BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 309/07 vom 16. Juli 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 16. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Dr. Franke beschlossen: Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision ge-gen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 23. Oktober 2007 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Wert: 68.000 200 Gr374nde: Dem Rechtsmittel des Beklagten war nach 247 544 Abs. 7 ZPO statt-zugeben. Das Berufungsgericht hat - wie eine Gesamtschau seiner Er-w344gungen deutlich macht - den Vortrag des Beklagten nicht ausreichend zur Kenntnis genommen und in Erw344gung gezogen. Dadurch hat es des-sen Anspruch auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Es ist nicht auszuschlie337en, dass seine Entscheidung darauf beruht. Denn das Verfahren des Berufungsgerichts erweist sich - gerade weil es das Be- 1 - 3 - klagtenvorbringen nicht ausgesch366pft hat - in mehrfacher Hinsicht als fehlerhaft. 1. Das Berufungsgericht hat lediglich im Ausgangspunkt die Vertei-lung der Darlegungs- und Beweislast richtig gesehen. Es hat dadurch den Vortrag der Parteien nicht in den richtigen Zusammenhang gestellt, insbesondere das Vorbringen des Beklagten nicht ausreichend gew374rdigt und die an seinen Vortrag zu stellenden Anforderungen 374berspannt. 2 Die Beweislastverteilung ist von der Parteirolle im Prozess unab-h344ngig. Es hat grunds344tzlich der Gl344ubiger die Voraussetzungen seines Rechts darzulegen und zu beweisen. Das gilt auch - wie hier - f374r eine Vollstreckungsgegenklage, mit der sich die Kl344gerin gegen die Inan-spruchnahme aus einer Grundschuld wendet (BGHZ 147, 203, 208 f.). Sie hat als Gl344ubigerin die Voraussetzungen - also das Entstehen und die F344lligkeit - des von ihr geltend gemachten schuldrechtlichen R374ck-gew344hranspruches, den sie aus der mit dem Beklagten unstreitig getrof-fenen Sicherungsabrede ableitet, vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen (BGHZ 109, 197, 204; BGH, Urteile vom 19. Februar 1991 - XI ZR 202/89 - ZIP 1991, 432 unter II 2; vom 18. Februar 1992 - XI ZR 134/91 - ZIP 1992, 389 unter 2 b). 3 Dazu geh366rt es, die vom Beklagten behaupteten Rechtsgr374nde f374r das Behaltend374rfen der Grundschuld auszur344umen und die Umst344nde zu widerlegen, die daf374r sprechen, die Grundschuld als Sicherungsmittel zu beanspruchen, mithin den Beweis zu f374hren, dass keine zu sichernde Forderung besteht (vgl. BGH, Urteile vom 29. September 1989 - V ZR 326/87 - NJW 1990, 392 unter II 3 b; vom 27. September 2002 - V ZR 98/01 - NJW 2003, 1039 unter II 1). Lediglich in dem - hier nicht gegebe- 4 - 4 - nen - Fall, dass die H366he der zu sichernden Forderung bei Bestellung der Grundschuld noch nicht feststand, muss der Grundschuldgl344ubiger den Umfang und die H366he der gesicherten Forderung darlegen und falls erforderlich beweisen (Urteil vom 18. Februar 1992 aaO). 2. Nach dem zwischen den Parteien insoweit unstreitigen Inhalt der Sicherungsabrede diente die Grundschuld der Besicherung einer Forderung des Beklagten in H366he von 68.000 200. Nach Darstellung des Beklagten hatte die Kl344gerin an ihn neben dem beurkundeten Kaufpreis gem344337 Vereinbarung vom 27. September 2002 weitere 88.000 200 zu leis-ten, wovon ein Teilbetrag von 68.000 200 - weil unbefristet gestundet - eine besondere grundpfandrechtliche Sicherheit erhalten sollte. Das wird durch die von ihm vorgetragenen tats344chlichen Umst344nde und durch das eigene Vorbringen der Kl344gerin gest374tzt, wie das Berufungsgericht ledig-lich im Ansatz richtig gesehen hat. Auch aus diesem Grunde hat es das Vorbringen des Beklagten nicht ausreichend gew374rdigt. 5 a) Bereits die vom Beklagten vorgelegte Urkunde vom 27. Septem-ber 2002 spricht f374r seinen Vortrag. Darin hei337t es, "unabh344ngig von der Verpflichtung zur Erf374llung des Kaufvertrages", der einen Kaufpreis von 105.000 200 ausweist, sollte die Kl344gerin (zus344tzlich) 20.000 200 zahlen, die von ihr auch tats344chlich entrichtet und vom Finanzamt gem344337 erg344nzen-dem Grunderwerbsteuerbescheid als Bestandteil des Kaufpreises behan-delt worden sind. Die Vereinbarung sieht dar374ber hinaus die Zahlung weiterer 68.000 200 vor, die durch eine entsprechende Grundschuld ding-lich gesichert und mit j344hrlich 5% verzinst werden sollten. Entsprechend ist die Kl344gerin nachfolgend verfahren, indem sie nicht nur den beurkun-deten Kaufpreis von 105.000 200 zu dem im notariellen Vertrag verabrede-ten Termin entrichtet, sondern auch in der Folgezeit Zinsen gezahlt hat, 6 - 5 - was kaum nachvollziehbar ist, sollte tats344chlich aus den beurkundeten (und gezahlten) 105.000 200 ein Betrag von 68.000 200 der Stundung unter-legen haben. Die Kl344gerin hat daf374r zun344chst auch nur die Erkl344rung ge-boten, ihr sei die Zahlung eines Betrages von 105.000 200 krankheitsbe-dingt entfallen und deshalb sei es zu den Zinszahlungen gekommen. Das gleiche gilt f374r ihre vom Berufungsgericht wiedergegebene sp344tere Be-gr374ndung, sie habe mit einer Neuvalutierung der Grundschuld gerechnet. Das ber374cksichtigt weder, dass die Kl344gerin widerspr374chlich dazu vorge-tragen hat, ob die Zinsen auf die Grundschuld selbst oder - wie in der Vereinbarung vom 27. September 2002 vorgesehen - auf den schuld-rechtlichen Anspruch in gleicher H366he gezahlt worden sind, noch bezieht das Berufungsgericht in seine 334berlegungen ein, dass die Kl344gerin 374ber-haupt keine dinglichen Grundschuldzinsen zu zahlen hatte, da diese zwar den Sicherungsumfang der Grundschuld erh366hten, aber erst im tat-s344chlich eingetretenen Sicherungsfall (Verwertungsreife) vom Siche-rungsnehmer zur Befriedigung (aus dem Grundst374ck) eingesetzt werden konnten. b) Auch die Vorbelastungsvollmacht nebst Rangr374cktritt, wie sie sich in der Grundschuldbestellungsurkunde findet, deutet auf die Richtigkeit des Vorbringens des Beklagten hin. Die Kl344gerin war erm344chtigt, noch vor ih-rer grundbuchlichen Eintragung als Eigent374merin weitere Grundpfand-rechte bis zu 32.000 200 zu bestellen, die im Rang der streitbefangenen Grundschuld vorgehen durften. Dies allerdings erst, nachdem dem beur-kundenden Notar die Zahlung des Kaufpreises in H366he von 105.000 200 nachgewiesen worden war. Zu diesem Zeitpunkt stand der Kl344gerin aber - ihren Vortrag unterstellt - bereits ein umfassender R374ckgew344hran-spruch in Bezug auf die streitbefangene Grundschuld zu. Sie h344tte da-her, ohne des Rangvorbehalts zu bed374rfen, selbst entscheiden k366nnen, 7 - 6 - wie mit der streitbefangenen Grundschuld zu verfahren war, welche Grundpfandrechte sie neu begr374nden und welcher grundbuchlicher Rang diesen zustehen sollte, ganz abgesehen davon, dass im Falle des Er-werbs einer Eigent374mergrundschuld den nachrangigen Grundpfandgl344u-bigern ohnehin die Rechte aus 247247 1179a, 1192 Abs. 1 BGB zugestanden h344tten. 3. Vor diesen Hintergrund war die Aussage des Zeugen L. zu stellen, was das Berufungsgericht vers344umt hat. Es hat erneut den vom Beklagten dazu vorgetragenen Sachverhalt nicht zur Kenntnis genom-men und sich mit diesem nicht im einzelnen auseinandergesetzt, son-dern sich mit einer pauschalen Bezugnahme auf die landgerichtliche W374rdigung begn374gt. Das w344re allenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn sich das Berufungsgericht die vom Landgericht gewonnenen Er-kenntnisse tats344chlich zu Eigen gemacht h344tte. Das hat es, wie aus den Entscheidungsgr374nden ersichtlich wird, indes nicht getan, sich stattdes-sen sogar in Widerspruch zu den Ausf374hrungen des Landgerichts ge-setzt. W344hrend das Landgericht in den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Urteilspassagen noch davon ausgeht, der enge zeitliche Zusammenhang zwischen der notariellen Beurkundung, der Grund-schuldbestellung und der Vereinbarung vom 27. September 2002 lasse sich durchaus in dem vom Beklagten angegebenen Sinne erkl344ren (end-g374ltige verm366gensrechtliche Auseinandersetzung der Parteien), ist das Berufungsgericht zu dem gegenteiligen Schluss gelangt. Denn dem Be-rufungsgericht zufolge soll der unmittelbare zeitliche Zusammenhang zwischen dem Kauf des Grundst374cks und der Bestellung der Grund-schuld regelm344337ig den "Anschein" daf374r begr374nden, dass die Grund-schuld der Sicherung eines Teils des beurkundeten Kaufpreises dienen sollte. 8 - 7 - 9 4. Das Berufungsgericht hat es nicht nur unterlassen, den Inhalt der Aussage des Zeugen L. in dem dargestellten 374bergreifenden Zu-sammenhang mit dem 374brigen Parteivorbringen zu w374rdigen, sondern sich 374berdies in prozessual zu beanstandender Weise aufgrund der Be-kundungen des Zeugen die 334berzeugung gebildet, die Grundschuld si-chere einen Teil des beurkundeten Kaufpreises von lediglich 105.000 200 und nicht, wie vom Beklagten bereits erstinstanzlich vorgetragen und von der Kl344gerin zu widerlegen, einen zus344tzlich und neben dem beurkunde-ten Kaufpreis zu zahlenden Betrag von 68.000 200. a) Das folgt schon daraus, dass das Berufungsgericht aus der Aussage andere Schl374sse gezogen hat als das Landgericht, das den der Kl344gerin obliegenden Beweis aufgrund der Aussage des Zeugen L. gerade als nicht gef374hrt angesehen hat. Damit waren die Eingangsvor-aussetzungen des 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gegeben. Bestehen aus Sicht des Berufungsgerichts Zweifel an der Richtigkeit und Vollst344ndigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, so ist eine erneute Feststel-lung geboten (BGHZ 158, 269, 272 f.). Eine eigenst344ndige W374rdigung der in erster Instanz erhobenen Beweise durch das Berufungsgericht stellt bereits eine solche erneute Tatsachenfeststellung dar (BGHZ aaO 274; Senatsbeschluss vom 2. November 2005 - IV ZR 57/05 - NJW-RR 2006, 283 Tz. 4). Die Frage, ob und inwieweit das Berufungsgericht im Zuge dieser erneuten Tatsachenfeststellung zu einer Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme verpflichtet ist, beantwortet sich nach den von der Rechtsprechung schon zum bisherigen Recht entwickelten Grunds344tzen (aaO 275). Danach ist es erforderlich, Zeugen erneut zu vernehmen, wenn das Berufungsgericht protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder werten will (BGH, Urteile vom 22. Mai 10 - 8 - 2002 - VIII ZR 337/00 - NJW-RR 2002, 1500 unter II 1; vom 17. Dezem-ber 2002 - XI ZR 290/01 - BGH-Report 2003, 453, 454; vom 28. Novem-ber 1995 - XI ZR 37/95 - WM 1996, 196 unter III 3). Hat also das erstin-stanzliche Gericht Zeugen vernommen und ist es aufgrund einer W374rdi-gung der Aussage zu einem bestimmten Ergebnis gekommen, so kann das Berufungsgericht diese Auslegung nicht verwerfen und zum gegen-teiligen Ergebnis kommen, ohne zuvor die Zeugen gem344337 247 398 Abs. 1 ZPO selbst geh366rt zu haben (Senatsbeschluss aaO). b) Das Berufungsgericht hat 374berdies das Erinnerungsverm366gen des Zeugen anders als das Landgericht beurteilt. Dabei geht es nicht nur um den - letztlich unstreitigen - Inhalt des ersten Entwurfs des notariellen Kaufvertrages, der noch eine Hypothek in H366he von 68.000 200 vorgese-hen hatte, sondern vor allem um die aufgrund der Aussage des Zeugen getroffene Feststellung, die sp344ter bestellte Grundschuld sei zu den i-dentischen Bedingungen vereinbart worden, wie sie f374r die anfangs be-absichtigte Hypothek vorgesehen waren, also auch insoweit es darum ging, ob ein Teilbetrag des beurkundeten Kaufpreises (105.000 200) besi-chert sein sollte oder eine au337erhalb der notariellen Vertragsurkunde vereinbarte zus344tzliche Zahlung von 68.000 200. Auch vor diesem Hinter-grund w344re eine erneute Vernehmung des Zeugen geboten gewesen. 11 c) Nicht zuletzt ist die Beweisw374rdigung unvollst344ndig und damit fehlerhaft, weil das Berufungsgericht auch an dieser Stelle den Vortrag des Beklagten ausblendet und davon ausgeht, es l344gen keine besonde-ren Umst344nde vor, die die Annahme rechtfertigen k366nnten, der Grund-schuld liege ein anderer Sicherungszweck zugrunde als der anf344nglich vorgesehenen Hypothek. Sp344testens an dieser Stelle h344tte sich das Be-rufungsgericht mit dem Sachvortrag des Beklagten auseinandersetzen 12 - 9 - m374ssen, zumal dieser - wie bereits ausgef374hrt - im Prozessvorbringen der Kl344gerin seine St374tze findet. Statt eigene Erw344gungen anzustellen, hat das Berufungsgericht bei seiner Tatsachenfeststellung ausdr374cklich Schlussfolgerungen des Zeugen L. , die vom Landgericht noch als Mutma337ungen eingeordnet worden sind, sowie "Erfahrungen" dieses Zeugen 374bernommen, denen das Landgericht ebenfalls jeden Wert ab-gesprochen hat. Letztere sollen dahin gehen, es sei nicht ungew366hnlich, den eigentlichen Kaufvertrag und eine nahezu zeitgleich gew344hrte Stun-dung des in dem notariellen Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreises in un-terschiedlichen, noch dazu - was die Stundung anbelangt - privatschriftli-chen Urkunden zu regeln. Dies h344tte eine Auseinandersetzung mit dem Grundsatz verlangt, dass eine f374r sich allein nicht formbed374rftige Verein-barung auch dann notariell zu beurkunden ist, wenn sie mit einem Grundst374cksvertrag rechtlich zusammenh344ngt (BGHZ 101, 393, 396 m.w.N.). Zumindest h344tte sich das Berufungsgericht die diesen Grund-satz einschr344nkende Rechtsprechung vergegenw344rtigen m374ssen, dass auf den Einzelfall bezogen zu pr374fen ist, ob eine also solche nicht beur-kundungsbed374rftige Vereinbarung dem Normzweck des 247 311b BGB im Hinblick auf die damit verbundene Warn- und Schutzfunktion, Beweis-funktion bzw. Gew344hrsfunktion f374r eine richtige vollst344ndige und rechts-wirksame Wiedergabe des Parteiwillens unterliegt (BGH, Urteil vom 26. November 1999 - V ZR 251/98 - ZIP 2000, 232 unter I 1). 5. Schon gar nicht durfte das Berufungsgericht dem Beklagten auf-erlegen, den aus seiner Sicht durch die Kl344gerin bereits gef374hrten Be-weis wiederum "zu entkr344ften" und Umst344nde anzuf374hren, die geeignet seien, den zugunsten der Kl344gerin als bewiesen anzusehenden Sachver-halt zu widerlegen. Damit wird dem Beklagten eine prozessuale Last auferlegt, die der Aufgabe der Kl344gerin widerspricht, den Beweis f374r die 13 - 10 - Einwendungen zu f374hren, die sie aus dem Sicherungsvertrag ableitet. Zudem hat sich das Berufungsgericht dadurch den Blick darauf verstellt, dass bei der f374r diese Beweisf374hrung erforderlichen W374rdigung aller tat-s344chlichen und rechtlichen Umst344nde der Vortrag des Beklagten ange-messen zu ber374cksichtigen ist. Besondere Substantiierungsanforderungen f374r den Beklagten er-geben sich, anders als vom Berufungsgericht angenommen, jedenfalls nicht, solange er nur - wie geschehen - 374berhaupt Rechtsgr374nde darlegt, die von der Kl344gerin auszur344umen sind. Dabei w374rde es sogar gen374gen, diese Rechtsgr374nde in ein Eventualverh344ltnis zu stellen (BGH, Urteil vom 29. September 1989 aaO). Ohnehin enth344lt der Vortrag des Beklagten keine unaufl366slichen Widerspr374che, wovon das Berufungsgericht indes ausgeht. Denn das Vorbringen l344uft darauf hinaus, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, dass angesichts der Ver344u337erung des Grund-st374cks an die Kl344gerin die verm366gensrechtlichen Angelegenheiten zwi-schen den Parteien insgesamt bereinigt und einer abschlie337enden Rege-lung zugef374hrt werden sollten, indem zus344tzlich zum beurkundeten Kauf-preis ein weiterer Betrag gezahlt werden sollte, in den s344mtliche Anspr374-che des Beklagten eingeflossen waren und abgegolten werden sollten. 14 6. Selbst vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus durften die Beweisantritte des Beklagten nicht als versp344tet zur374ckgewiesen wer-den. Das Berufungsgericht verkennt, dass der Beklagte erst durch seinen richterlichen Hinweis veranlasst worden ist, zu den Umst344nden bei 334ber-gabe des Betrages von 20.000 200 am 14. November 2002, gelegentlich derer die noch offene Restforderung von 68.000 200 ausdr374cklich Erw344h-nung gefunden haben soll, n344her vorzutragen und unter Beweis zu stel-len. Zuvor durfte der Beklagte aufgrund seines Obsiegens in erster In- 15 - 11 - stanz und der vom Landgericht der erstinstanzlichen Entscheidung zu-treffend zugrunde gelegten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast davon ausgehen, seinen prozessualen Obliegenheiten ausreichend nachgekommen zu sein. Nach Art. 103 Abs. 1 GG darf ein Gericht ohne vorherigen Hinweis nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellen, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf - selbst unter Ber374cksichtigung der Viel-falt vertretbarer Rechtsauffassungen - nicht zu rechnen brauchte. Es hat in einem solchen Fall auf seine (ge344nderte) Rechtsauffassung hinzuwei-sen und den Prozessbeteiligten eine M366glichkeit zur Stellungnahme zu er366ffnen (BGH, Beschluss vom 1. Februar 2007 - V ZR 200/06 - NJW-RR - 12 - 2007, 1221 Tz. 5). Den darauf erfolgten, der ge344nderten Rechtsauffas-sung Rechnung tragenden Prozessvortrag nebst Beweisantritten darf das Berufungsgericht dann nicht - wie hier geschehen - als versp344tet zu-r374ckweisen. Terno Seiffert Wendt Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 31.01.2007 - 11 O 252/06 - OLG K366ln, Entscheidung vom 23.10.2007 - 4 U 5/07 -
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