BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 308/12 vom 12. September 2013 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AGBG § 9 Abs. 1 Bf, Cj; BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 Bf, Cj Eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwer bsvertrages verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaft s- eigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermö g- licht, ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam. BGH, Beschluss vom 12. September 2013 - VII ZR 308/12 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari und die Richter Dr. Eick, Kosziol und Dr. Kartzke beschlossen : Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der R e- vi sion in dem Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. Oktober 2012 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gegenstandswert: bis Gründe: I. Die Klägerin, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, macht gegen die beklagte Bauträgerin Gewährleistungsansprüche geltend. Die Klägerin verlangt Kostenvorschuss zur Beseitigung von Undichtigkeiten von Dächern der von der Beklagte n errichteten Reihenhäuser sowie Schadensersatz wegen unz u- reichenden Schallschutzes. Ferner begehrt die Klägerin die Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht der Beklagten. Diese verteidigt sich unter and e- rem mit der Einrede der Verjährung. Die Bekl agte verpflichtete sich im Jahr 2001 zur Errichtung einer Wo h- nungseigentumsanlage, bestehend aus zwei Häuserzeilen mit insgesamt 1 2 - 3 - 13 Einfamilienreihenhäusern. Die notariellen Erwerbsverträge wurden vor dem 1. Januar 2002 geschlossen. Hinsichtlich der Abnah me des Gemeinschaftse i- gentums enthalten die jeweils gleichlauten den Erwerbsverträge unter Nr. V. 3. folgende Regelung: "Für das Gemeinschaftseigentum findet im Regelfall eine geso n- derte Abnahme statt. Der Käufer bevollmächtigt unter Befreiung von den Besch ränkungen des § 181 BGB, und zwar jeden für sich allein, den nachgenannten vereidigten Sachverständigen, den nach dem Wohnungseigentumsgesetz für das Kaufobjekt bestel l- ten Verwalter sowie den Verwaltungsbeirat mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Da s Gemeinschaftseigentum ist somit abgenommen, wenn entweder alle Käufer oder anstelle von Kä u- fern der Sachverständige oder der Verwalter oder der Verwa l- tungsbeirat das Gemeinschaftseigentum abnimmt." Ob und wann das Gemeinschaftseigentum abgenommen wurde , ist stre i- tig. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der B e- klagten hat das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, BauR 2013, 470) den Za h- lungsanspruch hinsichtlich der Schallschutzmängel um die Umsatzsteuer red u- ziert und das Rechtsmitt el im Übrigen zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Rechtssache hat w eder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 3 4 5 - 4 - 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die von der Beklagten behauptete Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Erstverwalterin am 14. D e- zember 2001 als unwirksam angesehen, weil die Erstverwalterin durch Nr. V. 3. der notariellen Erwerbsverträge nicht wirksam zu einer solchen Abnahme b e- vollmächtigt worden ist , und aus diesem Grund eine Verjährung der mit der Klage geltend gemachten Ansprüche verneint. Die Regelung in Nr. V. 3. der Erwerbsverträge, die nach den Feststellu n- gen des Berufungsgerichts als von der Beklagten verwendete Allgemeine G e- schäftsbedingung anzusehen ist, ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam, weil sie die Erwerber entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. a) Nach Nr. V. 3. der Erwerbsverträge bevollmächtigen die Erwerber u n- ter an derem "den nach dem Wohnungseigentumsgesetz für das Kaufobjekt b e- stellten Verwalter" mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Als teilender Eigentümer hat der Bauträger die Möglichkeit, den ersten Verwalter bereits in der Teilungserklärung zu bestellen (zu § 26 WEG in der bis zum 30. Juni 2007 geltenden Fassung siehe BGH, Beschluss vom 20. Juni 2002 - V ZB 39/01, BGHZ 151, 164, 173; BayObLGZ 1974, 275, 278 f.; BayObLGZ 1974, 305, 309; BayObLG, NJW - RR 1994, 784; KG, OLGZ 1976, 266, 268; zu § 26 WEG n.F. s iehe KG, ZWE 2012, 96; Bärmann/Merle, WEG, 12. Aufl., § 26 Rn. 54; BeckOK WEG/Knop, Stand: 31. Juli 2013, § 26 Rn. 31). Dabei kann der Ba u- träger einen Erstverwalter bestellen, der mit ihm wirtschaftlich oder rechtlich verbunden ist. So verhält es sich nach den Feststellungen des Berufungsg e- richts auch im Streitfall. Das begründet im Hinblick auf die Abnahme für die E r- werber die Gefahr, dass ein solcher Verwalter die Voraussetzungen der A b- nahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums nicht neutral prüft, sondern z u- 6 7 8 - 5 - gunsten des Bauträgers verfährt, wodurch dieser entscheidenden Einfluss auf die Abnahme nehmen könnte. Aus diesem Grund hält eine vom Bauträger in Allgemeinen Geschäftsb e- dingungen eines Erwerbsvertrages verwendete Klausel, die - wie hier - die A b- nahm e des Gemeinschaftseigentums durch einen mit dem Bauträger wirtschaf t- lich oder rechtlich verbundenen Erstverwalter ermöglicht, nach nahezu einhell i- ger Auffassung der Inhaltsko ntrolle am Maßstab von § 9 Abs. 1 AGBG bzw. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand ( siehe Koeble in: Koeble/Grziwotz, Rechtshandbuch Immobilien, Stand: 1. November 2012, Bd. I, 18. Kap. Rn. 18; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Aufl., Rn. 603; Pause/Vogel in: Kniffka, ibr - online - Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 13. August 2013, § 640 BGB Rn. 6, 125; Messerschmidt in: Messerschmidt/ Voit, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 640 BGB Rn. 37; Blank, Bauträgervertrag, 4. Aufl., Rn. 346; Staudi n- ger/Bub, WEG, Neubearbeitung 2005, § 21 Rn. 245; Lotz, BauR 2008, 740, 745; Vogel, NZM 2010, 377, 379; von Oefele, DNotZ 2011, 249, 258; Sterner, BauR 2012, 1160, 1162; Ott, ZWE 2010, 157, 161; ders., ZWE 2013, 253, 255; vgl. auch Riemenschneider in: Grziwotz/Koeble, Hand buch Bauträgerrecht, 3. Teil , Rn. 762; zur Gefahr von Interessenkollisionen siehe auch OLG Hamm, NJW - RR 2004, 1382). Dieser Sichtweise ist das Berufungsgericht zu Recht beigetreten (ebenso OLG Brandenburg, Urteil vom 13. Juni 2013 - 12 U 162/12, juris Rn. 110). Die Beschwerde bezieht sich nur auf eine Stimme im Schrifttum, wonach ein e den Interessen des Bauträgers Rechnung tragende Abnahme des G e- meinschaftseigentum s trotz Verflechtung unschädlich sei, sofern sie gewisse n- haft vorgenommen werde (Basty, Der Bauträgervertrag, 7. Aufl., Rn. 1008, 1018 unter Hinweis auf Häublein, DNotZ 2002 , 608, 627 f.). Diese vereinzelt gebliebene Literaturauffassung gebietet die Zulassung der Revision jedoch 9 10 - 6 - nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2013 - VII ZR 47/11, BauR 2013, 599 = NZBau 2013, 293 Rn. 9 m.w.N.). Sie verkennt, dass es keine den Int e- re ssen des Erwerbers gerecht werdende Vertragsgestaltung ist, wenn er auf den von ihm zu beweisenden Einwand des Missbrauchs der Vertretungsmacht verwiesen wird. b) Die gesetzliche Möglichkeit des Widerrufs der formularmäßig erteilten Voll macht (§ 168 Sa tz 3 BGB) kompensiert die unangemessene Benachteil i- gung nicht. Die Widerrufsmöglichkeit kann schon deshalb praktisch leerlaufen, weil das Klauselwerk der Beklagten nicht sicherstellt, dass der Erwerber von dem Abnahmetermin Kenntnis erlangt. c) Es beda rf daher keiner Entscheidung, ob die von der Beklagten ve r- wendete Formularbestimmung den sich aus dem Transparenzgebot ergebe n- den Anforderungen nicht gerecht wird, weil sie keinen Hinweis auf die Widerru f- lichkeit der Vollmacht enthält (siehe OLG Karlsruhe, NJW 2012, 237; OLG Brandenburg, Urteil vom 13. Juni 2013 - 12 U 162/12, juris Rn. 109; Karczewski, IBR 2013, 280; Ott, ZWE 2013, 253, 256). 2. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geei g- net wäre, zur Klärung der Voraussetzungen b eizutragen, unter denen eine R e- vision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO). 11 12 13 - 7 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Safari Chabestari Eick Kosziol Kartzke Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 04.08.2011 - 14e O 56/10 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.10.2012 - I - 23 U 112/11 - 14
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