BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 310/12 vom 5. März 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, d en Richter Dr. Schneider, die Richte rin Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision durch einstimmigen B e- schluss gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht. Das Ber u- fungsgericht hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ( " zur Fortbildung des Rechts " ) im Hinblick auf die Frage zugelassen , ob ein Anwendungsfall des § 9a Abs. 1 HeizkostenV auch dann vorliegt, wenn der am Heizkörper abgel e- sene Messwert aus zwingenden physikalischen Gründe n nicht dem tatsächl i- chen Verbrauchswert entsprechen kann. Die Fortbildung des Rechts erfordert eine Entscheidung des Revision s- gerichts indes nur dann, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materi ellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Hierzu besteht nur dann Anlass, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtung s weisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 4. Juli 2002 - V Z B 16/02, BGHZ 151, 221, 225 und vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 292). Dies ist hier nicht der Fall, denn die vom Berufungsgericht genannte 1 2 - 3 - Frage beantwortet s ich ohne weiteres aus dem Gesetz in der Weise, wie es auch das Berufungsgericht gesehen hat. Auch im Hinblick auf die weitere vom Berufungsgericht genannte Frage, ob und wie das Gericht eine Verbrauchse r- mittlung durchzuführen habe, wenn sich der Vermieter allein auf das Ablesee r- gebnis und die dar auf basierende Abrechnung stütz e, bedarf es keiner Orienti e- rungshilfe . Denn selbstverständlich obliegt es dem auf Nachzahlung klagenden Vermieter, im Rahmen seiner Darlegungslast den Verbrauch nach § 9a Abs. 1 Heizk ostenV zu ermitteln, wenn d er Verbrauch wegen Geräteausfalls oder aus anderen zwingenden Gründen nicht ordnungsgemäß erfasst wor den ist und er sich nicht mit einer Abrechnung allein nach Fläche unter Abzug von 15 % nach § 12 HeizkostenV begnügen will. Über die für die Verbrauchsermittlung nach § 9a Abs. 1 HeizkostenV erforderlichen Daten wird regelmäßig ohnehin nur der Vermieter verfügen. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, dass die Beklagte d er Klägerin aufgrund der bisher erteilten Heiz - und Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008 den noch im Streit befindlichen Be nebst Zinsen nicht schuldet . Das sachverständig beratene Berufungsgericht hat festgestellt, dass der am Hei z- körper in der Essecke der ehemaligen Wohnung der Beklagten gemessene Verbrauch schon aus physikalischen Gründen nicht zutref fen kann. D a eine Messung nicht nachgeholt werden kann, ist - offensichtlich - ein Anwendungsfall des § 9a Abs. 1 HeizkostenV gegeb en. Somit kann die Klägerin nicht auf der Grundlage des abgelesenen, nicht dem tatsächlichen Verbrauch entspreche n- den Wert s abrechnen , sondern sie muss den Verbrauch anhand einer der in dieser Vorschrift genannten Methoden ermitteln, nämlich auf der Grundl age des Verbrauchs der betroffenen Räume in vergleichbaren früheren Abrechnung s- zeiträumen oder des Verbrauchs vergleichbarer anderer Räume im jeweiligen Abrechnungszeit raum ; soweit auf diese Weise eine Verbrauchsermittlung nicht 3 - 4 - mög lich ist (z.B. mangels g eeigneter Vergleichsdaten) , bliebe nur eine ve r- brauchsunabhängige Abrechnung (etwa nach Wohnfläche), wobei eine Kürzung von 15 % gemäß § 12 HeizkostenV vorzunehmen wäre . Eine Verbrauchsermittlung nach § 9a Abs. 1 HeizkostenV hat die Kläg e- rin aber bisher nicht vorgenommen. Vom Berufungsgericht übergangenen Sachvortrag der Klägerin zeig t die Revision hierzu nicht auf; auch eine Verfa h- rensrüge, das Berufungsgericht habe einen entsprechenden, nach § 139 ZPO gebotenen Hinweis unter lassen , hat sie nicht erhoben . Soweit die Revision unter Bezugnahme auf ein zum Handelsvertr e- terausgleichsanspruch ergangenes Senatsurteil geltend macht, das Berufung s- gericht hätte nach § 287 ZPO eine Schätzung des Mindestbetrages vornehmen müssen, verkennt sie den Regelungsgehalt der §§ 9a, 12 HeizkostenV. Die von der Rev ision erwogene Schätzgrundlage - der vom Sachverständigen für das Gesamtobjekt errechnete durchschnittliche Quadratmeterpreis für Heiz - und - könnte der Revision im Übrigen schon deshalb nicht zum Erfolg verhelfen, weil sich daraus für die 55 qm große Wohnung der Beklagten und die Wohndauer von acht Monaten ein Betrag von der überdies noch nach § 12 HeizkostenV um 15 % zu kürzen wäre und somit noch weit unter dem vom Berufungsgericht bereits zuerkannten Betrag läge. 4 5 - 5 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlus ses. Ball Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Fürth, Entscheidung vom 03.11.2011 - 310 C 1120/09 - LG Nürnberg - Fürth, Entscheidung vom 11.09.201 2 - 7 S 9532/11 - 6
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