BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 3/09 vom 14. Juli 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 529 Abs. 1 Nr. 1; 247 398, 247 544 Abs. 7 W374rdigt das Berufungsgericht eine Zeugenaussage anders als das erstinstanz-liche Gericht, ohne den Zeugen selbst zu vernehmen, liegt darin ein Versto337 gegen das rechtliche Geh366r der benachteiligten Partei (im Anschluss an BVerfG, NJW 2005, 1487 und BGH, Beschluss vom 5. April 2006 - IV ZR 253/05, FamRZ 2006, 946). BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09 - OLG Hamm LG Essen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Schneider beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 5. Novem-ber 2008 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbe-schwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 42.000 200 fest-gesetzt. Gr374nde: I. Die Kl344gerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht ihres Ge-sch344ftsf374hrers auf Zahlung des Kaufpreises in H366he von 42.000 200 nebst Zinsen f374r die 334bertragung eines GmbH-Gesch344ftsanteils in Anspruch. Die Beklagte behauptet, bei Abschluss des Kaufvertrages sei vereinbart worden, dass der Kaufpreis mit einer pers366nlichen Darlehensschuld des Verk344ufers gegen374ber der "W. -Gruppe" (hier: der S. -GmbH) verrechnet werde; da-durch sei die Forderung erloschen. 1 - 3 - Durch Vorbehaltsurteil vom 29. Januar 2007 ist die Beklagte im Ur-kundsprozess entsprechend den Antr344gen der Kl344gerin verurteilt worden. Im Nachverfahren hat das Landgericht die Verrechnungsvereinbarung aufgrund der Aussagen der von der Beklagten benannten Zeugen R. , P. , B. und W. f374r bewiesen erachtet und deshalb die Klage unter Aufhe-bung des Vorbehaltsurteils abgewiesen. 2 Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts abge344ndert und das Vorbehaltsurteil unter Wegfall des Vorbehalts mit der Begr374ndung aufrechterhalten, die Beklagte habe den Beweis f374r die be-hauptete Verrechnungsvereinbarung nicht erbracht. Gegen dieses Urteil richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten. 3 II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch im 334brigen zul344s-sig (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 247 544 ZPO; 247 26 Nr. 8 EGZPO). Sie ist auch be-gr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Be-rufungsgericht hat die erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen 247 529 Abs. 1 Nr. 1, 247 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es deren Aus-sagen anders gew374rdigt hat als das Landgericht. Diese rechtsfehlerhafte An-wendung des 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r nach Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschluss vom 5. April 2006 - IV ZR 253/05, FamRZ 2006, 946). 4 Nach 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grunds344tzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln 5 - 4 - an der Richtigkeit und Vollst344ndigkeit der entscheidungserheblichen Feststel-lungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gem344337 247 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen an-ders w374rdigen will als die Vorinstanz (BGH, Urteil vom 28. November 1995 - XI ZR 37/97, NJW 1996, 663, unter III 3; Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199, unter II 2 a, st. Rspr.). Die nochmalige Ver-nehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umst344nde st374tzt, die weder die Urteilsf344higkeit, das Erinnerungsverm366gen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Voll-st344ndigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (Senatsurteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, NJW 1991, 3285, unter II 2 b aa; BGH, Ur-teil vom 10. M344rz 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, unter II 1 b). Ein sol-cher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwide-rung nicht vor. Das Landgericht hat die Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen dahin gew374rdigt, dass die in der Besprechung vom 31. Januar 2005 im Rahmen der beabsichtigten Auseinandersetzung nur skizzierte, aber noch nicht verbind-lich vereinbarte Verrechnungsabrede bei dem sp344teren Abschluss des Anteils-374bertragungsvertrages am 8. August 2005 (konkludent) vereinbart worden sei. Es hat dabei ma337geblich auf die Angaben der Zeugen zu den Hintergr374nden des Gesch344ftsanteilskaufs abgestellt. Danach sei der Anteilskauf von vornher-ein nur im Hinblick auf die von allen Beteiligten erstrebte gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung zwischen der W. -Gruppe und dem Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin erfolgt, dem auf diese Weise die M366glichkeit habe er366ffnet werden sollen, seine hohen Darlehensverbindlichkeiten gegen374ber der W. -Gruppe abzutragen. Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht die vom Zeugen R. geschilderte Einsch344tzung, die Verrechnung sei f374r die Parteien bei Ab- 6 - 5 - schluss des Gesch344ftanteilskaufs selbstverst344ndlich gewesen, f374r zutreffend erachtet. Das Berufungsgericht hat demgegen374ber gemeint, dass sich der Aus-sage des Zeugen R. , der als einziger der vernommenen Zeugen bei dem Vertragsschluss am 8. August 2005 zugegen gewesen sei, ein 374bereinstim-mender Wille der Vertragsparteien im Hinblick auf eine Verrechnungsabrede nicht entnehmen lasse. Somit hat das Berufungsgericht die Zeugenaussagen f374r unergiebig erachtet und abweichend gew374rdigt, ohne sich durch erneute Vernehmung des Zeugen einen eigenen Eindruck zu verschaffen. Das ange-fochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen Geh366rs. Es ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entschei-dung gelangt w344re, wenn es die Zeugen erneut vernommen h344tte. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 15.10.2007 - 3 O 382/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 05.11.2008 - I-8 U 5/08 -
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