BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 309/12 Verkündet am: 7. November 2014 Lesniak Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 199 Abs. 1 Nr. 1 Ein noch nich t abgeschlossener Rechtsstreit zwischen Gläubiger und Schuldner, dessen Ausgang Rückschlüsse auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines (noch nicht rechtshängigen) Anspruchs gegen den Schuldner erlaubt, steht nicht der A n- nahme entgegen, der Gläubiger habe b ereits Kenntnis von den Umständen, die di e- sen Anspruch begründen. BGB § 204 Abs. 1 Nr. 1 u. Nr. 5 Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts im Prozess führt nicht zu einer Hemmung der Verjährung des Gegenanspruchs. BGH, Urteil vom 7. November 2014 - V ZR 309/12 - OLG Hamm LG Münster - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. November 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, den Richter Dr. Czub , die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland und de n Richter Dr. Kazele für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Hamm vom 6. November 2012 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Im Dezember 1999 kamen zwischen der Klägerin als Verkäuferin und den Beklagten als Käufer notarielle Kaufverträge über mehrere bereits erricht e- te Eigentumswohnungen zustande. Danach war die Klägerin verpflichtet, den Beklagten, die den Kaufpreis jeweils vorleisten sollten, eine Bankbürgschaf t nach den Regeln der Makler - und Bauträgerverordnung ( MaBV ) zu stellen. Nachdem die Bürgschaften gestellt worden waren und die Beklagten vorgeleistet hatten, kam es zu Unstimmigkeiten wegen Abweichungen hinsich t- lich der vereinbarten Miteigentums an teile und wegen angeblicher Mängel . Aus diesem Grund nahm der Beklagte zu 1 die Klägerin in einem 2004 eingeleiteten Rechtsstreit (fortan: Vorprozess ) aus eigenem und aus abgetretenem Recht des Beklagten zu 2 u.a. auf Rückabwicklung der Verträge im Wege des gro ßen Schadensersatzes in Anspruch. D ie Bürgin, die nunmehrige Streithelferin der 1 2 - 3 - Klägerin, erklärte sich den Beklagten gegenüber mit Schreiben vom 24. N o- vember 2004 für die Dauer des Vorprozess es mit einer Hemmung der Verjä h- rung von Ansprüchen aus der Bürgs chaft einverstanden. Nach am 10. August 2005 vollzogener Eigentumsumschreibung forderte die Klägerin die Beklagten mit Schreiben vom 16. September 2005 zur Rückg a- be der Bürgschaften bis zum 28. September 2005 auf und wies darauf hin, dass sie die nach A blauf der gesetzten Frist anfallenden Avalzinsen von ihnen e r- setzt verlangen werde. 2007 gab das Landgericht d er Klage i m Vorprozess statt . Das Berufungsgericht wies sie nachfolgend ab. Die dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wurde mit Beschluss v om 25. März 2010 zurüc k- gewiesen. Anschließend ga ben die Beklagten die Bürgschaftsurkunden heraus. Im Hinblick auf die ihr f ür den Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. März 2010 in Rechnung gestellt en Avalzinsen verlangt die Klägerin von de m Beklagte n zu sowie Freistellung von ihrer Zahlung s- pflicht der bürgenden Bank gegenüber in Höhe weiterer 40.31 6 ; von dem Beklagten zu 2 weiterer h aben die Einrede der Verjährung erhoben. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels. Entscheid ungsgründe: I. Das Berufungsgericht , dessen Entscheidung u.a. in B a uR 2013, 796 ve r- öffentlicht ist, meint, Schadensersatzansprüche s tünden der Klägerin schon deshalb nicht zu , weil sich die Beklagten mit der Rückgabe der Bürgschaftsu r- 3 4 5 - 4 - kunden nicht in Verz ug befunden hätten . Im Zeitpunkt des Aufforderungsschre i- bens vom 16. September 2005 habe bei der gebotenen ex - ante - Betrachtung noch nicht festgestanden, dass der Sicherungszweck nicht mehr habe eintreten können. Da sich dies erst mit dem rechtskräftige n Ab schluss d es Vorprozesses Ende März 2010 erwiesen habe, sei der Rückgewähranspruch im Zeitpunkt der Mahnung noch nicht wirksam entstanden bzw. noch nicht fällig gewesen. S elbst wenn Schadensersatzansprüche bestanden hätten, seien diese jedenfalls ve r- jährt . II. D as Berufungsurteil hält d er revisionsrechtlichen Überprüfung im Erge b- nis stand . 1. Es kann offen bleiben, ob die Beklagten die ihnen von der Klägerin gestellte n Bürgschaft en bis zu m rechtskräftigen Abschluss des Vorprozesses im Jahr 2010 zurückh alten durften und der Klägerin schon deshalb keine Sch a- densersatzansprüche zustehen, oder ob die Bürgschaften nach Umschreibung des Eigentums auf die Beklagten im Jahr 2005 hätten zurückgegeben werden müssen, weil die Klägerin ihre vertraglichen Verpflicht ungen zu diesem Zei t- punkt objektiv erfüllt hatte. Die Revision bleibt auch dann ohne Erfolg, wenn zugunsten der Klägerin unterstellt wird, dass die Rückgabeverpflichtung bereits 2005 entstanden ist. 2. Sich hieraus ergebende Schadensersatzansprüche weg en verspäteter Rückgabe der Bürgschaften sind jedenfalls verjährt. a) Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus , dass der Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens nach dem nunmehr geltenden Verjährung s- recht zu beurteilen ist. Die Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB greift nicht ein, weil der Sicherungszweck jedenfalls am 1. Januar 2002 noch 6 7 8 9 - 5 - nicht weggefallen war und schon deshalb der Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunden noch nicht zum Tragen kommen konnte. b) Der Anspruch au f Ersatz von Verzugsschäden unterfällt der Regelve r- jährung nach § 195 BGB. Derartige Nebenansprüche unterliegen einer sel b- ständigen Verjährung. Aus § 217 BGB folgt lediglich, dass sie spätestens mit dem Hauptanspruch verjähren (vgl. nur Palandt/Ellenberger , BGB, 74 . Aufl., § 217 Rn. 1) , und zwar selbst dann, wenn sie erst nach Ablauf der den Haup t- anspruch betreffenden Verjährungsfrist beziffert werden können (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 XI ZR 113/06, ZIP 2007, 570 R n. 15) . c) Ebenfalls zutreffend legt das Berufungsgericht zugrunde, dass die dre i jährige Regelverjährung mit dem Schluss des Jahres 2005 nach § 199 Abs. 1 BGB begann und die Erwirkung de s Mahnbescheid s im Jahr 2009 de s- halb keine verjährungshemmende Wirkung mehr nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 B GB entfalten konnte. aa) Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist im Jahr 20 05 entstanden (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) . Nach dem Grundsatz der Schadensei n- heit entsteht ein Anspruch einheitlich auch für die erst noch in der Zukunft fällig werden den Po sitionen, sobald ein erster Teilbetrag mit der Leistungsklage ge l- tend gemacht werden kann. Das gilt auch f ür Verzugsschäden ( vgl. z um alten Recht BGH, Urteil vom 28. Oktober 1968 VII ZR 35/66, VersR 1969, 60 , 61 ; Urteil vom 19. November 1997 XII ZR 281 /95, NJW 1998, 1303, 1304 ). Entgegen der Auffassung d er Revision liegt keine den Grundsatz der Schadenseinheit (vgl. dazu auch BT - Drucks. 14/7052, S. 180) ausschließende Dauerhandlung vor. Es ist zwar richtig, dass die Beklagten ihrer Herausgab e- verpfli chtung von 2005 bis 2010 ununterbrochen nicht nachgekommen s ind. Nur ist das für den Lauf der Verjährung schon deshalb irrelevant, weil auf der Grundlage dieser Begründung Ansprüche auf Herausgabe beweglicher Sachen 10 11 12 13 - 6 - ni emals verjähr t en . Da s s dies der verjäh rungsrechtlichen Konzeption des G e- setzgebers widerspräche (vgl. § 197 Abs. 1 Nr. 2, § 902 BGB) , liegt auf der Hand. b b) Die für den Beginn der Verjährung nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB e r- forderliche Kenntnis des Gläubigers stellt das Berufungsgericht ebenf alls ohne Rechtsfehler fest. Es hebt entscheidend auf das Schreiben der Klägerin vom 16. September 2005 ab, in dem die Rückgabe der Bürgschaften mit der B e- gründung verlangt w urde s- grund für die ausgestellten Bü . Hieraus zieht es den nah e- liegenden Schluss , dass d er Klägerin neben der Person des Schuldners auch die anspruchsbegründenden Umstände be kannt waren . Damit bestand die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geforderte Kenntnis der Klägerin; denn diese ist bereits vorhanden , wenn der Gläubiger aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage , erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zum utbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2012 VIII ZR 249/11, WM 2013, 1576 Rn. 44 mwN). Die Zumutbarkeit der Klageerhebung entfiel nicht deshalb, weil die Kl ä- gerin bereits einer Klage der Beklagten ausgesetzt war, mit der diese Anspr ü- che gelten d machten, die durch die Bürgschaft gesichert waren oder sie jede n- falls zur Zurückhaltung der Bürgschaft berechtigen konnten. Von dem Ausgang dieses Rechtsstreits hing zwar ab, ob die Geltendmachung eines Schadense r- satzanspruchs wegen verspäteter Rückgabe der Bürgschaften aussichtsreich war. Bei einem Erfolg der auf Rückabwicklung der Kaufverträge über die Eige n- tumswohnungen gerichteten Klage wäre davon auszugehen gewesen , dass die Beklagten berechtigt waren, die Bürgschaften zurück zu halten; einer Klagea b- we isung ließ sich entnehmen , dass die im Vorprozess geltend gemachten A n- sprüche den Sicherungsfall nicht ausgelöst hatten. Der Wunsch des Gläubiger s , 14 15 - 7 - den Ausgang eines Rechtsstreits mit dem Schuldner abzuwarten, um das Pr o- zessrisiko für die Geltendmachung ei nes Anspruchs gering zu halten, der von derselben Vorfrage abhängig ist wie ein bereits rechtshängige r Anspruch , ve r- mag den Lauf der Verjährung jedoch nicht zu beeinflussen. Der Verjährungsb e- ginn setzt aus Gründen der Rechtssicherheit und der Billigkeit gr undsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände voraus. Diese Kenn t- nis hat der Gläubiger bereits dann, wenn ihm die Geltendmachung des A n- spruchs erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist es notwendig, dass de r Gläubiger alle Einzelumstände kennt, die für die Beurte i- lung möglicherweise noch Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentl i- chen risikolos führen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576 Rn. 27 mwN). Deshalb steht auch ein noch nicht abgeschlossener Rechtsstreit zwischen Gläubiger und Schuldner, de ssen Ausgang Rückschlüsse auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines ( noch nicht rechtshängigen ) Anspruchs gegen den Schuldner erlaubt, nicht der Annahme entgegen, der Gläubiger habe im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB bereits Kenntnis von den Umständen, die d ies e n A nspruch begründen. d) Verjährungshemmende Tatbestände greifen nicht ein. aa) Du rch die Einleitung des Vorprozesses ist lediglich die Verjährung der durch die Bürgschaften gesicherten (vermeintlichen) Ansprüche der B ekla g- ten gehemmt worden. Denn die Klage erhebung hemmt die Verjährung nur für Ansprüche in der Gestalt und in dem Umfang, wie sie mit der Klage geltend gemacht werden, also nur für den streitgegenständlichen prozessualen A n- spruch (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2005 VIII ZR 93/04, NJW 2005, 2004, 2005 mwN). 16 17 - 8 - bb) Bei dieser Beurteilung bleibt es auch dann, wenn sich die Kl ägerin im Vorprozess hilfsweise darauf berufen haben sollte, zur Rückabwicklung der Ve r träge nur gegen Rückgabe der Bürgschaften verpflichtet zu sein. Die Ge l- tendmachung eines Zurückbehaltungsrechts im Prozess führt anders als bei der Aufrechnung nach § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB nicht zu einer Hemmung der Verjährung des Gegenanspruchs. Aufrechnung und nur einredeweise geltend gemachte Gegenansprüche werden in anderen Zusammenhängen wie etwa die Regelung des § 322 Abs. 2 ZPO verdeutlicht ebenfalls nicht g leich beha n- delt (vgl. auch Senat, Urteil vom 11. November 1994 V ZR 46/93, NJW 1995, 967; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., vor § 322 Rn. 34a mwN), so dass auch eine analoge Anwendung von § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB mangels Vorliegens e i- ner planwidrigen Rege lungslücke ausscheidet (ebenso Staudi n- ger/Peters /Jacoby , BGB [ 2014 ], § 204 Rn. 64 ) . cc ) Die Voraussetzungen des § 203 S atz 1 BGB sind nicht erfüllt . Nach d i e se r Vorschrift ist die Verjährung nur gehemmt, wenn zwischen dem Schuldner und dem Gläubi ger Verhandlungen über den Anspruch oder über die diesen begründenden Umstände schweben. Hierzu legt das Ber u- fungsgericht zutreffend zugrunde, dass der u- legen ist . Der Gläubiger muss lediglich klarstellen, dass er einen Ans pruch ge l- tend machen und worauf er ihn stützen will. Anschließend genügt grundsätzlich jeder ernsthafte Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächl i- chen Grundlagen, sofern der Schuldner dies nicht sofort und erkennbar ablehnt. Verhandlungen sch weben schon dann, wenn eine der Parteien Erklärungen abgibt, die der jeweils anderen die Annahme gestatten, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruches oder dessen U m- fang ein (vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juli 2009 - XI ZR 18/08, BGHZ 182, 76 Rn. 16 mwN). Diese Annahme ist aber in aller Regel nicht gerechtfertigt, wenn sich Partei en in einem Rechtst reit über die Berechtigung eines Zurückbeha l- 18 19 20 - 9 - tungsrechts streiten , weil damit nicht ohne weiteres die Chancen einer einve r- nehm lich en Regelung hinsichtlich des Gegenanspruch s ausgelotet , sondern der Streit (auch) darüber durch das Gericht entschieden werden soll. Etwas and e- res kann nur bei Hinzutreten besonderer Umstände angenommen werden, so etwa dann, wenn ein Anspruch in einen Widerrufsvergleich einbezogen wird, der nicht Gegenstand des Rechtsstreits war . Dann ist die Verjährung dieses Anspruchs bis zur Erklärung des Widerrufs gehemmt (BGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - VIII ZR 93/04 , NJW 2005, 2004, 2006). Vergleichbar liegt es hier indessen nicht. Der Umstand, dass der Beklagte zu 1 im Vorprozess als Kläger hilfswe i- se den Antrag stellte, die Klägerin Zug um Zug gegen Rückgabe der Bür g- schaftsurkunden zu verurteilen, lässt nicht erkennen, dass er sich auf Verhan d- lungen über den Rü ckgabeanspruch einlassen wollte. Dass sowohl der Kl a- geanspruch des Vorprozesses als auch der Anspruch auf Rückgabe der Bür g- schaftsurkunden von dem Vor liegen bzw. Nichtvorliegen der behaupteten Lei s- tungsstörungen abhängig waren , gibt bei verständiger Würdig ung soll der Hemmungstatbestand des § 203 BGB nicht völlig konturenlos werden nichts für eine Verhandlungsbereitschaft des damaligen Klägers her. dd ) Der Hemmungstatbestand des § 205 BGB greift schon deshalb nicht ein, weil die Norm ausschließlich auf vertragliche vereinbarte Zurückbeha l- tungsrechte wie Stillhalteabkommen und Stundung anwendbar ist, nicht aber auf gesetzliche Zurückbehaltungsrechte nach § 273 oder § 320 BGB (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 - XII ZB 461/11, NJW - RR 2012, 579 Rn . 23; Palandt/Ellenberger, B GB, 74 . Aufl., § 205 Rn. 1 f.). An einer vertraglichen A b- rede über die Einräumung eines Zurückbehaltungsrechts fehlt es hier. 3 . Entgegen der Auffassung der Revision kann die Berufung auf die Ve r- jährungseinrede schließlich ni cht als treuwidrig ang e s e h e n werden (§ 242 21 22 23 - 10 - BGB) . Das gilt bei verständiger Würdigung der widerstreitenden Interessen der Parteien auch unter Berücksichtigung des Umstandes , dass d ie Beklagte n mit der Bürgin einen zeitweisen Verzicht auf die Geltendmachung der Verjährung s- einrede verabre de t ha tt en . Die Beklagten haben hierdurch im Verhältnis zur Bürgin Vorsorge für den Fall eines ihnen günstigen Ausgangs des Vorproze s- ses getroffen. Für die - nicht an der Vereinbarung beteiligte - Klägerin bestand kein Anlass, darauf zu vertrauen, dass die Beklagten deshalb verpflichtet waren oder sich verpflichtet fühlen würden, sich ihr gegenüber nicht auf die Einrede der Verjährung zu berufen, sollte der Vorprozess für sie verloren gehen und die Klägerin deshalb Ansprüche we gen verspäteter Rückgabe der Bürgschaft ge l- tend machen. Es ist auch bei miteinander verknüpften Ansprüchen Sache des jeweiligen Gläubigers sicherzustellen, dass die eigenen Ansprüche nicht verjä h- ren. Dies wäre der Klägerin ohne weiteres möglich gewesen, se i es durch eine Vereinbarung mit den Beklagten über eine Verlängerung bzw. Hemmung der Verjährungsfrist (vgl. § 202 Abs. 2 , § 205 BGB), sei es durch die Erhebung e i- ner Widerklage im Vorprozess oder einer eigenständigen Klage (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). - 11 - I II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Stresemann Czub Brückner Weinland Kazele Vorinstanzen: LG Münster, Entscheidung vom 12.04.2011 - 16 O 73/10 - OLG Hamm, Entscheidung vom 06.11.2012 - I - 24 U 45/11 - 24
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