VIII ZR 308/09 - VIII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 308/09 Verkündet am: 15. Juni 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja EEG 2004 § 14 Abs. 3 Satz 1, § 4 A bs. 6 Satz 2; EEG 2008 § 37 Abs. 1 Satz 1, § 8 Abs. 4 Nr. 2 Ein Übertragungsnetzbetreiber gilt auch dann im Sinne des § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG 2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 EEG 2008 als regelverantwortlich für ein inländisches Energieversorgungsunternehmen, wenn dieses zwar ein nicht zu einer inländischen Regelzone gehörendes Netz nutzt, er aber das nächstgelegene inländische Übertr a- gungsnetz im Sinne des § 4 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004, § 8 Abs. 4 Nr. 2 EEG 2008 unterhält. BGH, Urteil vom 15. Juni 2011 - VIII ZR 308/0 9 - OLG Bamberg LG Bayreuth - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ve r- handlung vom 15. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, d en Richter Dr. Frellesen, d ie Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richt er Dr. Bünger für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 21. Oktober 2009 wird zurüc k- gewiesen. Die Kost en des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen. Von Rechts wegen Tatb estand: D ie Klägerin betätigt sich als Netzbetreiberin und zugleich als S tromve r- sorgung sunternehmen in einem Ortsteil von B . . In ihrem Netzg e- biet beliefert sie etwa 1.400 Endkunden mit Strom. Das Netz der Klägerin befi n- det sich auf deutschem Hoheitsgebiet , hat aber keine unmittelbare physikal i- sche Verbindung zum Netz eines inländischen Übertragungsnetzbetrei ber s . Vielmehr gehört es zur Regelzo ne des nächstgelegenen österreichischen Übe r- tragungsnetzbetreibers A . P . G . . Die Beklagte ist einer der vier inländischen Übertragungsnetzbetreiber und hat im Rahmen der so genannten zweiten Stufe des EEG - Ausgleichs mechanismus als nächstgelegener inländischer Übertragungsn et z- 1 2 - 3 - betrei ber der Klägerin den von EEG - Anlagenbetreibern e rzeugten und in das Netz der Klägerin eingespeisten Strom nach § 4 Abs. 6 Satz 2 , § 5 Abs. 2 Satz 3 des Geset zes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 21. Juli 2004 ( BGBl. I S. 1918; im Folgenden: EEG 2004 ) sowie nach § 8 Abs. 4 Nr. 2, § 35 des Gesetze s für den Vorrang Erneuerbarer Ener gien vom 25. Okto ber 2008 ( BGBl. I S. 2074 ; im Folgenden: EEG ) abgenommen und vergütet. Die Beklagte nimmt an, die Klägerin sei in ihrer Eigenschaft als Elektriz i- tätsversorgungsunternehmen nach Durchführung des horizont alen Ausgleichs zwischen den Übe rtragungsnetzbetreibern (dritte Stufe des EEG - Wälzungsmechanismus) im Rahmen der vierten Stufe ihrerseits verpflichtet, der Beklagten EEG - Strom abzunehmen und zu vergüten (§ 14 Abs. 3 Satz 1 EEG 2004 und § 37 Abs. 1 Satz 1 E EG in der Fassung vor Inkrafttreten der Veror d- nung zur Weiterentwicklung des bundesweiten Ausgleichsmechanismus am 1. Januar 2010, BGBl . I S. 2101 - im Folgenden AusglMechV ) . Die Klägerin teilt diese Rechtsauffassung nicht und hat sich deswegen seit 2005 a usdrücklich eine Rückforderung eventuell zuviel bezahlter Beträge vor behalten . Sie macht geltend, eine Abnahme - und Vergütungspflicht bestehe nach dem Wortlaut der gesetzlichen Vorschriften nur gegenüber dem jeweils regelverantwortlichen Übertragungsnetzbe treiber . Der Gesetzgeber habe bewusst darauf verzich tet, die für die zweite Stufe des Ausgleichs mechanismus geltende Sonderregelung in den Fällen, in denen - wie hier - k ein vorgelagertes inländi sches Übertr a- gungs netz bestehe, auch für die vierte Stufe des Belastungsausgleichs vorz u- sehen. D ie Klägerin hat Rückerstattung von in den Jahren 2005 bis 2007 gelei - steten Zahlungen in Höhe von insgesamt 2 5 .130,09 nebst Zinsen begehrt . Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten h at das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Kl a- 3 4 - 4 - ge einschließlich einer in der Berufungsinstanz erfolgten Klageerweit erung um 1.000 (nebst Zinsen) für ei ne im Jahr 2009 er brachte Zahlung abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgeric ht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Rückz ahlungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg . I. Das Berufungsgericht (OLG Bamberg, ZNER 2009, 392) hat zur Begrü n- dung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgefü hrt: Die Klage einschließlich der in der Berufungsinstanz erfolg t en Klagee r- weiterun g sei unbegründet; der Klägerin stünden die geltend gemachten Rüc k- zahlungsansprüche nicht zu. Zwar lasse die Tatsache, dass die Klägerin die nunmehr zurückgeforde r- ten Be träge in der Vergangenheit an die Beklagte gezahlt habe, keinen Schluss auf das Bestehen eine r entsprechende n vertragliche n Vereinbarung über die Vergütung des EEG - Strom s zu. E in Rechtsgrund für die geleisteten Zahlungen ergebe sich aber aus den gesetzlich en Vorschriften. § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG 2004 und die für die Klageerweiterung relevante Nachfolgeregelung in § 37 Abs. 1 Satz 1 EEG seien dahin auszulegen, dass sich diese Bestimmungen auch auf sol che Elektrizitätsversorgun gsunter nehmen erstreckt en, di e ni cht e i- ner unmittelbaren Regelzone eines inländischen Übertragungsnetzbetreibers zuzuordnen seien. 5 6 7 8 - 5 - Zwar bestehe nach dem Wortlaut der genannten Normen eine Abnahme - und Vergütungspflicht eines Stromversorgers nur gegenüber dem für ihn rege l- verantwortlich en Übertragungsn etzbetrei ber. Diese Stellung nehme die Bekla g- te im Verhältnis zur Klägerin unstreitig nicht ein. Entscheidend sei jedoch eine teleologische Auslegung dieser Bestimmungen . Den Gesetzesmaterialien lasse sich die Intention des Gesetzgebers ent nehmen, alle Elektrizitätsversorgung s- unternehmen, die Strom an Endverbraucher lieferten, zu prozentual gleichen Anteilen zur Stromabnahme und Vergütung zu verpflichten , da sie allesamt zu einer klima - und umweltgefährdenden Energieerzeugung beitrügen. Dies e s Ziel werde verfehlt, wenn solche Elektrizitätsversorgungsunternehmen auf der vie r- ten Stufe vom Belastungsausgleich ausgenommen seien, die - wie die Kläg e- rin - aufgrund einer geografischen Besonderheit nicht von einem Netz versorgt würden, welches der Re gelverantwortlichkeit eines der vier inländischen Übe r- tragungsnetzb etreiber unter stellt sei , sondern von einem ausländischen Übe r- tragungsnetzbetreiber unterhalten werde. Auch die Gesetzessystematik spreche für eine solche Auslegung der § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG 2004 , § 37 Abs. 1 Satz 1 EEG. Für die zweite Stufe des Wälzungsmechanis mus werde in § 4 Abs. 6 Satz 2, § 5 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 EEG 2004 sowie in § 8 Abs. 4 Nr. 2, § 35 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 EEG dem nächstgelegenen inländischen Übertragungsnetzb etreiber eine Pflicht zur Abnahme und Übertragung der vom Netzbetreiber aufgenommenen Menge an erneuerbarer Energie auferlegt, wenn - wie hier - im Netzbereich des abgab e- berechtigten Netzbetreibers kein inländisches Übertragungsnetz be stehe. I m Rahmen der dritten Stufe seien die Übertragungsnetzbetreiber sodann ve r- pflichtet, die Energiemengen und Vergütungszahlungen untereinander ausz u- gleichen. Dazu seien nach § 14 Abs. 2 EEG 2004 , § 36 Abs. 2 EEG die vom Übertragungsnetzbetreiber nach § 5 EEG 2004 , §§ 8, 3 4 EEG abgenommene n und vergütete n Energiemenge n - also einschließlich der Energiemenge n g e- 9 10 - 6 - mäß § 4 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004 , § 8 Abs. 2 Nr. 2 EEG (Stufe 2) - zu ermitteln und ins Verhältnis zu der gesamten Energiemenge zu setzen , die Elektrizität s- versorgungsu nternehmen " im Bereich des jeweiligen Übertragungsnetzbetre i- bers " an Letztverbraucher geliefert hätten. Die se Formulierung könne nur so verstanden werden, dass auch bei der zuletzt genannten E nergiemenge der in § 4 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004, § 8 Abs. 4 Nr. 2 EEG definierte Bereich erfasst werde, da sich nur so ein zutreffendes Verhältnis zwischen den abgenomm e- nen und vergüteten Energiemengen einerseits und de r an Endverbraucher g e- lieferten Energiemengen andererseits ergebe. Es sei systemwidrig, den Umfang des in der dritten Stufe durchgeführten Belastungsausgleich s nicht auch auf die vierte Stufe zu übertragen. Die hierfür maßgeblichen Regelungen in § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG 2004 , § 37 Abs. 1 Satz 1 EEG bezögen sich auf den gesamten von den Übertragungsnetzbetreib ern abgenommenen und ausgeglichenen Strom. Der Begriff " regelverantwortlich " in § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG 2004 , § 37 Abs. 1 Satz 1 EEG diene daher lediglich der Abgrenzung zwischen den vier inländ i- schen Übertragungsnetz betreibern, nicht jedoch der Freistell ung von Elektriz i- tätsversorgungsunternehmen, die von einem ausländischen Übertragungsnetz versorgt würden. Letztlich spreche auch die amtliche Begründung zur Neufassung des EEG im Jahr 2008 (BT - Drucks. 16/8148) für das gefundene Ergebnis. Obwohl die vie rte Stufe des EEG - Ausgleichsmechanismus inhaltlich nicht geändert worden sei, habe der Gesetzgeber zur Klarstellung ausgeführt, dass in den Fä l- len, in denen ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen ein ausländisches Übe r- tragungsnetz in Anspruch nehme , diese s gleichwohl gegenüber dem nächstg e- legenen inländischen Übertragungsnetzbetreiber der Abnahme - und Verg ü- tungspflicht nach § 37 Abs. 1 bis 3 EEG unterliege. 11 - 7 - Die von der Klägerin geltend gemachten Abwicklungsschwierigkeiten seien im Hinblick darauf, dass die Abrechnung über Jahre hinweg funktioniert habe, nicht ausschlaggebend. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen. Die Klägerin hat gegen die Beklagte kei nen Anspruch auf Rückzahlung de s ge ltend gemachten Betrags von insgesamt 2 6 .130,09 nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB, denn die Zahlung en sind nicht recht s- grundlos erfolgt . Zwar liegt, wie das Berufungsgericht zu Recht und von der Revision u n- angegriffen festgestellt hat, eine vertragliche Vereinbarung zwische n den Pa r- teien nicht vor. Die Klägerin war jedoch nach § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG 2004 zur Zahlung der in den Jahren 2005 bis 2007 geleisteten Beträge in Höhe von in s- gesamt 2 5 § 37 Abs. 1 Satz 1 EEG ( in der Fassung vor I n- krafttre ten der Ausgl MechV) zu r Leistung der im Jahr 2009 er brachten Verg ü- tung von 1.000 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass für die in de n Jahren 2005 bis 2007 erbrachten Zahlungen das am 1. August 2004 in Kraft getretene EEG 200 4 (vgl. Art. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich vom 21. Juli 2004, BGBl. I S. 1918) und für die Zahlung aus dem Jahr 2009 das am 1. Januar 2009 in Kraft getretene EEG (vgl. Art. 7 des Gesetzes zur Neuregelun g des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich und zur Änderung damit zusamme n- 12 13 14 15 16 - 8 - hängender Vor schriften vom 25. Oktober 2008, BGBl. I S. 2074) zur Anwe n- dung kommen . 2. Rechtsfehlerfrei hat d as Berufungsgericht § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG 2004 und § 37 A bs. 1 Satz 1 EEG unter Auswertung der Gesetzesmaterialien dahin ausgelegt, dass die se Normen auch für diejenigen Elektrizitätsverso r- gungsunternehmen gelten , die ein nicht zur Regelverantwortlichkeit eines inlä n- dischen Übertra gungsnetzbetreibers gehör endes Netz nutzen . Die Abnahme - und Zahlungspflicht des Letztversorgers besteht in diesem Fall gegenüber dem Betreiber des nächstgelegenen inländischen Übertragungsnet zes, hier also g e- genüber der Beklagten. Dies folgt aus einer am Sinn und Zweck der getroffenen Bestimmungen ausgerichteten Auslegung , die - anders als die Revision meint - nicht die Grenzen zu einer u nzulässige n Gesetzesanalogie überschreitet . a) Der Revision ist zwar zuzugeben, dass § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG 2004 und § 37 Abs. 1 Satz 1 EEG dem Wor tlaut nach eine Abnahme - und Verg ü- tungspflicht von Elektri zitätsversorgungsunternehmen nur gegenüber dem " für sie regelverantwortlichen Über tragungsnetzbetreiber " statuieren . D er Wortlaut d er genannten Vorschriften ist allerdings in einem entsche i- dende n Punkt ungenau, denn die R egelverantwortlichkeit eines Übertragung s- netzbetreibers bezieht sich nicht auf Elektrizitätsversorgungsunter nehmen , sondern (nur) auf Netzgebiete ( vgl. Salje, EEG, 4. Auflage [zum EEG 2004] , § 14 Rn. 117; ders., EEG, 5. Aufl. [zu m EEG 2009], § 37 Rn. 15 ; Frenz/ Müggenborg/Cosack, EEG [zum EEG 2009 ] , § 37 Rn. 13 ) . Dies ergibt sich aus der Legaldefinition in § 3 Nr. 30 des Energiewirtschaftsg esetzes vom 7. Juli 2005 ( BGBl. I S. 1970, im Folgenden: EnWG ) , wonach unter einer Regelzone im Bereich der Elektrizitätsversorgung das Netzge biet zu verstehen ist , für de s- sen Primärregelung, Sekundärregelung und Minutenreserve ein Übertragung s- 17 18 19 - 9 - netzbetreiber im Rahmen der Union für die Koordinierung des Transports elektrischer Energie (UCTE) veran twortlich ist. Da die Vorschrift des § 3 Nr. 30 EnWG nur der Klarstellung dient (Theobald in Danner/Theobald, Energierecht, Stand 2009, § 3 EnWG Rn. 234), kann ihr Inhalt auch zur Ausfüllung des B e- griffsverständnisses für die Zeit vor ihrem Inkrafttreten a m 13. Juli 2005 (vgl. Art. 5 Abs. 1 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaft s- rechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970) , also auch zur Auslegung des § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG 2004, herangezogen werden . Die sprachliche Ungenauigkeit in § 14 Ab s. 3 Satz 1 EEG 2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 EEG beruht jedoch nur auf einer verkürzten Wiedergabe des tatsächlich gemeinten Tatbestand s merkmals und lässt sich damit ohne weiteres beheben. Die Formulierung " für sie rege l- verantwortlicher Übertragungsnetzbetreib er " bezieht sich bei Bereinigung der sprachlichen Ungenauigkeiten auf diejenigen El ektrizitätsversorgungsunte r- nehmen, d ie ihre L ieferungen über ein Netz erbringen , das Teil d er Regelzone d es betreffenden Übertragungsnetzbetreibers ist (vgl. Salje, aaO) . Diese Voraussetzung erfüllt die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten u n- streitig nicht , da das von ihr betriebene Netz, an d as sämtliche von ihr als Letz t- versorgerin belieferten Kunden angeschlossen sind , nicht zur Regelzone der Beklagten oder eines der an deren drei inländischen Übertragungsnetzbetreiber gehört , sondern zu der des österreichischen Übertragungsnetzbetreibers A . P . G . . b) Jedoch folgt aus der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der genannten Regelung en , dass mit di esen Vorschriften eine Abnahme - und Vergütungspflicht von solchen Elektrizitätsversorgungsunternehmen nicht au s- geschlossen werden sollte , die nicht zur Regelzone eines inländischen Übertr a- gungsnetzbetreibers gehören . Die Anknüpfung an die Regelverantwortli chk eit dient nur der Abgrenzung der Anspruchsberechtigten , also der vier inländischen 20 21 - 10 - Übertragungsnetzbetreiber, untereinander , nicht jedoch als materielle Vorau s- setzung der Aufnahme - und Vergütungspflicht der Energieversorgungsunte r- nehmen . Ein Übertrag ungsnetzbetreiber gilt daher auch dann im Sinne des § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG 2004 , § 37 Abs. 1 Satz 1 EEG als regelverantwortlich für ein inländisches Energieversorgungsunternehmen, wenn di eses zwar ein nicht zu einer inländischen Regelzone gehör endes Netz n utz t, er aber das nächstgel e- gene inländische Übertragungsnetz im Sinne des § 4 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004 , § 8 Abs. 4 Nr. 2 EEG unterhält. aa ) Regelungen zu r Gestaltung des EEG - Ausgleichsmechanismus wu r- den bereits im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Gesetz für den Vo r- rang Erneuerbarer E nergien vom 29. März 2000 ( BGBl. I S. 305; im Folgenden: EEG 2000) erörtert . Der ursprüngliche Gesetzentwurf der damaligen Regi e- rungsfraktionen (BT - Drucks. 14/2341) sah zunächst in § 10 nur Ausgleichsza h- lungen der " vorg elagerten Netzbetreiber " an die gegenüber den Anlagenbetre i- bern aufnahme - und vergütungspflichtigen Netzbetreiber (Abs. 1) und daneben einen - horizontalen - Belastungsausgleich zwischen den " vorgelagerten Net z- betreibern " vor (Abs. 2 bis 5). Der auf der nä chsten Stufe stattfindende und hier maßgebliche - vertikale - Belastungsausgleich zwischen den " Elektrizitätsve r- sorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern " , und den " für s ie regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreibern " ist erst im Lauf e des G e- setzgebungsverfahrens in das Gesetz eingefügt worden ( § 11 Abs. 4 EEG 2000; vgl. BT - Drucks. 14/2776, S. 16). (1) Ziel dieser Regelung war es ausweislich der Gesetzes begründung, a l le Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom liefern, zu pro zentual gle i- chen Anteilen zur Stromabnahme und - vergütung zu verpflichten . D ie so g e- 22 23 24 - 11 - schaffene vierte Stufe sollte zu einer dem Prinzip der Entflechtung von Energi e- versorgungsunternehmen ideal entsprechenden Verpflichtung der Stromlief e- ranten als Verursache r einer klima - und umweltgefährdenden Energieerze u- gung führen (BT - Drucks. 14/2776, S. 24 ; vgl. dazu auch Se natsurteil vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 108/04, NJW - RR 2006, 632 Rn. 33 ). D ieses A n- liegen korrespondiert mit dem grundlegenden Bestreben des Geset zgebers, die unter der Geltung des Stromeinspei sungsgesetzes eingetretene n regional u n- gleiche n Belastung en von Netzbetreibern, Verbrauchern und Energieverso r- gungsunternehmen zu korrigier en (BT - Drucks. 14/2341, S. 10 ; BT - Drucks. 14/2776, S. 19 ) und " ein en u nbürokratische n Mechanismus gleicher Mehrko s- tenverteilung ein zuführen, de r alle Stromversorger einbezieht " (BT - Drucks. 14/2776, S. 19 ). (2) An dem dargestellten Sinn und Zweck des Gesetzes hat sich auch durch die in den Jahren 2004 und 2008 erfolgten No vellierungen (§ 14 EEG 2004, §§ 34 ff . EEG) nichts geändert. Der Gesetzgeber hat erneut sein Bestr e- ben betont , alle Stromlieferanten als Verursacher einer klima - und umwel t- schädlichen Energieerzeugung zu gleichen Anteilen zur Abnahme und Verg ü- tung von EEG - Strom zu verpflichten (BT - Drucks. 15/2327, S. 37, 39; BT - Drucks. 15/2864, S. 48; BT - Drucks. 16/8148, S. 62; vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 35/09, ZNER 2010, 67 Rn. 16 f., 25; Rostankowski/ Oschmann, RdE 2009, 361, 362 ; Oschmann, NJW 2009, 263, 264 ). A ls zusät z- liche Begründung für die von ihm gewollte gleichmäßige Verteilung der Stro m- mengen und damit der Vergütungen hat der Gesetzgeber angeführt, dass hie r- durch auch dem Verbraucherschutz Rechnung getragen werde, weil eine U n- gleichbehandlung oder eine übermäßige Abwälzung vermieden werde (BT - Drucks. 15/2327, S. 37; BT - Drucks. 16/8148, S. 62 ; Senatsurteil vom 9. D e- zember 2009 - VIII ZR 35/09, aaO ). Mit diesem Aspekt hat der Gesetzgeber die gesetzlich nicht geregelte, faktisch aber existierende fünfte Stufe des EEG - 25 - 12 - Wälzungsmechanismus angesprochen, in der die Letztversorger den aufg e- nommenen EEG - Strom, für den höhere Bezugskosten anfallen als für konvent i- onell erzeugten Strom, zumindest bilanziell anteilig an die Endkunden weiterg e- ben (vgl. hier zu Frenz/Müggenborn/Cosack, aaO, Einf. §§ 34 bis 39 Rn. 10 ff. [ zum EEG 2009 ] ; Brodowski, Der Belastungsausgleich im Erneuerbare - Energien - Gesetz und im Kraft - Wärme - Kopplungsgesetz im Rechtsvergleich, 2006, S. 131 ff., Britz/Müller, RdE 2003, 163 , 164 ff.). (3) Die vom Gesetzgeber als Ergebnis des Ausgleichsmechanismus a n- gestrebte gleichmäßige Verteilung der Kosten von EEG - Strom auf alle Letz t- verbraucher kommt zudem in der Regelung des § 14 Abs. 7 EEG 2004 (BT - Drucks. 15/2864, S. 10, 49) zum Ausdruck , die bei der Novellierung 2008 als § 37 Abs. 6 EEG übernommen wurde (BT - Drucks. 16/8148, S. 63) . Nach di e- sen Bestimmungen werden Letztverbraucher, die Strom nicht von einem Elek t- rizitätsversorgungsunternehmen , sondern von einem Dritten beziehen, diesen gleichg estellt mit der Folge, dass sie selbst mit den Pflichten der § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG 2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 EEG bel astet werden. Ausweislich der Gesetzesmaterialien sollte h ierdurch " eine Umgehung der Kostentragung s- pflicht durch Ausschaltung der Belieferu ng durch Elektrizitätsversorgungsunte r- nehmen, insbesondere durch den unmittelbaren Import dieses Stroms aus dem Ausland " verhindert werden . Eine solche Praxis wurde als Widerspruch zur g e- setzgeberischen Absicht angesehen, die Kosten des Gesetzes möglichst veru r- sachergerecht auf alle Stromabnehmer zu verteilen (BT - Drucks. 15/2864, S. 49; BT - Drucks. 16/8148, S. 63; vgl. auch Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 35/09, aaO Rn. 25; Frenz/Müggenborn/Cosack, aaO, § 37 Rn. 7 4 ; Alt rock/ Oschmann/Theobald, aaO , § 14 Rn. 116). bb ) Die in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommene Zielse t- zung, alle bundesdeutschen Ele ktrizitäts versorgungs unternehmen einheitlich in 26 27 - 13 - den Belastungsausgleich einzubeziehen, zeigen ebenso wi e die amtliche Übe r- schrift de r Vorschr iften in § 11 EEG 2000 , § 14 EEG 2004 ( " Bundesweite Au s- gleichsregelung " ) und in §§ 34 ff . EEG ( " Bundesweiter Ausgleich " ) , dass bei der Formulierung des § 11 Abs. 4 EEG 2000 (Vorgängerregelung zu § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG 2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 EEG) offenbar schlicht übersehen wurde, dass von dem gewählten Wortlaut solche V ersorgungsunterneh men nicht e r- fasst sind , die für die Versorgung von Letztverbrauchern k ein der Regelveran t- wortlichkeit eines inländischen Übertragungsnetz betreibers unter lieg endes Netz nut zen . Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber solche Elektriz i- tätsversorgungsunternehmen durch Freistellung von der Abnahme - und Verg ü- tungspflicht der vierten Stufe privilegieren wollte . Auch diese U nternehmen tr a- gen zur Klima - und Umweltbelas tung bei, für die nach dem Willen des Geset z- gebers alle Elektrizitätsversorgungsunternehmen in gleichem Maße ausgleich s- pflichtig sein sollen . Ebenso sind d ie von ihnen belieferten , in Deutschland a n- sässigen Endverbraucher Teil der vom Gesetzgeber in den Bl ick genommenen Verbrauchergemeinschaft. (1) Ein tragfähiger Anhaltspunkt für eine Privilegierung solcher Verso r- gungsunternehmen ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision nicht dar aus, dass der Ge setzgeber zwar für die zweite Stufe des EEG - Ausgleichs mecha - nismus , nicht aber für die vierte Stufe eine explizite Regelung für EEG - Strom getroffen hat , der in ein Netz eingespeist wird , d em kein inländische s Übertr a- gungsnetz vorgelagert ist . Denn e ine solche Betrachtungsweise wird der G e- samtkonzeption des Au sgleichsmechanismus nicht gerecht, der durch die st u- fenweise und gleichmäßige Abwälzung der einzelnen Belastungen auf alle Stromabnehmer geprägt ist. Sie verkennt, dass die Reichweite der vierten Stufe nicht losgelöst von der Ausgestaltung der vorangegange nen Stufen beurteilt werden kann. Der Gesetzgeber hat keine voneinander unabhängige Phasen eines Belastungsausgleichs schaffen wollen, sondern ein sich schrittweise vol l- 28 - 14 - ziehendes System der Lastenverteilung (vgl. BT - Drucks. 14/2776, S. 24; BT - Drucks. 15/23 27, S. 13; BT - Drucks. 15/2864, S. 48; BT - Drucks. 16/8148, S. 61 f.). Dabei hat er - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - für die einzelnen Stufen keinen Selbstbehalt der jeweiligen Anspruchsberechtigten vorgesehen und somit neben dem Grunds atz der gleichmäßigen Verteilung der mit der Erzeugung u nd Lieferung von EEG - Strom ver bundenen Kosten das Prinzip der Vollabwälzung sämtlicher Belastungen eingeführt . (2) Angesichts dieser Struktur des Ausgleichsmechanismus gewinnt die Entscheidung des Gesetzgebers, auf der zweiten Stufe des EEG - Ausgleichsmechanismus auch EEG - Strom, der außerhalb der Bundesrepublik Deutschland erzeugt und von einem im Inland ansässigen, jedoch der Regelz o- ne eines ausländischen Übertragungsnetzbetreibers zugeordneten Netz betre i- ber abgenommen wird, in den Belastungsausgleich ein zu beziehen und für di e- se Fälle eine Abnahme - und Vergütungspflicht des nächstgelegenen inländ i- schen Übertragungsnetzbetreibers zu begründen ( § 3 Abs. 2 Satz 2 EEG 2000 ; § 4 Abs. 6 Satz 2, § 5 Abs. 3 EEG 2004; § 8 Abs. 4 Nr. 2, § 35 Abs. 2 Satz 3 EEG) , auch für die Reichweite des Belastungsausgleichs auf den weiteren St u- fen Bedeutung. Dass die Durchführung des Belastungsausgleichs dabei auf gewisse Umsetzungsschwierigkeiten stößt, weil zwischen de n Net zen des an ein ausländisches Übertragungsnetz angeschlossenen Netz betreibers und des nächstgelegenen inländischen Übertragungsnetzbetreibers keine unmittelbare physikalische Verbindung besteht, ist hierbei nicht von ausschlaggebender B e- deu tung. Denn der Ge setzgeber hat diesen Umstand bereits bei der Regelung der ersten und zweiten Stufe des Belastungsausgleichs nicht als Hinderung s- grund angesehen . In § 4 Abs. 5 EEG 2004, § 8 Abs. 2 EEG ist eine kaufmä n- nisch - bilanzielle Weitergabe des Stroms ausdrücklich ein er physikalischen Übertragung gleichgestellt worden. Der Gesetzgeber hat dabei bei diesen St u- fen i n Kauf genommen, dass die Abwicklung der Aufnahme - und Vergütung s- 29 - 15 - verpflichtung einer vertraglichen Regelung - gegebenenfalls unter Einbeziehung des ausländisc he n Übertragungsnetzbetreibers - bedarf (vgl. Altrock/Osch - mann/Theobald, EEG, 2. Aufl. [zum EEG 2004], § 4 Rn. 123; Frenz/Müggen - born/Cosack, aaO § 8 Rn. 52). (3) Entscheidend für die Beurteilung der Reichweite des Belastungsau s- gleichs auf der vierten Stufe ist vielmehr, dass nach der gesetzlichen Konzept i- on des Ausgleichsmechanismus ein physikalisch oder kaufmännisch - bilanziell in den Wälzungsprozess gelangte r EEG - Strom dieses Verfahren bis zu r letzten Phase (Auslieferung an den Endverbraucher) zu dur chlaufen hat. Anders als die Revision meint, hat der Gesetzgeber hinsichtlich der im Ausgleichsverfahren zu berücksichtigenden Energiemengen keine unter schiedliche n Anknüpfung s- k riterien bei der zweite n und d er vierte n Stufe gewählt. Der Gesetzgeber hat zun ächst bestimmt, dass n ach Aufnahme und Vergütung des von einer auslä n- dischen Regelzone angelieferten EEG - Stroms durch den nächstgelegenen i n- ländischen Übertragungsnetzbetreiber (§ 3 Abs. 2 Satz 2 EEG 2000; § 4 Abs. 6 Satz 2, § 5 Abs. 3 EEG 2004; § 8 Abs. 4 Nr. 2, § 35 Abs. 2 Satz 3 EEG) auf der dritten Stufe ein horizontaler Belastungsausgleich zwischen allen inländischen Übertragungsnetzbetreibern durchzuführen ist ( § 11 Abs. 1 und 2 EEG 2000 ; § 14 Abs. 1 und 2 EEG 2004 ; § 36 EEG ). In den genannten Bestimm ungen ist ausdrücklich vorgesehen, dass in d iesen Ausgleich die nach § 3 EEG 2000 , § 5 Abs. 2 , § 4 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004; § 35 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 4 Nr. 2 EEG aufgenommenen Strom mengen und geleisteten Vergütungszahlungen einzub e- ziehen sind , also auch d er in das nächstgelegene inländische Übertragungsnetz - zumindest kaufmännisch - bilanziell - eingespeiste, aus einer ausländischen Regelzone übertragene EEG - Strom . Hierdurch soll gewährleistet werden, dass allen Übertragungsnetzbetreibern ein bezogen auf di e durch ihr Netz geleiteten Strommengen prozentual gleiche r Anteil von EEG - Strom verschafft wird ( für das EEG 2000 vgl. BT - Drucks. 14/2776, S. 24; für das EEG 2004 vgl. BT - 30 - 16 - Drucks. 15/2327, S. 37, für das EEG BT - Drucks. 16/8148, S. 61 f.) , wobei im Hinblick auf § 4 Abs. 5 EEG 2004, § 8 Abs. 2 EEG eine Durchleitung auch bei nur kaufmännisch - bilanziell erfassten Strommengen vorliegt . Die Einbeziehung des aus einer ausländischen Regelzone angelieferten EEG - Stroms auf der dritten Stufe des Ausgleichsmechanism us führt dazu, dass dieser auch auf der vierten Stufe zu berücksichtigen ist. Denn der Gesetzgeber hat bei der Neufassung des EEG im Jahr 2004 klargestellt, dass die im Rahmen des horizontalen und vertikalen Belastungsausgleichs (dritte und vierte Stufe de s Wälzungsprozesses) auszugleichenden Strommengen identisch sein mü s- sen ( BT - Drucks. 15/2864, S. 48; vgl. ferner Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 108/04, aaO Rn. 37; Schneider in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2008, § 21 Rn. 11 6). Nur wenn die Identität von horizo n- talem und vertikalem Belastungsausgleich gewahrt wird, kann die vo m Geset z- geber erklärterma ßen angestrebte gleichmäßige Belastung aller Stromliefera n- ten und Verbraucher (BT - Drucks. 15/2327, S. 37; BT - Drucks. 16/8148, S . 62; Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 35/09, aaO) sichergestellt we r- den . Wenn Unternehmen, die nicht aus einem inländischen Übertragungsnetz versorgt werden, aber Endkunden auf deutschem Hoheitsgebiet beliefern, nicht in den EEG - Wälzungsmechani smus einbezogen w ü rden, müssten sie - anders als ihre der Regelzone eines inländischen Übertragungsnetzbetreibers zuz u- ordnenden Ko nkurrenten - auf der vierten Stufe keinen Belastungsausgleich leisten und könnten dadurch - auf der fünften Stufe - Strom deut lich günstiger anbieten als die se. Die vom Gesetzgeber beabsichtigte Gleichbehandlung wäre damit nicht zu erreichen. cc ) D ie von der Konzeption des § 11 Abs. 4 Satz 1 EEG 2000, § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG 2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 EEG geforderte Einbeziehung aller von Energieunternehmen an Letztverbraucher gelieferten Strommengen in den 31 32 - 17 - vertikalen Belastungsausgleich (vierte Stufe) scheitert nicht daran, dass der Gesetzgeber nicht explizit geregelt hat, auf welche Weise der abgabeberechti g- te Übertragungsnetzbe treiber in den Fällen bestimmt werden soll, in denen der EEG - Strom von einem Elektrizitätsversorgungsunter nehmen aufgenommen werden soll, d as keiner inländischen Regelzone angehör t. D enn diese - im Hi n- blick auf den Sinn und Zweck des gesetzlichen Ausgleich smechanismus pla n- widrige - Lücke ist dahin zu schließen, dass die vom Gesetzgeber in § 3 Abs. 2 Satz 2 EEG 2000 , § 4 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004, § 8 Abs. 4 Nr. 2 EEG für die Zuordnung der Aufnahmepflicht im Rahmen der zweiten Stufe des Wälzung s- mechanismus gewä hlte An knüpfung der größtmöglichen Nähe vom übertr a- genden zum aufnehmenden Netz auch für die vierte Stufe gilt . (1) Die Revision rügt zwar , die Übertragung dieses aus der zweiten Stufe des Ausgleichsmechanismus stammenden Kriteriums auf die vierte Stuf e des Wälzungsprozesses sei systemwidrig, weil die vierte Stufe im Gegensatz zur zweite n Stufe nicht an örtliche Gegebenheiten, sondern an die Existenz von Stromlieferverträgen anknüpfe . Mit dieser Betrachtungsweise bleibt die Revis i- on aber zu sehr dem Wor tlaut in § 11 Abs. 4 Satz 1 EEG 2000, § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG 2005, § 37 Abs. 1 Satz 1 EEG verhaftet und lässt den erklärten Willen des Gesetzgebers außer Acht, ein sich in mehreren Stufen vollziehendes Ausgleichssystem zu schaffen, das am Ende zu einer gle ichmäßigen Belastung aller Stromlieferanten und Endverbraucher mit den bei der Erzeugung und We i- terlieferung von EEG - Strom angefallenen Kosten führt. Die zweite und vierte Stufe dieses Ausgleichsmechanismus sind im entscheidenden Gesichtspunkt vergleichbar . In beiden Fällen geht es um die Übertragung von EEG - Strom in ein inländisches Übertragungsnetz (zweite Stufe) oder aus einem inländischen Übertragungsnetz. Der Unterschied zwischen der zweiten und vierten Stufe b e- steht lediglich darin, dass auf der zweit en Stufe eine Zuordnung zwischen e i- nem primär aufnahme - und vergütungspflichtigen Netzbetreiber und einem 33 - 1 8 - Übertragungsnetzbetreiber hergestellt werden muss , wohingegen die vierte St u- fe eine Zuordnung zwischen einem Übertragungsnetzbetreiber und ein em Energ ieversorgungsunternehmen erfordert , das Letztverbraucher beliefert . Dies nimmt aber den beiden Fallgestaltungen nicht ihre Vergleichbarkeit. (2) Beiden ist letztlich gemein, dass bei der Lieferung von im Ausland e r- zeugtem EEG - Strom die Bestimmung der P erson des auf der jeweiligen Stufe Anspruchsberechtigten und - verpflichteten nicht auf der Grundlage des für den Regelfall vorgesehenen Kriteriums erfolgen kann, sondern dieses der Ergä n- zung bedarf. Als primäres Anknüpfungskriterium hat der Gesetzgeber in beiden Stufen die Regelverantwortlichkeit des Übertragungsnetzbetreibers gewählt . Auf der zweiten Stufe des Belastungsausgleichs (§ 3 Abs. 2 Satz 1 EEG 2000; § 4 Abs. 6 Satz 1 EEG 2004; § 8 Abs. 4 Nr. 1 EEG) wird für den Regelfall eine A b nahme - und Vergütu ngspflicht des " vorgelagerten Übertragungsnetzbetre i- bers " begründet, also desjenigen der vier inländischen Übertragungsnetzbetre i- ber, dem nach dem Energiewirtschaftsgesetz die Regelverantwortung für den " nachgelagerten Netzbetreiber " obliegt (Frenz/Müggenb org/Cosack, aaO , § 35 Rn. 4). Bei der vierten Stufe wird eine Abnahme - und Vergütungspflicht der b e- teiligten Energieversorgungsunternehmen gegenüber dem " für sie regelveran t- wortlichen Übertragungsnetzbetreiber " (siehe dazu oben unter II 2 a) statuiert, wob ei die Regelverantwortlichkeit für die Anschlussstelle des belieferten Letz t- verbrauchers entscheidend ist (vgl. etwa Sal je, EEG, 5. Aufl., § 37 Rn. 15). Da es in beiden Fällen darum geht , die geeignete " Schnittstelle " zu einem inländ i- schen Übertragungsnetz zu bestimmen, ist es sach - und systemgerecht, bei beiden Konstellationen das vom Gesetzgeber auf der zweiten Stufe des Bela s- tungsausgleichs als Ergänzung zum reg ulären Zuordnungssystem der Rege l- verantwortlichkeit geschaffene Kriterium der größtmöglichen N ähe ( " nächstg e- legener Übertragungsnetzbetreiber " ) anzuwenden. Die Einspeisung von im Au s land erzeugtem EEG - Strom in ein bundesdeutsches Übertragungsnetz (§ 3 34 - 19 - Abs. 2 Satz 2 EEG 2000; § 4 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004; § 8 Abs. 4 Nr. 2 EEG ) ist letztlich das Gegens tück zu der Abgabe dieses Stroms an die - die Endverbra u- cher beliefernden - Energieversorgungsunternehmen. (3) Dass die Übertragung der für die Stufe zwei des Belastungsau s- gleichs bei EEG - Stromlieferungen aus dem Ausland gewählte n Anknüpfung auf die vi erte Stufe systemgerecht ist, wird auch durch die Gesetzesmaterialien b e- legt. Zum einen hat der Gesetzgeber schon bei der ursprünglichen Fassung des EEG den engen Zusammenhang zwischen beiden Stufen betont (BT - Drucks. 14/2776, S. 24 [ zu § 3 und § 11 EEG 20 00 ] ). Zum anderen hat er im Rahmen der Novellierung 2008 in der Einzelbegründung zu § 37 Abs. 6 EEG (Stromb e- zug nicht von Energieversorgungsunternehmen, sondern von Dritten - vgl. dazu II 2 b aa (3)) die Geeignetheit der vorliegend vorgenommenen Anknüpfung ausdrücklich bestätigt. Er hat ausgeführt, d ie Abnahme - und Vergütungspflicht eines Elektrizitätsversorgungsunternehmens nach § 37 Abs. 1 bis 3 EEG b e- stehe gegenüber dem nächstgelegenen inländischen Übertragungsnetzbetre i- ber, wenn das Unternehmen unter In anspruchnahme eines ausländischen Übertragungsnetzes Letztverbraucher innerhalb des Geltungsbereich s des G e- setzes beliefere. D as Elektrizitätsversorgungsunternehmen habe sicherzuste l- len, dass es seiner Abnahme - und Vergütungspflicht nachkomme (BT - Drucks. 1 6/4148, S. 63 f.; vgl. auch Resthöf t/Schäfermeister, EEG, 3. Aufl., § 37 Rn. 10 [zum EEG 2009]). Der Gesetzgeber hat damit dem Umstand, dass die Abna h- me von EEG - Strom auf der vierten Stufe im Rahmen von Bilanzkreisen (vgl. Verordnung über den Zugang zu El ektrizitätsversorgungsnetzen [ Stromnetzz u- gangsverordnung ] vom 25. Juli 2005 (BGBl. I S. 2243, im Folgenden: Stro m- NZV; vgl. ferner Altrock/Oschmann/Theobald, aaO, § 14 Rn. 44 ) erfolgt und diese nach § 4 Abs. 1 Satz 1 StromNZV grundsätzlich nur innerhalb ein er R e- gelzone gebildet werden (vgl. Zander/Nailis, Wälzungsmechanismus des EEG - Vorschläge für die Verbesserung der Effizienz und Tran s parenz, 2004, S. 6), 35 - 20 - keine entscheidende Bedeutung beigemessen. Der zu keiner inländischen R e- gelzone gehörende Letztverso rger muss und kann seiner Abnahmepflicht durch vertragliche Vereinbarungen - gegebenenfalls unter Einbindung des ausländ i- schen Übertragungsnetzbetreibers - nachkommen (vgl. II 2 b bb (2)) . Dies ist ihm - wie bereits die Regelungen der § 3 Abs. 2 Satz 2 EEG 2000, § 4 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004 und § 8 Abs. 4 Nr. 2 EEG zeigen - auch zumutbar. Dass dies aus besonderen Gründen des Einzelfalles vorliegend anders sein sollte, hat die Klägerin in den Tatsacheninstanzen nicht hinreichend vorgetragen . (4) Dass die Re gelungen in § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG 2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 EEG in dem beschriebenen Sinne zu verstehen sind, wird letztlich auch durch die am 1. Januar 2010 in Kraft getretene AusglMechV bestätigt , die auf der Grundlage des § 64 Abs. 3 EEG den bundesweite n Ausgleich nach den §§ 34 bis 39 EEG umgestaltet. Ausweislich der Verordnungsbegründung war mit dieser Neuregelung keine Erweiterung des Adressatenkreises der Verpflic h- tung aus § 37 Abs. 1 EEG beabsichtigt, sondern nur eine Weiterentwicklung und Vereinfac hung des bereits bestehenden EEG - Ausgleichsmechanismus (vgl. BT - Drucks. 16/12188, S. 9). Die AusglMechV sieht vor, dass der EEG - Strom auf der vierten Stufe des Ausgleichsmechanismus nicht mehr an die Stromvertriebe weitergegeben werden muss, sondern von den Übertragung s- netzbetreibern über die Strombörse vermarktet wird. Die dabei entst ehende Differenz zwischen dem Verkaufserlös und der an die Netzbetreiber gezahlten Mindestvergütung nach dem EEG wird über eine Umlage rein finanziell auf alle Elektrizitätsversorgungsunternehmen verteilt, soweit sie Strom an Endkunden liefern (§ 1 Nr. 4, § 3 Abs. 1 AusglMechV; vgl. Altrock/Eder, ZNER 2009, 128; Rostankowski/Oschmann, aaO, S. 363 ff.). Auch wenn der Verordnungsgeber - anders als der Gesetzgeber in der Ermächtigungsnorm des § 64 Abs. 3 Nr. 2 - bei Aufhebung der in § 37 Abs. 1 Satz 1 EEG stat uierten Abnahmepflicht durch § 1 Nr. 2 AusglMechV noch die Formulierung des für das jeweilige Unterne h- 36 - 21 - men regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreibers aufgegriffen hat, lässt die neu geschaffene EEG - Umlage klar erkennen, dass der Verordnungsgeber alle Vertriebsunternehmen in die Pflicht nehmen wollte. Eine Einschränkung der Umlageverpflichtung auf Unternehmen, die in der Regelzone eines inländischen Übertragungsnetzbetreibers liegen, findet sich in diesen Vorschriften nicht (Oschmann in Danner/Theobald , Energierecht, § 37 EEG Rn. 18). Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: LG Bayreuth, Entscheidung vom 04.06.2008 - 13 KHO 84/07 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 21.10.2009 - 8 U 81/08 -

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