BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 309/07 Verk374ndet am: 26. November 2008 Vorusso, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja EEG 2004 247 3 Abs. 4 Alt. 2, 247 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 247 21 Abs. 1 a) F374r Strom aus Wasserkraftanlagen mit einer Leistung bis einschlie337lich 5 Mega-watt, die nach dem 31. Juli 2004 im Anschluss an eine wesentliche Erneuerung im Sinne des 247 3 Abs. 4 Alt. 2 EEG 2004 in Betrieb genommen worden sind, gelten (vorbehaltlich der hier nicht einschl344gigen Vorschrift des 247 6 Abs. 1 Satz 2 EEG 2004) die Verg374tungss344tze des 247 6 Abs. 1 Satz 1 EEG 2004. b) 247 21 Abs. 1 EEG 2004 findet auf Anlagen, die nach dem 31. Juli 2004 im An-schluss an eine wesentliche Erneuerung im Sinne des 247 3 Abs. 4 Alt. 2 EEG 2004 in Betrieb genommen worden sind, keine Anwendung. BGH, Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 309/07 - LG Regensburg AG Regensburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 26. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Kl344gers werden das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Regensburg vom 13. November 2007 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Regensburg vom 12. Juni 2007 abge344ndert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kl344ger 914,01 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz der Euro-p344ischen Zentralbank aus 274,18 200 vom 3. M344rz 2006 bis 17. Juni 2006 und aus 914,01 200 seit dem 18. Juni 2006 zu zahlen. Die Beklagte tr344gt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten 374ber die H366he der Verg374tung, die dem Kl344ger auf-grund der Einspeisung des von ihm in seiner Wasserkraftanlage erzeugten Stroms in das Netz der Beklagten bzw. deren Rechtsvorg344ngerin zusteht. 1 Im Jahr 2005 erneuerte der Kl344ger die Anlage, die eine Leistung von nicht mehr als 500 kW erbringt, mit einem Kostenaufwand von mehr als 50 % 2 - 3 - der Kosten einer Neuherstellung der gesamten Anlage. Die erneuerte Anlage wurde am 2. September 2005 in Betrieb genommen. 3 Der Kl344ger ist der Auffassung, ihm stehe seit der wesentlichen Erneue-rung der Anlage im Sinne von 247 3 Abs. 4 EEG 2004 statt einer Verg374tung von 7,67 Cent/kWh gem344337 247 4 Satz 1 EEG 2000 i.V.m. Art. 37 Abs. 1 Nr. 1a Neun-tes Euro-Einf374hrungsgesetz (BGBl. 2001 I S. 2992 f.) die h366here Verg374tung aus 247 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EEG 2004 von 9,67 Cent/kWh zu. Eine Verbesserung der Gew344sser366kologie sei keine Voraussetzung der erh366hten Verg374tung. Da keine Modernisierung im Sinne von 247 21 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2004 vorgenommen worden und die erneute Inbetriebnahme erst nach dem 31. Juli 2004 erfolgt sei, werde 247 21 Abs. 1 EEG 2004 nicht ber374hrt. Demgegen374ber vertritt die Beklagte die Auffassung, die 334bergangsrege-lung in 247 21 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2004 stehe einem Anspruch auf eine h366here Verg374tung nach 247 6 EEG 2004 entgegen. 4 Mit der Klage hat der Kl344ger den Differenzbetrag von 914,01 200 f374r den Zeitraum vom 2. September 2005 bis 31. M344rz 2006 nebst Zinsen geltend ge-macht. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Kl344gers ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Klagebegehren weiter. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision hat Erfolg. I. 7 Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 8 Dem Kl344ger stehe kein Anspruch auf Zahlung einer erh366hten Verg374tung nach 247 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EEG 2004 zu. Die Anlage des Kl344gers sei - bevor die Erneuerungsma337nahme durchge-f374hrt worden sei - vor dem 31. Juli 2004 im Sinne von 247 21 Abs. 1 EEG 2004 gem344337 247 3 Abs. 4 Alt. 1 EEG 2004 in Betrieb genommen worden. Nach dem der 334bergangsvorschrift des 247 21 Abs. 1 EEG 2004 zugrunde liegenden Grund-satz seien f374r die Anlage daher die bisherigen Vorschriften 374ber die Verg374-tungss344tze, 374ber die Dauer des Verg374tungsanspruchs und 374ber die Bereitstel-lung von Messdaten nach dem EEG vom 25. Februar 2000 (richtig: vom 29. M344rz 2000, BGBl. I S. 305) ma337gebend. Die Vorschrift schlie337e eine An-wendung von 247 6 EEG 2004 aus. Auch die Ausnahmeregelung in 247 21 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2004 rechtfertige keine Anwendung von 247 6 EEG 2004, da die Anla-ge durch die Ma337nahmen des Kl344gers im Jahre 2005 nicht modernisiert worden sei. Ebenso f374hre die Regelung in 247 21 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 EEG 2004 zu kei-nem anderen Ergebnis, weil hiernach die Abweichung von 247 3 Abs. 4 EEG 2004, was den Zeitpunkt der Inbetriebnahme anbelange, gleichfalls eine Mo-dernisierung voraussetze, die unstreitig nicht durchgef374hrt worden sei. 9 Die grunds344tzliche Verg374tungsregelung in 247 21 Abs. 1 EEG 2004 einer-seits und die Sonderregelung in 247 21 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2004 mit der Folge einer Anwendbarkeit von 247 6 EEG 2004 andererseits st374nden in einem Regel-Ausnahmeverh344ltnis zueinander, weshalb die erh366hte Verg374tung nach 247 6 EEG 10 - 5 - 2004 nur dann geschuldet sei, wenn die Anlage im Sinne von 247 21 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2004 modernisiert worden sei. Die Begriffsbestimmung der Inbetriebnah-me in 247 3 Abs. 4 EEG 2004, wonach hierunter auch die erstmalige Inbetriebset-zung einer Anlage nach ihrer Erneuerung zu verstehen sei, rechtfertige unter Ber374cksichtigung der Grundregel aus 247 21 Abs. 1 EEG 2004 nicht den Schluss, dass im Falle einer nach dem 31. Juli 2004 durchgef374hrten Erneuerung die ge-m344337 247 21 Abs. 1 EEG 2004 geltenden bisherigen Vorschriften 374ber die Verg374-tungss344tze - ab der Erneuerung - durch die Verg374tungss344tze des 247 6 EEG 2004 ersetzt w374rden. Denn dazu h344tte es einer ausdr374cklichen Regelung in der 334bergangsbestimmung bedurft. Insgesamt folge aus 247 21 EEG 2004, dass bei kleinen Wasserkraftanla-gen ab dem 1. August 2004 neue Inbetriebnahmen nur eingeschr344nkt gef366rdert w374rden und zum Stichtag bereits in Betrieb genommene Anlagen die bisherige Verg374tung erhielten, es sei denn, sie w344ren nach dem 1. August 2004 moderni-siert worden. 11 II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Der Kl344-ger hat f374r den in der Zeit vom 2. September 2005 bis 31. M344rz 2006 in seiner Wasserkraftanlage erzeugten und in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom gem344337 247 5 Abs. 1 Satz 1, 247 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Gesetzes f374r den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918) - fortan EEG 2004 - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts Anspruch auf eine Verg374tung in H366he von mindestens 9,67 Cent pro Kilowattstunde und damit auf Zahlung des mit der Klage geltend gemachten Differenzbetrages in der rechne-risch unstreitigen H366he von 914,01 200. 12 - 6 - Die 334bergangsbestimmung des 247 21 Abs. 1 EEG 2004, nach der f374r Strom aus Anlagen, die bis zum 31. Juli 2004 in Betrieb genommen worden sind, vorbehaltlich der in Nr. 1 und 2 geregelten Ausnahmen die bisherigen Vorschriften (sc. des Gesetzes f374r den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 29. M344rz 2000 [BGBl. I S. 305] - fortan EEG 2000) 374ber die Verg374tungss344tze anzuwenden sind, findet entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auf den in der Wasserkraftanlage des Kl344gers erzeugten Strom keine Anwendung. Die Bestimmung gilt nur f374r Strom aus Anlagen, die bis zum 31. Juli 2004 in Betrieb genommen worden sind. Dies ist bei der Anlage des Kl344gers nicht der Fall, denn diese ist nach dem 31. Juli 2004 in Betrieb genommen worden. 13 Der Begriff der Inbetriebnahme ist in 247 3 Abs. 4 EEG 2004 definiert. Da-nach ist Inbetriebnahme die erstmalige Inbetriebsetzung der Anlage nach Her-stellung ihrer technischen Betriebsbereitschaft oder nach ihrer Erneuerung, so-fern die Kosten der Erneuerung mindestens 50 Prozent der Kosten der Neuher-stellung der gesamten Anlage einschlie337lich s344mtlicher technisch f374r den Be-trieb erforderlicher Einrichtungen und baulicher Anlagen betragen. Nach dieser Definition ist die Wasserkraftanlage des Kl344gers, in der der Strom erzeugt wor-den ist, um dessen Verg374tung die Parteien im vorliegenden Rechtsstreit strei-ten, nach dem 31. Juli 2004 in Betrieb genommen worden. Zwar ist in der Anla-ge des Kl344gers bereits seit Jahrzehnten Strom erzeugt und in das Netz der Be-klagten bzw. ihrer Rechtsvorg344ngerin eingespeist worden. Nach den in der Re-visionsinstanz nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kl344ger die Anlage aber im Jahr 2005 mit einem Kostenaufwand von mehr als 50 Prozent der Kosten einer Neuherstellung der gesamten Anlage erneuert und die erneuerte Anlage am 2. September 2005 in Betrieb genommen. Der nach 247 21 Abs. 1 EEG 2004 ma337gebliche Zeitpunkt der Inbetriebnahme ist somit der 2. September 2005 (ebenso Salje, EEG, 4. Aufl., 247 3 Rdnr. 146; Oschmann in: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 2. Aufl., 247 3 Rdnr. 66). 14 - 7 - Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheitert der Anspruch des Kl344gers auf die h366here Einspeiseverg374tung nach 247 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EEG 2004 auch nicht daran, dass die Anlage des Kl344gers durch die im Jahr 2005 vorgenommenen Erneuerungsma337nahmen nicht im Sinne des 247 21 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2004 modernisiert worden ist. Denn diese Bestimmung gilt - wie 247 21 Abs. 1 EEG 2004 insgesamt - nur f374r Anlagen, die bis zum 31. Juli 2004 in Be-trieb genommen worden sind, was bei der wesentlich erneuerten Anlage des Kl344gers, wie bereits ausgef374hrt wurde, nicht der Fall ist. 15 Anders als das Berufungsgericht meint, steht der Anwendbarkeit des 247 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EEG 2004 auch nicht entgegen, dass es f374r den hier gege-benen Fall einer nach dem 31. Juli 2004 vorgenommenen wesentlichen Erneu-erung einer Altanlage an einer 334bergangsbestimmung fehlt, durch welche die nach 247 21 Abs. 1 EEG 2004 ma337geblichen bisherigen Vorschriften 374ber die Verg374tungss344tze des EEG 2000 durch die Verg374tungss344tze des 247 6 EEG 2004 ersetzt werden. Auch diese Sichtweise verkennt, dass auf die erneuerte Anlage des Kl344gers die Vorschriften des EEG 2004 ohne Weiteres anzuwenden sind, weil die Anlage, wie bereits ausgef374hrt wurde, nach dem 31. Juli 2004 gem344337 247 3 Abs. 4 Alt. 2 EEG 2004 in Betrieb genommen worden ist und somit die Vor-schriften 374ber die Verg374tungss344tze des EEG 2000 von vornherein nicht anzu-wenden sind. 16 III. Da die Revision begr374ndet ist, ist das Urteil des Berufungsgerichts auf-zuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf (247 563 Abs. 3 ZPO). Die Beklagte 17 - 8 - ist unter Ab344nderung des amtsgerichtlichen Urteils zur Zahlung des von dem Kl344ger geltend gemachten Betrages von 914,01 200 nebst Zinsen zu verurteilen. Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Regensburg, Entscheidung vom 12.06.2007 - 7 C 950/07 - LG Regensburg, Entscheidung vom 13.11.2007 - 2 S 160/07 (1) -
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