jedoch nicht die volle Verg374tung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Verg374tung, so-weit die Leistung erf374llt, d.h. mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Ma337gabe des 247 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, dass der Verg374tungsanspruch des Unternehmers um den infolge ei-nes Mangels entstandenen Minderwert zu k374rzen ist. Sofern die M344ngelbeseiti-gung m366glich ist und nicht wegen unverh344ltnism344337ig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Verg374tung regelm344337ig um die Kosten zu k374rzen, die not-wendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, 342). Daf374r ist nicht erforderlich, dass der Besteller erkl344rt, welche Rechte er aus den M344ngeln geltend macht. 9 - 5 - Da der Beklagte sich auf M344ngel beruft, ist zu kl344ren, ob diese bestehen und ob der Verg374tungsanspruch der Schuldner dementsprechend zu k374rzen ist. 10 Dressler Ha337 Kuffer Kniffka Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Schwerin, Entscheidung vom 25.10.2001 - 4 O 510/00 - OLG Rostock, Entscheidung vom 23.11.2004 - 4 U 223/01 -
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