BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIV ZR 310/02Verkündet am: 16. Juli 2003HeinekampJustizobersekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk: jaBGHZ: nein_____________________AUB 88 §§ 9 IV, 11 IVAuch dann, wenn nur der Versicherungsnehmer gemäß § 11 IV Abs. 2 AUB 88 dasRecht auf ärztliche Neubemessung der Invalidität ausgeübt hat, ist er nach Ablaufder Dreijahresfrist des § 11 IV Abs. 1 AUB 88 nicht mehr gehalten, sich durch vomVersicherer beauftragte Ärzte untersuchen zu lassen.BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 - IV ZR 310/02 - OLG München LG München I - 2 -Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, den Richter Dr. Schlichting, die RichterinnenAmbrosius und Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündli-che Verhandlung vom 11. Juni 2003für Recht erkannt:Das Urteil des 25. Zivilsenats des OberlandesgerichtsMünchen vom 24. Juli 2002 wird im Kostenpunkt undauf die Revision der Beklagten insoweit aufgehoben, alszu ihrem Nachteil entschieden worden ist, sowie auf dieAnschlußrevision des Klägers insoweit, als die Klageüber den zuerkannten Betrag hinaus in Höhe weiterer47.294,50 nrDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuenVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kostendes Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Kläger hat von der beklagten Versicherungsgesellschaft auseiner Unfallversicherung, der die Allgemeinen Unfallversicherungs- - 3 -Bedingungen (AUB 88) zugrunde liegen, eine weitere Invaliditätsent-schädigung in Höhe von 947.100 DM begehrt.Aufgrund einer unfallbedingten Fußverletzung des Klägers am22. Januar 1994 hat die Beklagte mit Schreiben vom 22. August 1996 ei-ne Invalidität des Klägers von 1/10 des Fußwerts (§ 7 AUB 88) anerkanntund ihm die dafür geschuldete Entschädigung von 15.400 DM gezahlt.Der Kläger hat danach von seinem Recht auf Neubemessung der Invali-dität binnen drei Jahren nach dem Unfall Gebrauch gemacht; er gibt denGrad seiner Invalidität aufgrund eines von ihm eingeholten Privatgut-achten des Orthopäden Dr. H. nunmehr mit 80% an, während dieBeklagte weiterhin nur 1/10 des Fußwerts anerkennt. Außer über den In-validitätsgrad streiten die Parteien darüber, ob die Beklagte infolge zwei-er von ihr geltend gemachter Obliegenheitsverletzungen des Klägers- Verweigerung der nochmaligen Untersuchung durch einen von der Be-klagten beauftragten Arzt und Verschweigen einer weiteren Unfallversi-cherung - leistungsfrei geworden ist. Des weiteren verlangt die Beklagteim Wege der Widerklage die von ihr erbrachte Übergangsleistung von19.250 DM zurück.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklagestattgegeben. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht derKlage in Höhe von 141.730,11 !"r#$"#&%'(*)i-derklage abgewiesen; im übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen.Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landge-richtlichen Urteils. Der Kläger begehrt im Wege der Anschlußrevision dieVerurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 47.294,50 - 4 -Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision des Klägersführen zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.A. Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet:Der Kläger habe Anspruch auf die Versicherungsleistung nach6/10 des Beinwerts bzw. nach einem Invaliditätsgrad von 42%. Aufgrunddes Privatgutachtens des Orthopäden Dr. H. , dessen medizinischeStichhaltigkeit der gerichtliche Sachverständige bestätigt habe, sei da-von auszugehen, daß der Kläger durch den Unfall eine dauerhafte Be-einträchtigung des ganzen linken Beines davongetragen habe. Der Ein-schätzung des Sachverständigen Dr. H. , daß die Gesamtinvalidität80% betrage, könne jedoch nicht gefolgt werden, weil der Sachverstän-dige zu Unrecht noch weitere Gesundheitsschäden berücksichtigt habe,die aus verschiedenen rechtlichen und tatsächlichen Gründen nicht inAnsatz gebracht werden dürften. Auch sei der anteilige Beinwert nicht,wie vom Privatgutachter Dr. H. angegeben, mit 5/7, sondern im An-schluß an den gerichtlichen Sachverständigen mit nur 6/10 zu bemes-sen. Diese Invalidität begründe unter Berücksichtigung der vereinbartenProgression einen weiteren Entschädigungsanspruch in Höhe von141.730,11 Die Beklagte sei auch nicht durch Obliegenheitsverletzungen desKlägers leistungsfrei geworden. Daß der Kläger eine erneute Untersu-chung durch einen von der Beklagten beauftragten Arzt verweigert habe, - 5 -sei keine Obliegenheitsverletzung, weil die Beklagte sich bei der Erst-festsetzung der Invalidität keine spätere Nachprüfung vorbehalten habeund deshalb nicht berechtigt gewesen sei, eine Nachuntersuchung desKlägers zu verlangen. Daß er seine weitere Unfallversicherung beimG. nicht angegeben habe, stelle zwar objektiv eine Obliegenheits-verletzung dar, begründe aber keine Leistungsfreiheit, weil der Klägernur grob fahrlässig gehandelt und seine Obliegenheitsverletzung keinenEinfluß auf die Feststellung des Versicherungsfalles oder des Leistungs-umfangs gehabt habe.Die Widerklage der Beklagten auf Rückzahlung der Übergangslei-stung sei unbegründet, weil die Beklagte nicht den ihr obliegenden Be-weis erbracht habe, daß die Voraussetzungen für einen Anspruch desKlägers nicht vorgelegen hätten.B. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprü-fung in mehreren Punkten nicht stand.I. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Klage begründet ist,kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts aufgrund der bisheri-gen Tatsachenfeststellungen nicht entschieden werden.1. Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausge-gangen, daß die Beklagte durch die Weigerung des Klägers, sich zurNachprüfung des von Dr. H. neu bemessenen Grades der Invalidität - 6 -durch einen von der Beklagten beauftragten Arzt untersuchen zu lassen,nicht leistungsfrei geworden ist.a) Es kann dahinstehen, ob die Auffassung des Berufungsgerichtszutrifft, die Obliegenheit des Versicherungsnehmers, sich von den vomVersicherer beauftragten Ärzten untersuchen zu lassen (§ 9 IV AUB 88),bestehe nur dann, wenn der Versicherer seinerseits das Recht auf ärztli-che Neubemessung der Invalidität ausgeübt habe (§ 11 IV Abs. 1, 2 AUB88).Immerhin spricht für die Auffassung des Berufungsgerichts, daß esdem Versicherer, der nach Maßgabe seiner Erstfeststellung (§ 11 I AUB88) geleistet, das Recht zur ärztlichen Neubemessung aber nicht ausge-übt hat, an einem berechtigten Interesse fehlen könnte, den Versiche-rungsnehmer - zudem mit der Sanktion der Leistungsfreiheit - weiterhinan die Obliegenheit zu binden. Denn aus Sicht des Versicherers bestehtinsoweit keine Veranlassung zu weiteren Untersuchungen durch von ihmbeauftragte Ärzte. Andererseits ist zu berücksichtigen, daß die in § 9 IVAUB 88 beschriebene Obliegenheit es dem Versicherer nach ihrem Sinnund Zweck ermöglichen soll, sich bei seiner Entscheidung, welchen In-validitätsgrad er anerkennen will, der Hilfe eines Arztes seines Vertrau-ens zu bedienen. Auf eine solche Entscheidungshilfe kann er auch an-gewiesen sein, wenn der Versicherungsnehmer das Recht auf ärztlicheNeubemessung ausübt, eine solche herbeiführt und darauf gestützt einehöhere Entschädigung verlangt.b) Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung zu entscheiden,welcher Auffassung zu folgen ist. Denn selbst wenn der Versicherungs- - 7 -nehmer an die Obliegenheit gemäß §§ 9 IV AUB 88 auch dann gebundenbleiben sollte, wenn nur er das Recht auf Neubemessung der Invaliditätausgeübt hat, endet diese Bindung jedenfalls mit Ablauf der in § 11 IVAbs. 1 AUB 88 bestimmten Dreijahresfrist. Die Beklagte hat die Untersu-chung hier aber erst nach Ablauf dieser Frist verlangt.Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 4. Mai 1994 - IV ZR 192/93 -VersR 1994, 971 unter 1) hat bereits zur Klausel des § 13 Nr. 3a AUB 61ausgesprochen, daß der Versicherungsnehmer nach Ablauf der dortfestgelegten Dreijahresfrist nicht mehr gehalten ist, sich auf Verlangendes Versicherers einer ärztlichen Untersuchung und Begutachtung zuunterziehen. In jenem Falle hatten die Versicherer eine Nachuntersu-chung zwar angekündigt, die Untersuchung jedoch erst nach Fristablaufverlangt. Im hier vorliegenden Fall, in dem allein der Versicherungsneh-mer gemäß § 11 IV Abs. 2 AUB 88 das Recht auf ärztliche Neubemes-sung der Invalidität ausgeübt und diese fristgerecht durch einen Arzt hatvornehmen lassen, gilt nichts anderes. Jedenfalls mit Ablauf der Dreijah-resfrist des § 11 IV Abs. 1 AUB 88 ist der Versicherungsnehmer auch indiesem Falle nicht mehr gehalten, sich durch vom Versicherer beauf-tragte Ärzte untersuchen zu lassen. Denn eine solche Untersuchung liefeletztlich auf eine weitere ärztliche Neubemessung der Invalidität hinaus,die durchzuführen § 11 IV Abs. 1 AUB 88 dem Versicherer nach Ablaufder darin bestimmten Frist zur Neubemessung der Invalidität geradenicht erlaubt (vgl. Grimm, Unfallversicherung 3. Aufl. § 11 Rdn. 27; Wus-sow/Pürckhauer, AUB 6. Aufl. § 11 Rdn. 38). Daraus folgt zugleich, daßjedenfalls nach Ablauf der Dreijahresfrist eine Bindung des Versiche-rungsnehmers an eine Untersuchungsobliegenheit nicht mehr bestehenkann. - 8 -2. Das Berufungsgericht nimmt weiter an, die Beklagte sei auchnicht deshalb leistungsfrei geworden, weil der Kläger die Aufklärungsob-liegenheit in § 9 II AUB 88 verletzt habe, indem er eine bei einem ande-ren Versicherer bestehende Unfallversicherung trotz entsprechenderFrage der Beklagten nicht angezeigt habe. Den Kläger treffe insoweit nurder Vorwurf grober Fahrlässigkeit; er habe den Kausalitätsgegenbeweis(§ 6 Abs. 3 Satz 2 VVG) geführt. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen.Die Annahme, den Kläger treffe nur der Vorwurf, die Obliegenheit grobfahrlässig verletzt zu haben, greift die Revision nicht an. Auf die Hilfser-wägungen des Berufungsgerichts, die von einem vorsätzlichen Handelndes Klägers ausgehen, kommt es mithin nicht an. Schließlich sind auchdie Erwägungen des Berufungsgerichts zu dem vom Kläger zu führendenKausalitätsgegenbeweis rechtlich nicht zu beanstanden. Daß im vorlie-genden Falle durch Zeitablauf ein Verlust an Aufklärungsmöglichkeiteneingetreten sein könnte, ist nicht ersichtlich.3. Der Kläger hat jedoch bislang den Beweis für eine höhere Inva-lidität, als von der Beklagten anerkannt, noch nicht erbracht.a) Daß die Beklagte nicht binnen der Dreijahresfrist eine eigeneärztliche Neubemessung eingeholt hat und dies wegen Fristversäumunggegen den Willen des Klägers auch nicht mehr tun kann, hat entgegender Ansicht des Klägers nicht zur Folge, daß sie an die ärztliche Neube-messung, die der Privatgutachter des Klägers - fristgerecht - vorgenom-men hat, gebunden ist. Vielmehr ist ihr Bestreiten einer höheren Invali-dität, als sie anerkannt hat, nach wie vor beachtlich. Der Kläger mußdeshalb eine höhere Invalidität beweisen. - 9 -b) Die gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, der Invalidi-tätsgrad betrage 42%, gerichtete Verfahrensrüge der Revision ist be-gründet. Das Berufungsgericht hat gegen die Pflicht des Gerichts zur Er-hebung der angebotenen Beweise und zur vollständigen Sachaufklärung(§ 286 ZPO) verstoßen, indem es auf eine ärztliche Untersuchung desKlägers durch den Gerichtsgutachter und selbst auf dessen Einsicht indie früher erhobenen bildgebenden Befunde verzichtet und sich mit ei-nem reinen Aktengutachten begnügt hat, in welchem der Gerichtsgut-achter lediglich die beiden Privatgutachten des Dr. H. und desDr. E. für plausibel erklärt. Der Tatrichter darf sich zwar mit Zu-stimmung der Parteien allein auf ein vorgelegtes Privatgutachten stüt-zen. Wenn hingegen der Gegner die Richtigkeit des Privatgutachtensbestreitet, muß das Gericht ein gerichtliches Gutachten einholen, soferndie beweisbelastete Partei dies beantragt hat (Gehrlein, VersR 2003,574, 575). Dies hat das Berufungsgericht auch getan, jedoch war dasGerichtsgutachten unvollständig und infolgedessen nicht beweistauglich.Denn der Gerichtsgutachter hat erklärt, daß er ohne eigene Untersu-chung des Klägers und ohne Einsicht in die bildgebenden Befunde denZustand des Klägers am Dreijahresstichtag nicht selbst bewerten könne.Dem Gutachter fehlten also die Anknüpfungstatsachen.c) Das Berufungsgericht wird deshalb die zur vollständigen Sach-aufklärung angebotenen Beweise erheben und insbesondere auf eineErgänzung des gerichtlichen Gutachtens hinzuwirken haben. Die gebo-tene weitere Sachaufklärung gibt zugleich Anlaß zur Klärung der Be-hauptung des Klägers in der Anschlußrevision, seine Invalidität betrage5/7 des Beinwerts. - 10 -Der Kläger hat sich jedenfalls im Revisionsverfahren zu einer Un-tersuchung durch den gerichtlichen Sachverständigen bereitgefunden.Ob er sie im Berufungsverfahren verweigert hat, kann dahingestellt blei-ben. Denn das Berufungsgericht hat sich auch ohne Untersuchung desKlägers zu einer Feststellung des Invaliditätsgrades in der Lage gesehenund den Kläger insoweit nicht für beweisfällig erachtet. Erweist sich die-se Feststellung als verfahrensfehlerhaft, kann dem Kläger jedenfallsnicht mehr zur Last gelegt werden, sich einer - aus nachträglicher Sicht -gebotenen Untersuchung durch den Sachverständigen nicht gestellt zuhaben.II. Auch über die Widerklage der Beklagten auf Rückzahlung dervon ihr gezahlten Übergangsentschädigung kann erst entschieden wer-den, wenn geklärt ist, ob nach Ablauf von sechs Monaten seit Eintritt desUnfalls noch ein Invaliditätsgrad des Klägers von mehr als 50% bestand(§ 7 II AUB 88).Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Widerklagenicht wegen Beweisfälligkeit der Beklagten abgewiesen werden. Die Be-weislast dafür, daß die Anspruchsvoraussetzungen für die Übergangslei-stung erfüllt waren, trifft den Kläger, nicht die Beklagte. Nach eigenerFeststellung des Berufungsgerichts hat die Beklagte den Kläger mitSchreiben vom 13. September 1995 darauf hingewiesen, daß er dieÜbergangsleistung nur behalten dürfe, wenn von ärztlicher Seite festge-stellt werde, daß die Absprengung Unfallfolge sei und die normale kör-perliche und geistige Leistungsfähigkeit unmittelbar nach dem Unfall fürmindestens sechs Monate um mehr als 50% beeinträchtigt gewesen sei. - 11 -Anders als dann, wenn der Versicherer ohne weitere Erläuterung "unterVorbehalt" oder "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht" leistet, wolltedie Beklagte also nicht nur dem Verständnis ihrer Leistung als Aner-kenntnis entgegentreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen.Die Beklagte hat vielmehr mit ihrem Vorbehalt klar erkennbar für den Falleines späteren Rückforderungsstreites dem Kläger die Beweislast fürdas Bestehen des Anspruchs aufgebürdet (vgl. Römer, VVG 2. Aufl. § 11Rdn. 25). Der Kläger hat bisher eine - auch nur im maßgeblichen Zeit-raum bestehende - unfallbedingte Beeinträchtigung von mehr als 50%nicht bewiesen.Terno Richter am Bundesgerichtshof Ambrosius Dr. Schlichting ist wegen Urlaubs verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Terno Dr. Kessal-Wulf Felsch
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