ECLI:DE:BGH:2018:230318UVZR307.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 307/16 Verkündet am: 23. März 2018 Langendörfer - Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja WEG § 15 Abs. 1, 3 Die Nu tzung einer Teileigentumseinheit zu Wohnzwecken ist in einem au s- schließlich beruflichen und gewerblichen Zwecken dienenden Gebäude bei typisierender Betrachtung regelmäßig schon deshalb störender als die vo r- gesehene Nutzung, weil eine Wohnnutzung mit typis chen Wohnimmissi o- nen sowie einem anderen Gebrauch des Gemeinschaftseigentums einhe r- geht und zu anderen Zeiten - nämlich ganztägig und auch am Wochene n- de - erfolgt; d ie Teileigentümer haben ein berechtigtes Interesse daran, dass der professionelle Charakter einer derartigen Anlage erhalten bleibt, um Konflikte, die durch eine in der Teilungserklärung nicht angelegte g e- mischte Nutzung hervorgerufen werden können, von vornherein zu verme i- den. WEG § 10 Abs. 2 Satz 3 Einer Unterlassungsklage, mit der sich Wohnun gseigentümer gegen die zweckwidrige Nutzung einer Einheit wenden, kann der Beklagte nicht im Wege der Einrede entgegenhalten, dass er die Änderung der in der G e- meinschaftsordnung enthaltenen Nutzungsregelung beanspruchen kann; grundsätzlich muss derjenige, der gegen den Willen der übrigen Wo h- nungseigentümer die Anpassung der Nutzungsregelung erreichen will, eine darauf gerichtete Klage erheben und darf die neue Nutzung erst dann au f- - 2 - nehmen, wenn er ein rechtskräftiges Urteil zu seinen Gunsten erstritten hat (Fortführung des Senatsbeschlusses vom 13. Juli 1995 V ZB 6/94, BGHZ 130, 304, 312 f.). BGH, Urteil vom 23. März 2018 - V ZR 307/16 - LG München I AG Dachau - 3 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. März 201 8 durch die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt - Räntsch, Dr. Brückner und Weinland und die Richter Dr. Kazele und Dr. Hamdorf für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Landgerichts München I 1. Zivilkammer - vom 14. Dezember 2016 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien sind Mitglieder einer Teileigentümergemeinschaft. Nach der Teilungserklärung von 1989/1990 dient das aus sieben Einheiten bestehende ausdrücklich beruflich oder gewerblich, insbesondere auch als Apotheke oder Arztpraxen genutzt. Die siebte diente als Apotheke. Der Beklagte ist Eige nt ü- mer einer der ursprünglichen Arztpraxen im Erdgeschoss. Im Jahr 2013 wurde in unmittelbarer Nähe zu der Anlage ein großes Ärztehaus errichtet. Daraufhin kündigten die Mieter des Beklagten das Mietverhältnis und zogen in das neue Ärztehaus. Inzwischen be finden sich in der Anlage nur noch drei Arztpraxen. Die Apotheke ist zu einem Teil an ein Büro für Tierschutzhilfe vermietet und 1 - 4 - steht im Übrigen leer. In einer der ehemaligen Arztpraxen wird eine Schüle r- nachhilfe betrieben. Der Beklagte teilte seine Einhe it Nr. 49a auf, baute sie um und vermietete beide Teile als Wohnraum. Das Amtsgericht hat die auf Unterlassung der Nutzung zu Wohnzwecken gerichtete Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Auf die Berufung der Kl ä- ger hat das Landgericht ihr stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Kläger beantragen, will der Beklagte die Zurückweisung der Berufung erreichen. Entscheidungsgründe: I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht den Klägern ein Unterla s- sungsans pruch gemäß § 15 Abs. 3 WEG zu. Nach der Teilungserklärung dür f- ten die Räume nicht zu Wohnzwecken genutzt werden, ohne dass es darauf ankomme, ob sie nur als Arztpraxis dienen dürften. Eine Wohnnutzung müssten die Kläger auch nicht ausnahmsweise deshalb hi nnehmen, weil sie nicht st ö- render als die zulässige Nutzung sei; diese Voraussetzungen lägen bei der g e- botenen typisierenden Betrachtung schon deshalb nicht vor, weil eine Woh n- nutzung rund um die Uhr und auch an Wochenenden stattfinde. Zudem sei der Zweck des Gebäudes als Apotheken - und Ärztehaus zu beachten. Ein solches werde von Kunden bzw. Patienten auch deshalb als professionell eingeschätzt, weil dort gerade keine private Wohnnutzung stattfinde, die typischerweise mit Wohngeräuschen und - gerüchen und im Flur herumstehenden Gegenständen verbunden sei. 2 3 - 5 - Die Änderung dieser Vorgaben der Teilungserklärung gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG könne der Beklagte nicht verlangen, so dass es nicht auf die u m- strittene Frage ankomme, ob ein solcher Anspruch als Einred e in einem Unte r- lassungsverfahren wie dem vorliegenden geltend gemacht werden dürfe. Sollte es zutreffen, dass dem Beklagten eine gewerbliche Vermietung trotz Einscha l- tung von Immobilienmaklern von Mai 2012 bis Juni 2013 nicht gelungen sei, ergebe sich dar aus zunächst nur eine vorübergehende Unmöglichkeit der z u- lässigen Nutzung, die eine endgültige Änderung der Teilungserklärung nicht rechtfertigen könne. Dem stehe das Vertrauen der übrigen Eigentümer auf die vereinbarte Nutzung entgegen, auf die sie sich m it Erwerb der Einheit hätten einstellen d ürf en. Die Vermietung als Wohnraum müsse auch nicht gemäß § 242 BGB wegen einer schwierigen Marktsituation hingenommen werden. Eine solche Duldungspflicht komme allenfalls vorübergehend in Betracht; der B e- kla g te hab e die Wohnungen aber dauerhaft und unbefristet vermietet. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nur im Ergebnis stand. 1. Im Ausgangspunkt rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht an, dass den Klägern ein Unterlassungsanspruch gemäß § 15 Abs. 3 WEG zusteht. Nach dieser Bestimmung kann jeder Wohnungseigentümer einen Gebrauch der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und des gemeinschaftlichen E i- gentums verlangen, der u. a. den Vereinbarungen entspricht. Daraus ergibt sich ein auf die Nutzung der Einheit des Beklagten zu Wohnzwecken bezogener Unterlassungsanspruch; diese Nutzung widerspricht nämlich der Teilungserkl ä- 4 5 6 - 6 - rung ( im weiteren Sin ne, also den in der Teilungserklärung enthaltenen Reg e- lungen der Gemeinschaftsordnung). a ) Nach den Vorgaben der Teilungserklärung (TE) ist die Nutzung zu e- eine Zweckbestimmung mit Vereinbarungschara kter im Sinne von § 15 Abs. 1 WEG (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 27. Oktober 2017 - V ZR 193/16, NJW 2018, 41 Rn. 6 mwN, vorgesehen zum Abdruck in BGHZ). Dies ergibt sich zwe i felsfrei aus der Vorbemerkung zu der Teilungserklärung, wonach das g e- samte Gebäud Teil 1 § 1 TE). b) Allerdings kann sich eine nach dem vereinbarten Zweck ausgeschlo s- sene Nutzung als zulässig erweisen, wenn sie bei typisierender Betrachtung s- weise nicht mehr stört als die v orgesehene Nutzung (vgl. dazu Senat, Urteil vom 27. Oktober 2017 - V ZR 193/16, NJW 2018, 41 Rn. 9 mwN, vorgesehen zum Abdruck in BGHZ). Dass das Berufungsgericht diese Voraussetzungen verneint, ist entgegen der Auffassung der Revision auch dann nicht zu b ea n- standen, wenn die Teilungserklärung - was das Berufungsgericht offengelassen hat - jegliche berufliche oder gewerbliche Nutzung, also nicht nur diejenige als Arztpraxis bzw. Apotheke, erlauben sollte. aa) Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die An lage ausschließlich aus Teileigentumseinheiten besteht und das gesamte Gebäude beruflichen und g e- werblichen Zwecken dient. Wie es sich in Anlagen verhält, in denen sowohl Wohnungs - als auch Teileigentumseinheiten vorhanden sind, kann dahinst e- hen. Die Nutzu ng einer Teileigentumseinheit zu Wohnzwecken ist jedenfalls in 7 8 9 - 7 - einem ausschließlich beruflichen und gewerblichen Zwecken dienenden G e- bäude bei typisierender Betrachtung regelmäßig schon deshalb störender als die vorgesehene Nutzung, weil eine Wohnnutzung m it typischen Wohnimmiss i- onen (wie Küchengerüchen, Freizeit - und Kinderlärm oder Musik) sowie einem anderen Gebrauch des Gemeinschaftseigentums (etwa im Flur herumstehe n- den Gegenständen) einhergeht und zu anderen Zeiten - nämlich ganztägig und auch am Woche nende - erfolgt. Daher ist es ohne Bedeutung, dass - worauf sich die Revision stützt - bei privaten Wohnungen ein geringerer Besuchera n- drang als bei einer gewerblich genutzten Einheit zu verzeichnen ist und sich die Anlage in einem reinen Wohngebiet befind et. Die Teileigentümer haben ein b e- rechtigtes Interesse daran, dass der professionelle Charakter einer derartigen Anlage erhalten bleibt, um Konflikte, die durch eine in der Teilungserklärung nicht angelegte gemischte Nutzung hervorgerufen werden können, v on vornh e- rein zu vermeiden. Die Nutzungsmöglichkeiten der Teileigentümer werden zwar einerseits beschränkt, sie dürfen aber andererseits grundsätzlich darauf ve r- trauen, dass sich auch die anderen Teileigentümer an die vereinbarten Zwec k- bestimmungen halten. bb) Nichts anderes folgt aus dem Umstand, dass der Senat eine Hei m- nutzung - die typischerweise mit dem Aufenthalt von Menschen rund um die Uhr verbunden ist - in Teileigentumseinheiten im Grundsatz als zulässig ansieht (vgl. dazu ausführlich Senat, U rteil vom 27. Oktober 2017 - V ZR 193/16, NJW 2018, 41 Rn. 17 ff., vorgesehen zum Abdruck in BGHZ); dabei kommt es nicht darauf an, ob eine Heimnutzung in der Anlage zulässig wäre. Denn eine Hei m- nutzung unterscheidet sich gerade von einer Nutzung zu Wohnzw ecken und muss von dieser abgegrenzt werden. Deshalb kann sie nicht herangezogen werden, um eine private Wohnnutzung in einem ausschließlich gewerblichen Zwecken dienenden Gebäude ausnahmsweise als erlaubt einzuordnen. 10 - 8 - 2. Mit der von dem Berufungsgeric ht gegebenen Begründung kann j e- doch nicht offen bleiben, ob der Beklagte einen Anspruch auf Änderung der Gemeinschaftsordnung gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 WEG als Einrede geltend machen darf. Dieser Bestimmung zufolge kann jeder Wohnungseigentümer e i- ne vom Ges etz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Verei n- barung verlangen, soweit ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einze l- falles, insbesondere der Rechte und Interessen der and eren Wohnungseige n- tümer, unbillig erscheint. Dass ein solcher Anspruch gegeben ist, lässt sich anders als das Berufungsgericht mein t - auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht verneinen. a) Zwar beschränkt sich die revisionsrechtliche Nachprüfung im allg e- meinen darauf, ob das Berufungsgericht die in § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG b e- stimmten Rechtsbegriffe zutreffend erfasst und ausgelegt, alle für die Beurte i- lung wesentlichen Umstände berücksichtigt sowie die Denkgesetze und Erfa h- rungssätze bea chtet hat (vgl. Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 174/09, BGHZ 186, 34 Rn. 22). Das Berufungsgericht ist aber dem Sachvortrag des Beklagten zu den Gründen für sein Anpassungsverlangen nicht in ausreiche n- dem Maße nachgegangen und hat deshalb die für di e Beurteilung wesentlichen Umstände nicht vollständig ermittelt. Es legt zugrunde, dass der Beklagte ein Jahr lang vergeblich nach einem gewerblichen Nachmieter gesucht hat, ordnet dies jedoch als vorübergehendes Problem ein. Mit Erfolg rügt die Revision, dass der unter Sachverständigenbeweis gestellten Behauptung des Beklagten, die Einheit sei als Arztpraxis oder für eine ähnliche Büronutzung nicht mehr vermietbar, nachgegangen werden müsste, wenn es auf das Bestehen des A n- passungsanspruchs ankommen sollte . Mit der Kodifizierung des § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG sind die Hürden an die Anpassung bewusst abgesenkt worden, 11 12 - 9 - - wie es früher in der Rechtsprechung vertreten wurde - s- setzt (vgl. BT - Drucks. 16/887, S. 18 f.; Senat, Urteil vom 15. Januar 2010 V ZR 114/09, BGHZ 184, 88 Rn. 30 ). Dass solche schwerwiegenden Gründe vorliegen, kommt in Betracht, wenn - wie es der Beklagte vorträgt - eine daue r- hafte gewerbliche Vermietung a ngesichts von Lage und Ausstattung des G e- bäudes nicht ernsthaft zu erwarten ist; dann verhinderte das Festhalten an der vereinbarten Nutzung jegliche wirtschaftliche Verwertung der Einheit. Vor dem Hintergrund, dass in der Nachbarschaft ein modernes Ärzteh aus entstanden ist, drei der ehemaligen Arztpraxen leer stehen, die Apotheke nicht mehr als solche genutzt wird und das Amtsgericht nach Zeugenvernehmung mehrerer Makler zu der Überzeugung gelangt ist, dass eine Vermietung als Praxis oder für ähnliche Zwec ke trotz längerer intensiver Bemühungen des Beklagten unabhängig von dem geforderten Mietzins nicht möglich gewesen sei, weil es keine Interesse n- ten gegeben habe, lässt sich ohne die beantragte sachverständige Begutac h- tung nicht ausschließen, dass schwerwi egende Gründe für das Begehren des Beklagten streiten. b) Darüber hinaus müsste geklärt werden, welche Interessen aus Sicht der Kläger gegen die geforderte Anpassung der Gemeinschaftsordnung spr e- chen. Insoweit stützt sich das Berufungsgericht allein auf die Überlegung, die Kläger dürften auf die Einhaltung der Teilungserklärung vertrauen. Das ist zwar richtig; aber das abstrakte Vertrauen auf die Teilungserklärung (bzw. die G e- meinschaftsordnung) muss stets überwunden werden, wenn ein Anpassung s- anspruc h geltend gemacht wird. Dem trägt das Gesetz insbesondere dadurch Rechnung, dass auf Seiten des Anspruchsstellers schwerwiegende Gründe gegen das Festhalten an der geltenden Regelung sprechen müssen. Daher wäre zu klären, welche konkreten Interessen auf Se iten der Anspruchsgegner 13 - 10 - über das formale Interesse an der Einhaltung der Gemeinschaftsordnung hi n- aus gegen die Anpassung sprechen; insbesondere wäre zu prüfen, welche konkreten Nachteile den Klägern daraus erwachsen, dass die Einheit des B e- klagten zu Wohn zwecken genutzt wird. Dabei könnten unter anderem die baul i- chen Gegebenheiten von Bedeutung sein. Da die Einheit des Beklagten im Erdgeschoss liegt, prägt sie den Eindruck von der Anlage möglicherweise stä r- ker als weiter oben gelegene Einheiten. Insoweit w äre aber auch der Vortrag der Revision einzubeziehen, wonach der Beklagte für eine räumliche Abschi r- mung der beiden aus der Unterteilung hervorgegangenen Wohnungen gesorgt haben soll, indem diese über einen hinter der Eingangstür zum Treppenhaus gelegenen gemeinsamen Windfang betreten werden. Bei der von § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG geforderten umfassenden Interessenabwägung müsste ggf. auch in den Blick genommen werden, dass sich ein dauerhafter Leerstand für die gesamte Anlage - und damit auch für die Kläger - als nachteilig erweisen kann. 3. Das Urteil stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Das Berufungsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Selbst wenn nämlich ein Anpassungsanspruch gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG bestehen sollte, dürfte der Beklagte ihn dem Unterlassungsanspruch nicht als Einrede entgegenhalten. a) Nach einem Beschluss des Senats vom 13. Juli 1995 (V ZB 6/94, BGHZ 130, 304, 312 f.) kann ein Anspruch auf Änderung der Gemeinschaft s- ordnung nicht im Wege der Einrede geltend gemacht werden; denn die in der Gemeinschaftsordnung getroffene Regelung gilt, solange sie nicht durch eine Vereinbarung aller Wohnungseigentümer oder durch Ersetzung der Zusti m- mung durch Richterspruch abgeändert ist. Diese Aus führungen bezogen sich auf ein Beschlussanfechtungsve rfahren, das die Erhebung einer Sonderumlage 14 15 - 11 - zum Gegenstand hatte; im Wege der Einrede wurde die Unbilligkeit des Ko s- tenverteilungsschlüssels geltend gemacht. b) Im Anschluss daran wird vertreten, dass der Anpassungsanspruch des § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG allgemein nicht im Wege der Einrede geltend gemacht werden dürfe (Riecke/Schmid/Lehmann - Richter, WEG, 4. Aufl., § 10 Rn. 226). Nach anderer Ansicht darf eine solche Einrede zwar nicht in Beschlussanfec h- tungsverfahren, wohl aber gegenüber anderen Ansprüchen, etwa einem auf § 1004 BGB gestützten Beseitigungsverlangen, erhoben werden (vgl. OLG Hamburg, ZWE 2002, 186, 187; Bärmann/Suilmann, WEG, 13. Aufl., § 10 Rn. 162; für grundsätzliche Zulässigkeit der E inrede BeckOK WEG/Dötsch, 33. Edition [1.1.2018], § 10 Rn. 328 ff.). c) Richtigerweise kann auch einer Unterlassungsklage, mit der sich Wohnungseigentümer - wie hier - gegen die zweckwidrige Nutzung einer Ei n- heit wenden, nicht im Wege der Einrede ent gegengehalten werden, dass der Beklagte die Änderung der in der Gemeinschaftsordnung enthaltenen Nu t- zungsregelung beanspruchen kann. Berechtigte Anpassungs begehren müssen nämlich in der Gemeinschaftsordnung umgesetzt werden, damit klar und ei n- deutig ist, w elche Vereinbarungen im Verhält nis der Wohnungseigentümer u n- tereinander gelten . Dieses Ziel würde verfehlt, wenn man den Anpassungsa n- spruch im Wege de r Einrede geltend machen dürfte. D ie Unterlassungsklage würde zwar wegen des bestehenden Anpassungsanspruc hs abgewiesen ; die Änderung der Gemeinschaftsordnung unterbliebe aber. Es stünde auch nicht rechtskräftig fest, dass der Anpassungsanspruch besteht, weil sich die Wirku n- gen der Rechtskraft nicht auf Einreden erstrecken (vgl. Senat, Urteil vom 13. November 1998 - V ZR 29/98, ZfIR 1999, 20, 21; Zöller/G. Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., vor § 322 Rn. 34a; MüKoZPO/Gottwald, 5. Aufl., § 322 Rn. 108). 16 17 - 12 - Ließe man die Einrede zu, würden zudem die übrigen Wohnungseigentümer durch die eigenmächtige Nutzungsänderung in die Klägerrolle gedrängt. Grun d- sätzlich muss aber derjenige, der gegen den Willen der übrigen Wohnungse i- gentümer die Anpassung der Nutzungsregelung erreichen will, eine darauf g e- richtete Klage erheben und darf die neue Nutzung erst dann aufnehmen, wenn er ein rechtskräftiges Urteil zu sei nen Gunsten erstritten hat. Bis dahin muss die bislang geltende Gemeinschaftsordnung beachtet werden, so dass Nutzungen, die den darin vereinbarten Zweckbestimmungen widersprechen, unterbleiben müssen. Wie zu verfahren ist, we nn der Beklagte in einem Verfahren wie dem vorliegenden eine auf Anpassung der Gemeinschaftsordnung gerichtete Wide r- klage erhebt (vgl. dazu Riecke/Schmid/Lehmann - Richter, WEG, 4. Aufl., § 10 Rn. 226), bedarf hier keiner Entscheidung. - 13 - III. Die Kosten entscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Schmidt - Räntsch Brückner Weinland Kazele Hamdorf Vorinstanzen: AG D achau, Entscheidung vom 28.04.2016 - 5 C 18/15 WEG - LG München I, Entscheidung vom 14.12.2016 - 1 S 9709/16 WEG - 18
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