VIII ZR 307/10 - VIII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 307/10 Verkündet am: 1. Februar 2012 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 415 Abs. 3 Satz 2, § 329 Scheitert eine Ver tragsübernahme daran, dass der Vertragspartner der aussche i- dungswilligen Partei die hierzu erforderliche Zustimmung verweigert, ist der Übe r- nehmer entsprechend § 415 Abs. 3 Satz 2 BGB im Zweifel verpflichtet, den au s- scheidungswilligen Vertragspartner von V erbindlichkeiten aus dem mit ihm fortbest e- henden Vertragsverhältnis freizustellen (Erfüllungsübernahme nach § 329 BGB). BGH, Urteil vom 1. Februar 2012 - VIII ZR 307/10 - OLG Dresden LG Chemnitz - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Februar 201 2 durch den Vorsitzenden Richter Ball, d ie Richterinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats de s Oberlandesgerichts Dresden vom 16. November 2010 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurüc k verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist E igentümerin mehrerer Immobilien in T . , die sie jedenfalls bis Ende 2008 mit selbst erzeugter Wärme versorgte . Zu diesem Zweck betrieb sie ein Heizhaus . Das zur Wärmeerzeugung benötigte Er d gas bezog sie aufgrund eines am 13. Dezember 1993 mit eine r Laufzeit bis zum 3 0 . September 2010 geschlossenen Liefervertrages von der E . GmbH . Ende 2008 beabsichtigte die Beklagte, das Heizwerk an ein Drittunte r- nehmen zu übertragen und sich von diesem fortan mit Wärme beliefern zu la s- s en. Zur Verwirklichung dieses Vorhabens fand a m 24. November 2008 eine außerordentliche Aufsichtsratssitzung der Beklagten statt, bei der intere s sierte 1 2 - 3 - Bewerber - dar unter auch die Klägerin - ihr Wärmebelieferungsk onzept vorstel l- ten. Im Anschluss daran wur den zwischen den Parteien Vertragsverhan d lungen geführt , bei denen auch die R echtsanwälte der Beklagten beteiligt w a ren. Am 18. Dezember 2008 trafen die Parteien mehrere Vereinbarungen. Sie schloss en zunächst mit Wirkung zum 1. Ja nuar 2009 einen Wärmelie ferung s- vertrag über die Versorgung der Immobilien der Beklagten mit Wärme durch die Klägerin . Daneben unterzeichneten sie einen V ertrag über die Vermi e tung des im Eigentum der Beklagten stehenden Heizraums an die Klägerin sowie e i nen Kaufv ertrag zur Veräuß erung der dazu gehörenden Infrastruktur (Gaske s sel etc.) . Ferner trafen sie eine " Eintrittsvereinbarung " , die vorsieht , dass die Kläg e- rin an s telle der Beklagten in die dort bezeichneten Verträge zwischen der B e- klagten und Dritten eintr eten soll ; von dieser Vereinbarung ist auch der Erdga s- versorgungsvertrag zwischen der Beklagten und der E . GmbH erfasst. Der Wärmelieferungsvertrag und der Mietvertrag s e hen jeweils eine Vertragsdauer von 15 Jahren vor; d er Kaufvertrag enth ä lt ein e R e gelung , nach der der Kaufpreis zu zahlen ist . Bei Abschluss sämtlich er Verträge wurde die Beklagte von ihrem zum damaligen Zeitpunkt im Handelsregister eingetragenen alleinvertretungsberec h- tigten Geschäftsführer G . G . vertreten. Die Beklagte ist der Ansicht, ihr Geschäftsführer habe sie bei den Vertragsabschlüssen nicht wirksam vertr e- ten, weil " außergewöhnliche Geschäfte " - hierzu seien die abg e schlossenen Verträge zu zählen - nach § 17 Abs. 2 Buchst. i des Gesellschaft s vertrags der Beklagten der - hier nicht erteilte n - Zustimmung des Aufsichtsrats bedür f ten. Nach der vom Berufungsgericht für maßgebend erachteten übereinsti m- menden Rechtsauffassung der Parteien hat die Klägerin ihre Verpflichtung, a n- s telle der Beklagten in den mit der E . GmbH bestehenden 3 4 5 - 4 - Gaslieferungsvertrag einzutreten, nicht erfüllt. Vielmehr schloss sie am 4. Februar 2009 einen neuen Erdgaslieferungsvertrag mit der e . AG ab . Nach dessen Anzeige teilte die E . GmbH der e . AG eine Codenummer zu. Seitdem streiten die Parteien dieses Rechtsstreits und die E . GmbH dar über, we lches Unternehmen das für das Heizhaus benötigte Erdgas gelie fert hat und wem von ihnen Ansprüche auf Zahlung zustehen . Die Beklagte bestre i- tet vor allem, dass die Klägerin Besitz am Heizhaus erlangt und Wärmelieferu n- gen für die Immobilien der Beklagten e r bracht hat. Die E . GmbH richtete ihre Entgeltforderungen für d ie von ihr behaupteten Gaslieferungen zunächst an die Klägerin. Als diese Za h- lungen unter Hinweis auf fehlende vertragliche Beziehungen zwischen ihr und der E . GmbH verweigerte, machte letztere für den Zeitraum Januar 2009 und Februar 2009 zum einen gegenüber der Beklagten eine Fo r- und klagte zum anderen den gleichen Betrag gegenüber der hiesigen Kläge rin ein. Die für den Zeitraum März 2009 bis einschließlich Juni 2009 von der E . GmbH abgerechneten Forderungen hat die Beklagte nach ihrer Behauptung beglichen ; eventuelle Ansprüche der E . GmbH gegen die Klägerin sind an sie abgetreten worden . Ferner hat die B e klagte zur Erfüllung von Ansprüchen der Klägerin beim Amtsgericht Stol l berg einen Betrag in Höhe unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme hinte r legt . Hi nsichtlich der Wärmelieferungen für die Monate Januar und Februar 2009 hatte die Klägerin von der Beklagten zunächst nicht die in § 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 des Wärmelieferungsvertrages vom 18. Dezember 2008 verei n- barten Vorauszahlungen gefordert, sondern sta ttdessen nach tatsächlichem Verbrauch abgerechnet und deshalb einen weitaus höheren Betrag geltend 6 7 - 5 - gemacht . Hierauf kündigte die Beklagte d en Wärmelieferungsvertrag mit Schreiben vom 26. März 2009 sowohl auße r ordentlich als auch ordentlich. Mit der vorli egenden Klage hat die Klägerin von der Beklagten zuletzt die nach § 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 des Wärmelieferungsvertrags vorgesehenen m o- natlichen Vorauszahlungen auf die Verbrauchskosten in Höhe von jeweils 2009 bis einschließlic h Juni 2009 geltend g e- macht , wobei sie ihre Forderungen mit der von ihr für diese n Zeit raum geschu l- deten monatlichen Miet e von jeweils 1.666,67 und monatlichen Kaufpreisr a- ten verrec h net und daher auf insgesamt 121.519,50 - nebst Zinsen und Rechtsanwaltskosten - verringert hat . Die Beklagte hat in Höhe des nach ihrer Behauptung an die E . GmbH gefloss e- nen Betrags von rechnung erklärt und hilfsweise im Wege der Wide r klage Zahlung dieser Geldsumme verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewi e sen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungs bege h ren weiter . Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfo lg . I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentl i chen ausgeführt: 8 9 10 11 - 6 - Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf monatliche Vorauszahlungen gemäß § 7 [Abs. 1 Satz 2 und 3] des zwischen ihnen am 18. Dezember 200 8 geschlossenen Wärmelieferungsvertrages nicht zu. Zwar sei d er Wärmelieferungsvertrag entgegen der Ansicht der Bekla g- ten zunächst wirksam zustande gekommen . Der Abschluss eines solchen Ve r- trags liege nicht außerhalb der mit der Verwaltung einer Immobil ie regelm ä ßig verbundenen Geschäfte und stelle damit kein außergewöhnliches Rechtsg e- schäft dar, das gemäß § 17 Abs. 1 Buchst. i des Gesellschaftsvertrags der B e- klagten der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurft hätte. Ung e achtet dessen sei auch nicht ersicht lich, dass die Klägerin anlässlich der am 24. November 2008 erfolgten Präsentation ihres Konzepts positive Kenntnis von einer intern b e- schränkten Vertretungsmacht des Geschäftsführers der Beklagten erlangt h a be . Der Umstand allein , dass sich der Aufsichtsr at mit einer Neuordnung der Wä r- meversorgung bei der Beklagten be fasst habe, lasse keinen Rückschluss d a- rauf zu, dass er sich auch den Abschluss des Wärmelieferung s vertrags habe vorbehalten wo l len. Jedoch sei die Geschäftsgrundlage des Wärmelieferungsver trages nac h- träglich entfallen ( § 313 BGB ) . Geschäftsgrundlage seien die nicht zum eigentl i- chen Vertragsinhalt erhobenen, bei Vertragsschluss aber zutage getretenen gemei n samen Vorstellungen beider Parteien sowie die der einen Vertragspartei e r kennbaren und von ihr nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen Partei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäft s wille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaue. Vorliegend habe es jedenfalls dem bei Vertragsschluss of fen zutage getretenen Willen der B e- klagten entsprochen, Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Klägerin nicht losgelöst von dem Eintritt der Klägerin in den mit der E . GmbH bestehenden Erdgas versorgungs vertrag und der dadurch b ewirkten En t- 12 13 14 - 7 - lassung der Beklagten aus diesem Vertrag einzugehen. Dies ergebe sich schon aus der Präambel der zwischen den Parteien getroffenen Eintrittsvereinbarung, die einen engen Zusammenhang zwischen alle n am 18. Dezember 2008 g e- schlo s sene n Verträge n h erstelle. Dort sei ausdrücklich die Rede davon, dass die Ei n trittsvereinbarung zur Ergänzung der weiteren am 18. Dezem ber 2008 unterzeichneten Ver träge getroffen worden sei. Der von den Parteien vorau s- gesetzte Eintritt der Klägerin in den Gasversorgungsver trag sei nach dem übe r- einsti m menden Vortrag der Parteien aber nicht erfolgt; vielmehr bestehe das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und der E . GmbH fort. Der Beklagten sei es auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu u nd Glauben verwehrt, sich auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen, d enn sie habe den Vertragseintritt nicht vereitelt . Der Wegfall der Geschäftsgrundlage führe dazu, dass die Beklagte an die Klägerin keine Abschlagsza hlungen zu leisten habe. S ie sei lediglich ve r- pflichtet, die tatsächlich empfangenen Wärmelieferungen zu bezahlen . Dies setze allerdings voraus, dass die Klägerin die gelieferte Wärme konkret abrec h- ne. Diese Anforderungen habe die Klägerin trotz eines entsprechenden gerich t- lichen H inweises nicht erfüllt. Sie könne sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, dass sie mangels Zugangs zu den in den Mietshäusern der B e- klagten befindlichen Wärmezählern zu einer konkreten Abrechnung nicht im Stande sei. Vielmehr sei sie gehalten, ei ne für die Abrechnung notwendige Mi t- wirkung der Beklagten ( etwa Mitteilung der Zählerstände) einzufo r dern . 15 16 - 8 - II. Diese Beurteilung hält rechtliche r Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand . Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Za h- lungsanspruch der Kl ä gerin nicht verneint werden. 1. Zwar ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte bei Abschluss der Verträge am 18. Dezember 2008 von ihrem G e- schäftsführer wirksam vertreten worden ist; die insoweit erhoben e Gegenrüge der R e visions erwiderung bleibt ohne Erfolg. Es bedarf keiner Entscheidung, ob es sich bei den vorliegend abg e- schlossenen Verträgen um außergewöhnliche Geschäfte im Sinne des § 17 Abs. 2 Buchst. i des Gesellschaftsvertrags der Beklagten hande lt. Selbst wenn dies der Fall wäre und demzufolge vor Vertrags unterzeichnung eine Beschlus s- fassung des Aufsichtsrats hätte erfolgen müssen, führt e dies nach § 37 Abs. 2 GmbHG nicht zu einer Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Geschäft s- führers der Bekl a g ten im Außenverhältnis . a) Zwar verweist § 52 GmbHG für die Fälle, in denen nach dem Gesel l- schafts vertrag ein Aufsichtsrat zu bestimmen ist, unter anderem auf § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG. Danach hat die Satzung oder der Aufsichtsrat zu besti m- men, dass b estimmte Arten von Geschäften nur mit der Zustimmung des Au f- sichtsrats vorgenommen werden dürfen. Jedoch handelt es sich bei einem so l- che n Zustimmungserfordernis grundsätzlich nur um eine das Innenverhäl t nis der Gesellschaft betreffende Maßnahme, so dass R echtsgeschäfte mit Dri t ten auch dann wirksam sind , wenn der Geschäftsführer sie unter Ve r stoß gegen das Zustimmungs geb ot abschließt (Michalski/Giedinghagen, GmbHG, 2. Aufl., § 52 Rn. 231; Scholz/ Uwe H. Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 52 Rn. 145). 17 18 19 20 - 9 - b) Etwa s anderes gilt nur in den Fällen des evidenten Vollmachtmis s- brauchs (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbH G, 6. Aufl., § 52 Rn. 23; M i- chalski/Giedinghagen, aaO; Scholz/Uwe H. Schneider, aaO ). Dies setzt alle r- dings vor aus , dass der Geschäftspartner entweder wei ß oder sich ihm aufdrä n- gen muss, dass der Geschäftsführer die Grenzen missachtet, die seiner Vertr e- tungsbefugnis im Innenverhältnis gez o gen sind (BGH, Urteile vom 14. März 1988 - II ZR 211/87, NJW 1988, 2241 unter 2; vom 13. Nove m ber 1995 - II ZR 113/94, G mbHR 1996, 111 unter II). Notwendig ist dabei eine sich aus mass i- ven Verdachtsmomenten ergebende objektive Evidenz des Missbrauchs (BGH, Urteil e vom 19. April 1994 - XI ZR 18/9 3 , NJW 1994, 2082 unter II 2 a ; vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, NJW 1999, 2883 unter I 2 a; vom 15. Juni 2004 - XI ZR 220/0 3 , NJW 2004, 2517 unter II 2 c ), die vorliegend nicht geg e ben ist . Zwar w ar d er Klägerin infolge ihrer Teilnahme an der Aufsichtsratssi t- zung vom 24. November 2008 bekannt , dass es bei der Beklagten einen Au f- s ichtsrat gab und dass sich dieser mit dem Thema " Ausgliederung der Wärm e- versorgung " beschäftigte. Jedoch lässt diese Tatsache allein - wie das Ber u- fungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht den Rückschluss darauf zu , dass die Klägerin auch wusste oder es sich ihr zumindest aufdrängen musste, dass auch der Vertragsabschluss selbst der Zustimmung des Aufsichtsrats bedur f te und dass dies e nicht erteilt worden war . Entgegen der Ansicht der Beklagte n bestand auch keine diesbezügliche Erkundigungspflicht der Klägerin; das Risiko eines Vollmachtmissbrauchs hat grundsätzlich vielmehr der Vertretene zu tr a- gen (BGH, Urteil e vom 19. April 1994 - XI ZR 18/93, aaO ; vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, aaO; vom 15. Juni 200 4 - XI ZR 220/03, aaO ). Ein objektiv evidente r Missbrauch der Vertretungsmacht ergibt sich auch nicht daraus, dass die Verträge zur Ausgliederung der Wärmeverso r gung nach der Darstellung der Beklagten in vielen Teilen für sie ungünstig gewe sen s ind 21 22 23 - 10 - (so beispielsweise die sofortige und ungesicherte Ei gentumsüber tr a gung an den Heizkessel n bei einer auf 180 Monatsraten verteilten Kaufprei s zahlung) . Ein entsprechender Missbrauch kann zwar vorliegen , wenn der Ve r treter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise G e brauch macht, so dass be im Vertragspartner begründete Zweifel entstehen müssen, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters ge genüber dem Vertr e tenen gegeben ist (BGH, Urteil e vom 30. Januar 2002 - IV ZR 23/01, NJW 2002, 1497 unter II 3 c mwN; vom 15. Juni 2004 - XI ZR 220/03, aaO; vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, aaO ). In Anbetracht der komplexen und auf langjährige beiderseitige Bindung angelegten Vertragsverh ältnisse kann im Streitfall jedoch nicht von einem ma s- siven Verdacht auf einen Treueverstoß des Geschäftsführers ausgegange n werden . Hinzu kommt, dass nicht nur der Geschäftsführer der Beklagten, so n- dern auch deren Rechtsanwälte an den dem Vertragsschluss vorausgegang e- nen Verhandlungen b e teiligt waren. 2. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist hingegen die Auffassung des Ber u- fun gsgerichts, im vorliegenden Fall seien die - nunmehr in § 313 BGB kodifizie r- ten - Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage a n zuwenden. a ) Das Berufungsgericht ist zunächst noch rechtsfehlerfrei davon ausg e- gangen, dass der Wille der Beklagten, nicht losgelöst von ihrer Entlassung aus dem mit der E . geschlossenen Gasversorgungsvertrag Za h- lungsverpflichtungen gegenüber der Klägerin einzugehen, Geschäftsgrundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Wärmelieferungsvert r a ges war. Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemei n- samen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennb a- ren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder d em künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern 24 25 26 - 11 - der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (st. Rspr.; vgl. S e natsurteil vom 14. Oktober 1992 - VIII ZR 91/91, BGHZ 120, 10, 23 mwN). Ob ein bestimmter Umstand Geschäftsgrundlage ist, unte rliegt der tatrichterl i- chen Beurteilung , die für das Revisionsgericht grundsätzlich bindend ist . Die se Bindung entfällt nur dann, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Ausl e- gungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze durch das Tatgericht verletzt wo rden oder wesentliche Umstände des Sachverhalts unberücksichtigt gebli e- ben sind (Senatsurteil vom 8. Februar 2006 - VIII ZR 304/04, NJW - RR 2006, 1037 Rn. 8). Letzteres ist hier nicht der Fall. Insbesondere lässt die vom Ber u- fungsgericht zur Begründung eine r Geschäftsgrundlage herangezogene Ausl e- gung der Präambel der Eintrittsvereinbarung keine Rechtsfehler erke n nen . Die von der Revision darüber hinaus er hobene n zahlreichen Verfahren s r üge n hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 ZPO abges e hen. b ) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist jedoch die Auffassung des Ber u- fungsgerichts, die Beklagte sei gemäß § 313 BGB wegen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage zur Leistung der geltend gemachten Abschlagszahlun gen nicht verpflichtet. Das Berufungsgericht hat hierbei den Regelungsgehalt des § 313 BGB grundlegend verkannt. aa) Es ist bereits zweifelhaft, ob - wovon das Berufungsgericht ohne n ä- here Prüfung de s ihm unterbreiteten Tatsachenstoffes unter Überna h me der ursprünglich von beiden Parteien vertretene n Rechtsansicht ausgegangen ist - der geplante Eintritt der Klägerin in den Gaslieferungsvertrag mit der E . GmbH tatsächlich gescheitert und demzufolge die Geschäft s- grundlage für den Wärmelieferungsvertrag zwischen den Parteien entfa l len ist . Dies e Frage bedarf jedoch letztlich keiner Entscheidung, denn ein e Anwendung des § 313 BGB kommt aus weiteren Gründen nicht in B e tracht. 27 28 - 12 - bb) Die Anwendung des § 313 BGB scheitert v orlie gend jedenfalls d a ran, dass ein Festhalten am Vertrag für die von einer möglichen Störung der G e- schäftsgrundlage betroffene B e klagte nicht unzumutbar war. (1) D as Berufungsgericht hat verkannt, dass allein der Wegfall der G e- schäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 BGB noch nicht zu eine r Vertragsanpa s- sung berechtigt. Vielmehr m uss nach d ieser Vorschrift als weitere Vorausse t- zung hinzukommen , dass d em betroffenen Vertragspartner " unter Berücksicht i- gung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertragli chen oder g e- setzlichen Risikovertei lung, das Festhalten a m unveränderten Vertrag nicht z u- gemutet werden kann " . Durch diese Formuli e rung kommt zum Ausdruck, dass nicht jede einschneidende Veränderung der bei Vertragsabschluss bestehe n- den oder gemeinsam erwa rteten Verhältnisse eine Vertragsanpassung oder eine Kündigung (§ 313 Abs. 3 BGB) rechtfertigt . Hierfür ist vielmehr erforderlich, dass ein Festhalten an der vereinbarten Reg e lung für die betroffene Partei zu einem nicht mehr tragbaren Ergebnis führt ( so s chon - vor Inkrafttreten des § 313 BGB - BGH, Urteile vom 11. Oktober 1994 - XI ZR 189/93, BGHZ 127, 212, 218; vom 5. Januar 1995 - IX ZR 85/94, BGHZ 128, 230, 238 f.; vgl. auch Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 313 Rn. 24). (2) Der nach Ansicht des Berufungsgericht s unterbliebene Eintritt der Klägerin in den Gaslieferungsvertrag der Beklagten mit der E . GmbH führte im Hinblick auf die in § 415 Abs. 3 Satz 2 BGB getroffene Ris i- koverteilung nicht dazu , dass die Vertragsfortführun g für die Beklagte unzumu t- bar war . Mit § 415 Abs. 3 Satz 2 BGB hat der Gesetzgeber eine Regelung für die Fälle des Scheiterns einer zwischen dem Altschuldner und dem Neuschuldner e i ner Verbindlichkeit vereinbarten Schuldübernahme wegen Verweigerung der 29 30 31 32 - 13 - Zustimmung durch den Gläubiger getroffen. Die genannte Vorschrift sieht vor, dass bei einer verweigerten Genehmigung der Schuldübernahme durch den Gläubiger der Übernehmer der Schuld im Zweifel gegenüber dem Schuldner verpflichtet ist, den Gläubiger recht zeitig zu befriedigen. Damit hat der Geset z- geber die gescheiterte Schuldübernahme als Erfüllungsübernahme (§ 329 BGB) ausgestaltet. Diese Grundsätze finden auch hier Anwendung. Zwar ist die von den Parteien vereinbarte Vertragsübernahme mehr als eine bl oße Schuldübernahme im Sinne der §§ 414 f. BGB, da nicht nur die Übertragung einer einzelnen Verpflichtung vereinbart worden ist, so n dern die Auswechselung einer Vertragspartei in einem Rechtsverhältnis mit beiderseit i- gen Rechten und Pflichten. Dies führt jedoch zu keiner abweichenden rechtl i- chen Beurteilung. Denn § 415 BGB ist auf den Fall einer Vertragsübernahme en t sprechend anwendbar (OLG Celle, NZM 2000, 93, 94; Palandt/Grüneberg, aaO , § 398 Rn. 44 ; Hk - BGB/ Schulze, 7. Aufl., § 398 Rn. 30 ; vgl. auch Sena tsu r- teil vom 10. N o vember 1960 - VIII ZR 167/59, NJW 1961, 453 unter II 1 ). A ngesichts dieser gesetzlichen Regelung kann nicht von einer Unzumu t- barke it der Vertragsfortführung für die Beklagte ausgegang en werden. Zwar bleibt die Beklagte bei einem - hi er unterstellten - Nichteintritt der Klägerin in den Gasversorgungsvertrag mit der E . GmbH selbst deren Vertragspartnerin und damit Schuldnerin der aus diesem Vertrag resultierenden Pflichten . Jedoch wird in diesem Fall den Inte ressen der Bekla g ten dadurch angemessen Rechnung getragen, dass die Klägerin verpflichtet ist, sie von Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag freizustellen, und die Beklagte diesen Fre i stellungsanspruch im Wege der Einrede Ansprüchen der Klägerin entgegen ha l ten kann. 33 34 - 14 - Hinzu kommt der vom Berufungsgericht nicht berücksichtigte Umstand, dass der Gasversorgungsvertrag mit der E . GmbH , in den die Klägerin aufgrund der Vereinbarung vom 18. Dezember 2008 eintr e ten sollte, lediglich noch bis zum 3 0 . September 2010 lief, wohingegen der zum 1. Januar 2009 zwischen den Parteien geschlossene Wärmelieferungsve r trag , auf den die Klägerin die streitgegenständlichen Ansprüche stützt, eine Laufzeit bis 31. D e- zember 2023 vors ieht . Eine mögliche Stör ung der G e schäftsgrundlage betrifft daher lediglich eine im Vergleich zur Gesamtvertrag s dauer kurze Zeit sp anne. In Anbetracht dieser Umstände bedarf die Annahme eines vollständ i gen Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorliegend besonderer Darlegung in den Urte ilsgrü n- den . Hieran fehlt es. 3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). a) Insbesondere ist der Wärmelieferungsvertrag nicht durch die seitens der Beklagten erklärte Kündigung vom 2 6. März 2009 beendet worden, weil Gründe für eine außerordentliche Kündigung nicht vorlagen und eine ordentl i- chen Kündigung im Hinblick auf die fest vereinbarte Laufzeit von 15 Jahren ausgeschlossen war. aa) Die Beklagte hat ihre außerordentliche Kündig ung damit begründet, dass die Klägerin für die Monate Januar 2009 und Februar 2009 nicht die ve r- dem tatsächlichen Verbrauch ermittelte , um ein Vielfach es höhere E ntgelt in Rechnung g e stellt und für den Fall der Nichtzahlung die Einstellung der Wärm e- lieferung angedroht habe. Dieses Verhalten rechtfertigt jedoch im ko n kreten Fall noch keine außerordentliche Künd i gung. 35 36 37 38 - 15 - Nach § 314 Abs. 1 Satz 1 BGB kann ein Dauerschuldverhältnis aus w ic h- tigem Grund gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt nach § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller U m- stände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Intere s sen die Fortsetzung des Vertragsverhäl tnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das von der Beklagten zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung des Wä r- m e lieferungsvertrags herangezogene, unstreitige Verhalten der Klä gerin b e- gründet keinen wichtigen Grund in di e sem Sinne. § 7 Abs. 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Wärmelieferung s- vertrags sieht vor, dass die geschuldeten Vorauszahlungen (Satz 2) " mit B e ginn " b e- tragen (Satz 3) und " danach vom Lieferanten nach billigem Ermessen " festg e- legt werden (Satz 4). Damit ist es der Klägerin nach den vertraglichen Vereinb a- rungen zwar nicht - wie ursprünglich von ihr angenommen - erlaubt, anstelle der Vorauszahlungen in periodischen Abständen ein am tatsächlichen Ve r brauch ausgerichtetes Entgelt zu berechnen. Ihr ist aber die Befugnis eingeräumt wo r- den, durch eins eitige Erklärung die Höhe der Vorauszahlu n gen zu ändern und diese damit eine m dem tatsächli chen Verbrauch entsprechenden Betrag anz u- nähern . Unklar ist allerdings, wann eine einseitige Anpassung der Vorausza h- lungen erstmals möglich sein sollte. Die Parteien haben in § 7 Abs. 1 des Wä r- melieferungsvertrags diesen Zeitpunkt nicht eindeutig b e stimmt; die gewählte Formulierung " danach " lässt eine Bandbreite von Interpretationen zu. In Anb e- tracht d es aufgezeigten Regelungsgehalts des § 7 Abs. 1 des Wärmelief e- rungsvertrags und der ihm anhaftenden Unschärfe wiegt das Verhalten der Kl ä- gerin, die zunächst a nstelle der vereinbarten Vorauszahlu n gen die sich nach dem tatsächliche n Verbrauch ergebende Vergütung ab gerechnet hat (im Ve r- lauf des Prozesses hat sie ihre Klage auf Leistung der Vorausza h lungen für den 39 40 - 16 - Zeitraum von Januar 2009 bis Juni 2009 umgestellt) , trotz der darin liege n den Vertragswidrigkeit nicht so schwer, dass der Beklagten eine Fortse t zung des Vertragsverhältnisses unzumutbar wäre. Hinzu kommt, dass die Beklagte en t- gegen § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB die Klägerin vor der Kündigung nicht abg e- mahnt hat . bb) Auch die von der Beklagten erklärte ordentliche Kündigung führte nicht zu einer vorzeitigen Beendigung des Wärmelieferungsvertrags . Denn § 12 Abs. 1 sieht eine feste Vertragslaufzeit bis zum 31. Dezember 202 3 und d a mit eine Vertragsdauer von 15 Ja hren vor . Der Wärmelieferungsvertrag enthält ke i- ne Regelung, die vor Ablauf dieses Zeitraums eine ordentliche Kündigung z u- lässt (vgl. § 12 Abs. 2). Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die in § 12 Abs. 1 des Wärmeli e- ferungsvertrags vorgesehene Vertrag sdauer auch nicht wegen Verstoßes g e- gen § 32 AVBFernwärmeV nach § 134 BGB unwirksam. Der vorliegend g e- schlossene Wärmelieferungsvertrag fällt nicht in den Anwendungsb e reich der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme. Dieser ist ausweislich § 1 Abs. 1 Satz 1 AVB FernwärmeV nur e r öffnet, soweit Fernwärmeversorgungsunternehmen für die Versorgung mit Fernwärme Ve r- tragsmuster oder Vertragsbedingungen verwenden, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind. Dass es sich bei de m Wärmeli e ferungsvertrag und insbesondere bei der Laufzeitregelung um derartige allgemeine Versorgung s- bedingungen handelt, hat die insofern darlegungs - und beweis belastete Bekla g- te (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238) nicht vorgetragen und ist angesichts der auf den konkreten Fall zug e- schnittenen inhaltlichen Verzahnung der vier von den Parteien abgeschloss e- nen Verträge auch nicht e r sichtlich . 41 42 - 17 - b) Die Beklagte kann dem Anspruch der Klägerin - entgegen der A n sicht der Revisionserwiderung - auch nicht gemäß § 378 BGB die von ihr beim Amtsgericht Stollberg bewirkte Hinterlegung vo l ten. Die in § 378 BGB geregelte schuldbefreiende Wirkung der Hinterlegung tritt nur ein, wenn die Hinterlegung rechtmäßig ist, also die Voraussetzu n gen des § 372 BGB erfüll t sind ( BGH, Urteil e vom 30. Oktober 1984 - IX ZR 92/83, B GHZ 92, 374, 385; vom 10. Dezember 2004 - V ZR 340/03, NJW - RR 2005, 712 unter II ; Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 171/06, BGHZ 170, 311 Rn. 15 ). Dies ist vo r liegend nicht der Fall. Nach § 372 Satz 2 BGB kann der Schuldner Geld hinterlegen, we nn er infolge einer nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Ungewissheit über die Pe r son des Gläubigers seine Verbindlichkeit nicht oder nicht mit Sicherheit erfüllen kann. Eine Ungewissheit über die Person des Gläubigers in diesem Sinne liegt nur dann vor, we nn der Schuldner Zweifel darüber haben kann, wem die zu e r- füllende Forderung zusteht. Verlangen mehrere Gläubiger aus ve r schiedenen Rechtsgründen vom Schuldner dieselbe Leistung, ist der Schuldner hingegen selbst dann nicht hinterlegungsberechtigt, wenn er sich schuldlos darüber im Unklaren ist, welcher der beiden Ansprüche begründet ist (BGH, Urteil e vom 30. Oktober 1984 - IX ZR 92/83, aaO S. 385 f.; vom 12. Februar 2003 - XII ZR 23/00, NJW 2003, 1809 unter 2 a mwN; Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 171/06, aaO mwN; B AG, NZA 2009, 105, 107). Bezüglich des klagegegenständlichen A nspruchs auf Zahlung der im Wärmelieferungsvertrag vereinbarten Vorauszahlungen bestand für die Bekla g- te keine Ungewissheit über die Person des Gläubigers. Sie wusste, da ss ihr Ve r tragspartner bei diesem Vertrag die Klägerin war und dass insoweit keine Abtretungen stattgefunden hatten. Es bestanden aus ihrer Sicht lediglich Zwe i- fel daran , wer Schuldner der Ve r bindlichkeiten aus dem Gaslieferungsvertrag 43 44 45 - 1 8 - war, den sie ursprün glich mit der E . GmbH geschlossen hatte und den die Klägerin übernehmen sollte. Eine solche Uns i cherheit begründet jedoch - wie oben ausgeführt - keine Hinterlegungs berecht i gung nach § 372 Satz 2 BGB. c) Der G eltendmachung der V orauszahlungen für die Monate Januar 2009 bis einschließlich Juni 2009 steht ferner nicht ohne weiteres entgegen, dass nach der in § 7 Abs. 1 des Wärmelieferungsvertrags getroffenen Regelung zum 31. Dezember 2009 Abrechnungsreife eingetr e ten ist. aa) Z war besteht ein Anspruch auf die Zahlung abrechenbarer Vorau s- zahlung en grundsätzlich nicht mehr, wenn Abrechnungsreife eingetreten ist. Ab diesem Zeitpunkt kann der Gläubiger vom Schuldner nur noch die Zahlung e i- nes sich aus einer Abrechnung eventuell erge benden Saldos verla n gen (vgl. zu Betriebskosten Schmidt - Futterer/Lan genberg, Mietrecht, 10 . Aufl., § 556 BGB Rn. 455). Vorliegend hat die Klägerin allerdings vorgetragen, sie könne eine A b- rechnung nur nach Ablesung der in den jeweiligen Kellergeschosse n der Miet s- häuser der Beklagten installierten Wärmezähler erstellen. Eine solche Ablesung sei ihr jedoch - was sie nach dem Bestreiten der Beklagten auch unter B e weis gestellt hat - nicht möglich gewesen, da die Beklagte den Mitarbeitern der Kl ä- gerin am 21 . April 2009 ein Hausverbot erteilt und zugleich die Schlösser an den Übergabestationskellern der Mietshäuser ausgetauscht habe. Im Revis i- onsverfahren ist dieser Vortrag als richtig zu unterstellen. Er ist - a n ders als das Berufungsgericht meint - nicht deshalb unerheblich , weil die Klägerin eine eve n- tuelle Mitwirkung der Bekla gten nicht eingefordert hat. Zum einen ist ang e sichts der zahlreichen Rechtsstreitigkeiten zwischen de n Parteien schon nich t ges i- chert , dass eine entsprechende Auf forderung d er Klägerin überhaupt Erfolg g e- 46 47 48 - 19 - habt hätte . Zum anderen widerspricht die in der Rechtsauffassung des Ber u- fungsgerichts zum Ausdruck kommende Risikoverteilung dem Rechtsg e danken des § 20 Abs. 2 AVBFernwä rmeV, der vorliegend über die Bezugna h me in § 2 Abs. 1 Satz 2 des Wärm elieferungsvertrags ergänzend a n wendbar ist. Danach darf das Versorgungsunternehmen den Verbrauch auf der Grundlage der let z- ten Ablesung schätzen, s o lange es die Räume des Kunden nicht zu r Ablesung betreten kann. Dies zeigt, dass bei einer Z utrittsverweigerung nicht zwingend eine konkrete Abrechnung verlangt werden kann. Nach alledem scheidet im Streitfall, in dem ein Wärmelieferungsvertrag im Anfangsstadium betroffen ist, eine Abrechnung auf Basis der vereinbarten Vorauszahlungen auch nach A b- rechnungsreife nicht von vor n herein aus . bb) Ungeachtet dessen hat - w ie die Revision zu Recht rügt - das Ber u- fungsgericht übersehen, dass die Klägerin zu Beginn des Verfahrens ihre A n- sprüche für Januar 2009 und Februar 2009 auf den tatsächlichen Verbr auch der Beklagten gestützt und jedenfalls für diesen Zeitraum entsprechende Monat s- abrechnungen vo r gelegt hat . Der geltend gemachte Zahlungsanspruch kann daher für diese Monate nicht mit der Begründung verneint werden, die Klägerin sei (im Hinblick auf die zwischenzeitlich eingetretene Abrechnungsreife) zur Abrechnung der bezogenen Wärmelieferungen verpflichtet, habe eine solche Abrechnung jedoch nicht vo r genommen. 49 - 20 - III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben ; es ist au f zuheben ( § 562 Abs. 1 ZPO) . Die Sache ist, da d er Rechtsstreit nicht zur Enden t scheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , damit die erforderl i chen Feststellungen getroffen werden können ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr . Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: LG Chemnitz, Entscheidung vom 12.05.2010 - 1 O 467/09 - OLG Dresden, Entscheidung vom 16.11.2010 - 9 U 809/10 - 50

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