BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 310/08 Verk374ndet am: 10. M344rz 2010 Ring Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 323 Abs. 1, 439 Abs. 1 Die Obliegenheit des K344ufers, dem Verk344ufer Gelegenheit zur Nacherf374llung zu ge-ben, beschr344nkt sich nicht auf eine m374ndliche oder schriftliche Aufforderung zur Nacherf374llung, sondern umfasst auch die Bereitschaft des K344ufers, dem Verk344ufer die Kaufsache zur 334berpr374fung der erhobenen M344ngelr374gen zur Verf374gung zu stel-len (im Anschluss an BGHZ 162, 219 ff. und das Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195). BGH, Urteil vom 10. M344rz 2010 - VIII ZR 310/08 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Frellesen und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Die Revision des Kl344gers gegen das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 29. Oktober 2008 wird zur374ckgewiesen. Der Kl344ger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger kaufte von der Beklagten, einer Renault-Niederlassung, auf der Grundlage einer Bestellung vom 23. April 2005 einen Renault-Neuwagen zum Preis von 18.500 200 brutto. Das Fahrzeug wurde ihm am 10. Juni 2005 ge-gen Zahlung des Kaufpreises 374bergeben. 1 Mit Schreiben vom 23. Juni 2005 beanstandete der Kl344ger M344ngel im Bereich der Elektronik des Fahrzeugs. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 27. Juni 2005, dass ihr die M344ngel nicht bekannt seien, und bat den Kl344-ger, ihr das Fahrzeug nochmals zur Pr374fung vorzustellen. Dem kam der Kl344ger nicht nach. Er vertrat im Schreiben vom 3. Juli 2005 die Auffassung, es sei ihm unzumutbar, sich auf Nachbesserungen einzulassen, weil er bef374rchte, dass 2 - 3 - Defekte der Elektronik trotz Nachbesserungen immer wieder auftreten w374rden; mit dieser Begr374ndung verlangte er unter Fristsetzung bis zum 11. Juli 2005 "eine komplette Lieferung eines anderen Fahrzeuges, das der Bestellung ent-spricht". Weiter hei337t es in dem Schreiben: "Selbstverst344ndlich kann Renault - fr374her oder sp344ter - das Fahrzeug un-tersuchen lassen - dies sofort, falls Sie sich mit einer Ersatzlieferung, wie von mir jetzt verlangt, einverstanden erkl344ren." Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 13. Juli 2005, sie k366nne auf die vom Kl344ger begehrte Ersatzlieferung nicht eingehen, erkl344rte sich aber f374r den Fall, dass nachweislich ein Mangel vorliegen sollte, zu dessen Beseitigung bereit; sie bot an, das Fahrzeug durch ihren hauseigenen Abschleppdienst ab-zuholen und dem Kl344ger f374r die Zeit des Werkstattaufenthalts einen kostenfrei-en Ersatzwagen zu stellen. Im Anschluss an das Schreiben des Kl344gers vom 15. Juli 2005, mit dem dieser nochmals darauf beharrte, dass ihm ein Anspruch auf Mangelbeseitigung in Form der Ersatzlieferung eines kompletten Neuwa-gens zustehe, bestand die Beklagte mit Schreiben vom 20. Juli 2005 darauf, dass der Kl344ger ihr, bevor sie weitere Schritte einleiten k366nne, Gelegenheit ge-ben m374sse, das Fahrzeug in ihrem Haus zu 374berpr374fen und gegebenenfalls auftretende M344ngel zu beseitigen. Nach weiterer Korrespondenz erkl344rte der Kl344ger mit Schreiben vom 30. November 2005 den R374cktritt vom Kaufvertrag. 3 4 Der Kl344ger begehrt mit seiner Klage die R374ckzahlung des Kaufpreises abz374glich Nutzungswertersatz Zug um Zug gegen R374ckgabe des Fahrzeugs sowie die Feststellung des Annahmeverzugs und der Verpflichtung der Beklag-ten, die dem Kl344ger infolge der Nichtr374cknahme des Fahrzeugs bereits entstan-denen und noch entstehenden Sch344den zu ersetzen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Kl344gers hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Klagebegehren wei-ter. - 4 - Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision hat keinen Erfolg. I. 6 Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 7 Der Kl344ger habe keinen Anspruch auf R374ckabwicklung des Kaufvertrags und Schadensersatz, weil der mit Schreiben vom 30. November 2005 erkl344rte R374cktritt vom Vertrag unwirksam sei. Es k366nne dahingestellt bleiben, ob die Beklagte die vom Kl344ger geforderte Nacherf374llung in Form der Lieferung eines neuen Renault, wie das Landgericht angenommen habe, wegen unverh344ltnis-m344337ig hoher Kosten gem344337 247 439 Abs. 3 BGB wirksam verweigert habe. Denn jedenfalls habe der Kl344ger Nacherf374llung gem344337 247 439 Abs. 1 BGB nicht ver-langen k366nnen, da er sich selbst nicht vertragsgerecht verhalten habe. Nach-dem der Kl344ger im Schreiben vom 3. Juli 2005 die Lieferung eines anderen Fahrzeugs verlangt habe, sei er verpflichtet gewesen, dem Wunsch der Beklag-ten, das Fahrzeug zu untersuchen, nachzukommen, damit diese ihr weiteres Verhalten - insbesondere in Bezug auf die Frage, ob ein Mangel gegeben sei, welcher Aufwand gegebenenfalls f374r dessen Beseitigung erforderlich sein w374r-de und ob sie von ihrem Verweigerungsrecht gem344337 247 439 Abs. 3 BGB Ge-brauch machen wolle - sachgerecht h344tte abstimmen k366nnen. Die Beklagte habe eine zuverl344ssige Beurteilung der ger374gten M344ngel nur nach eigener 334berpr374fung des Fahrzeugs treffen k366nnen; angesichts der vielf344ltigen Ursachen, die f374r die vom Kl344ger ger374gten Fehlfunktionen in Be-tracht k344men, sei der Beklagten eine Ferndiagnose nicht mit der erforderlichen Zuverl344ssigkeit m366glich gewesen. F374r den Kl344ger sei aufgrund der Umst344nde erkennbar gewesen, dass der erstmals mit Schreiben vom 27. Juni 2005 ge344u- 8 - 5 - 337erte Wunsch der Beklagten, das Fahrzeug auf die ger374gten M344ngel hin 374ber-pr374fen zu k366nnen, deren berechtigtem Interesse entsprochen habe. Der Kl344ger habe demgegen374ber im Schreiben vom 3. Juli 2005 ausdr374cklich eine Untersu-chung des Wagens davon abh344ngig gemacht, dass die Beklagte der von ihm verlangten Ersatzlieferung zustimme, und habe auch im weiteren Verlauf keine Pr374fung des Fahrzeugs zugelassen. Damit habe er die Untersuchung des Pkw faktisch verweigert, weil er diese von einer Bedingung abh344ngig gemacht habe, auf die die Beklagte nicht habe einzugehen brauchen. Durch diese Verhaltens-weise habe der Kl344ger seine vertragliche Nebenpflicht auf Mitwirkung und R374cksichtnahme verletzt. Rechtsfolge sei, dass die Beklagte die Nacherf374llung in der Form der Ersatzlieferung gem344337 247 439 Abs. 1 BGB habe verweigern k366nnen, was sie mit Schreiben vom 13. Juli 2005 getan habe. Ein R374cktritts-recht des Kl344gers sei damit nicht gegeben. II. Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung stand. Dem Kl344ger ste-hen die geltend gemachten Anspr374che auf R374ckabwicklung des Kaufvertrages und Schadensersatz nicht zu. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenom-men, dass der vom Kl344ger mit Schreiben vom 30. November 2005 erkl344rte R374cktritt vom Vertrag nicht wirksam ist, weil der Kl344ger es vers344umt hat, der Beklagten in einer den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Weise Ge-legenheit zur Nacherf374llung (247 439 BGB) zu geben. 9 Das Recht des K344ufers, vom Vertrag gem344337 247 437 Nr. 2 BGB nach den Bestimmungen der 247247 440, 323 BGB zur374ckzutreten, setzt nach 247 323 Abs. 1 BGB grunds344tzlich voraus, dass der K344ufer dem Verk344ufer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherf374llung (247 439 BGB) bestimmt hat. Der darin zum Ausdruck kommende Vorrang der Nacherf374llung folgt f374r die Gestaltungsrechte 10 - 6 - des R374cktritts und der Minderung (247 437 Nr. 2 BGB) sowie f374r die Anspr374che des K344ufers auf Schadensersatz statt der Leistung und auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen (247 437 Nr. 3 BGB) aus dem Umstand, dass diese Rechte des K344ufers regelm344337ig den Ablauf einer dem Verk344ufer gesetzten Frist zur Nach-erf374llung voraussetzen (BGHZ 162, 219, 221, 226 f. m.w.N.; vgl. auch Begr374n-dung zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drs. 14/6040, S. 94 f., 221, 230). An einem den Anforderungen der 247 323 Abs. 1, 247 439 Abs. 1 BGB ent-sprechenden Nacherf374llungsverlangen des Kl344gers fehlt es, so dass die Vor-aussetzungen f374r ein R374cktrittsrecht des Kl344gers nach 247 437 Nr. 2 in Verbin-dung mit 247 323 BGB nicht erf374llt sind. 1. Gem344337 247 439 Abs. 1 BGB kann der K344ufer als Nacherf374llung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Eine Beseitigung des Mangels durch die Beklagte hat der Kl344ger nicht verlangt, sondern abgelehnt. Zur Lieferung einer mangelfreien Sa-che hat der Kl344ger die Beklagte in seinen Schreiben vom 3. und 15. Juli 2005 zwar unter Fristsetzung aufgefordert. Mit diesen Aufforderungen ist der Kl344ger jedoch seiner Obliegenheit, der Beklagten Gelegenheit zur Nacherf374llung zu geben, nicht in geh366riger Weise nachgekommen. 11 Das Erfordernis eines Nacherf374llungsverlangens als Voraussetzung f374r die Rechte des K344ufers aus 247 437 Nr. 2 und 3 BGB umschreibt keine Vertrags-pflicht, sondern eine Obliegenheit des K344ufers (Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195, Tz. 20; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rdnr. 350). Diese Obliegenheit, der der K344ufer im eigenen Interesse nachzukommen hat, wenn er die in 247 437 Nr. 2 und 3 BGB aufgef374hrten Rechte geltend machen will, beschr344nkt sich nicht auf eine m374ndliche oder schriftliche Aufforderung zur Nacherf374llung, sondern umfasst auch die Bereitschaft des K344ufers, dem Verk344ufer die Kaufsache zur 334berpr374fung der erhobenen M344ngel- 12 - 7 - r374gen f374r eine entsprechende Untersuchung zur Verf374gung zu stellen. Der Ver-k344ufer ist nicht verpflichtet, sich auf ein Nacherf374llungsverlangen des K344ufers einzulassen, bevor dieser ihm nicht Gelegenheit zu einer solchen Untersuchung der Kaufsache gegeben hat. Denn dem Verk344ufer soll es mit der ihm vom K344u-fer einzur344umenden Gelegenheit zur Nacherf374llung gerade erm366glicht werden, die verkaufte Sache darauf zu 374berpr374fen, ob der behauptete Mangel besteht und ob er bereits im Zeitpunkt des Gefahr374bergangs vorgelegen hat, auf wel-cher Ursache er beruht sowie ob und auf welche Weise er beseitigt werden kann (vgl. 247 439 Abs. 3 BGB), und hierzu gegebenenfalls Beweise zu sichern (BGHZ aaO, 228; Senatsurteil vom 21. Dezember 2005, aaO, Tz. 21). Der Ver-k344ufer kann von der ihm zustehenden Untersuchungsm366glichkeit nur Gebrauch machen, wenn ihm der K344ufer die Kaufsache zu diesem Zweck zur Verf374gung stellt. Der Kl344ger hat der Beklagten keine Gelegenheit zu einer Untersuchung des Fahrzeugs im Hinblick auf die erhobenen M344ngelr374gen gegeben. Er hat eine Untersuchung durch die Beklagte in unzul344ssiger Weise von der Bedin-gung abh344ngig gemacht, dass sich die Beklagte zuvor mit der vom Kl344ger ge-w344hlten Art der Nacherf374llung - der Lieferung eines neuen Fahrzeugs - einver-standen erkl344rt. Darauf brauchte sich die Beklagte nicht einzulassen. Der Ver-k344ufer ist nicht verpflichtet, der vom K344ufer gew344hlten Art der Nacherf374l-lung zuzustimmen, bevor er Gelegenheit gehabt hat, die Kaufsache auf die vom K344ufer ger374gten M344ngel zu untersuchen. Dies folgt bereits daraus, dass der Verk344ufer erst aufgrund einer solchen Untersuchung beurteilen kann, ob die ger374gten M344ngel bestehen und bereits bei Gefahr374bergang vorgelegen haben; nur unter dieser Voraussetzung ist der Verk344ufer 374berhaupt zur Nacherf374llung verpflichtet. Dar374ber hinaus bedarf es der vorherigen Untersuchung auch im Hinblick auf die vom K344ufer gew344hlte Art der Nacherf374llung. Denn von den Feststellungen des Verk344ufers zur Ursache eines etwa vorhandenen Mangels 13 - 8 - und dazu, ob und auf welche Weise dieser beseitigt werden kann, h344ngt ab, ob sich der Verk344ufer auf die vom K344ufer gew344hlte Art der Nacherf374llung einlassen muss oder ob er sie nach 247 275 Abs. 2 und 3 oder 247 439 Abs. 3 BGB verwei-gern kann. 14 2. Das Vorbringen der Revision rechtfertigt keine andere Beurteilung. 15 a) Die Revision meint, der Kl344ger sei nach allgemeinen Grunds344tzen nicht verpflichtet, die Beklagte mit den f374r sie erforderlichen Informationen zu versorgen, die sie ben366tige, um entscheiden zu k366nnen, ob sie auf das Verlan-gen des Kl344gers nach Ersatzlieferung eingehen oder sich auf die Einrede aus 247 439 Abs. 3 BGB berufen wolle; vielmehr habe sie dar374ber allein aufgrund der vom Kl344ger dargelegten M344ngelsymptome entscheiden k366nnen und m374ssen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Sie ist mit 247 439 BGB und der dargelegten Senatsrechtsprechung zu dieser Bestimmung (BGHZ aaO; Se-natsurteil vom 21. Dezember 2005, aaO) nicht vereinbar. Auf eine "Ferndiagno-se" allein auf der Grundlage der Beanstandungen des Kl344gers brauchte sich die Beklagte, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, nicht einzulas-sen. b) Entgegen der Auffassung der Revision ist der Anspruch des Verk344u-fers auf eine vorherige Untersuchung des Fahrzeugs nicht davon abh344ngig, dass der Verk344ufer dem K344ufer gegen374ber zuvor darlegt, warum aus seiner Sicht die Voraussetzungen des 247 439 Abs. 3 BGB gegeben sein k366nnten. Ab-gesehen davon, dass Darlegungen zur Unverh344ltnism344337igkeit der Kosten f374r die vom K344ufer gew344hlte Art der Nacherf374llung eine vorherige Untersuchung der Kaufsache voraussetzen, dient diese Untersuchung auch nicht lediglich der Pr374fung der Voraussetzungen des 247 439 Abs. 3 BGB, sondern bereits der vor-gelagerten Feststellung, ob 374berhaupt ein Mangel gegeben ist und bei Gefahr- 16 - 9 - 374bergang vorgelegen hat (BGHZ aaO). Dass die Beklagte eine Untersuchung des Fahrzeugs gerade zu diesem Zweck verlangte, ergibt sich bereits aus ih-rem ersten Schreiben vom 27. Juni 2005. 17 c) Die Obliegenheit des Kl344gers, der Beklagten das Fahrzeug zur Unter-suchung zur Verf374gung zu stellen, ist schlie337lich auch nicht aufgrund der tat-s344chlichen Umst344nde des vorliegenden Einzelfalls ausgeschlossen. Die Revisi-on meint, der Kl344ger habe das Fahrzeug der Beklagten deshalb nicht zur Unter-suchung zu 374berlassen brauchen, weil er Anlass zu der Bef374rchtung gehabt habe, dass diese den Mangel nicht lediglich untersuchen, sondern auch (durch Nachbesserung) beseitigen werde, womit der Kl344ger nicht einverstanden gewe-sen sei. Eine solche Bef374rchtung des Kl344gers rechtfertigte es jedoch nicht, eine Untersuchung des Fahrzeugs durch die Beklagte zu verweigern. Denn falls die Beklagte zu der vom Kl344ger geforderten Ersatzlieferung verpflichtet sein sollte, h344tte sie sich durch eine gegen den Willen des Kl344gers vorgenommene Man-gelbeseitigung durch Nachbesserung von dieser Pflicht nicht befreien k366nnen. Davon abgesehen hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Schreiben der Beklagten, in denen diese eine Beseitigung etwaiger M344ngel angeboten hat, nach dem objektiven Empf344ngerhorizont nicht dahin zu verstehen sind, dass die Beklagte das Fahrzeug auch ohne Einverst344ndnis des Kl344gers reparieren w374r-de. Rechtsfehler dieser tatrichterlichen W374rdigung der zwischen den Parteien - 10 - gef374hrten Korrespondenz werden von der Revision nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich. Ball Dr. Frellesen Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. B374nger Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 30.10.2007 - 18 O 216/07 - KG Berlin, Entscheidung vom 29.10.2008 - 26 U 24/08 -
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