BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 31/07 Verk374ndet am: 5. M344rz 2008 Ring, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB 247 87a a) Die Bestimmung des 247 87a Abs. 2 HGB kommt nicht zur Anwendung, wenn die Nichtleistung des Dritten darauf zur374ckzuf374hren ist, dass der Unternehmer seiner-seits das Gesch344ft nicht ausf374hrt, oder wenn die Nichtleistung des Dritten auf vom Unternehmer zu vertretenden Gr374nden beruht; in solchen F344llen hat die Regelung des 247 87a Abs. 3 HGB Vorrang vor 247 87a Abs. 2 HGB. b) Unternehmer im Sinne des 247 87a Abs. 3 HGB ist im Verh344ltnis zu einem Unterver-treter nicht der Hauptvertreter, sondern dessen Auftraggeber (Fortf374hrung von BGHZ 91, 370 ff.). c) Zu vertreten hat der Unternehmer die Umst344nde, auf denen die Nichtausf374hrung des Gesch344fts beruht, nicht nur, wenn ihm oder seinen Erf374llungsgehilfen insoweit pers366nliches Verschulden zur Last f344llt (247247 276, 278 BGB), sondern dar374ber hin-aus auch dann, wenn diese Umst344nde dem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich zuzuordnen sind; die Insolvenz des Unternehmers f344llt grunds344tzlich in dessen Risikosph344re (Abgrenzung zu RGZ 63, 69 ff.). BGH, Urteil vom 5. M344rz 2008 - VIII ZR 31/07 - OLG Frankfurt a.M. LG Gie337en - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 5. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Achilles f374r Recht erkannt: Die Revision des Kl344gers gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Januar 2007 wird zur374ckgewiesen. Der Kl344ger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der A. f374r freie Handelsvertreter AG (im Folgenden: Schuldnerin). Er verlangt von dem Beklagten die R374ckzahlung von Handelsvertreterprovisionen. 1 Die Schuldnerin hatte es im Auftrag der B. Bank AG (im Folgenden: Bank) 374bernommen, Ratensparvertr344ge und 344hnliche Finanzprodukte der Bank zu vertreiben. Sie setzte hierf374r den Beklagten als Untervertreter ein. Dessen T344tigkeit f374hrte zum Abschluss zahlreicher Sparvertr344ge zwischen der Bank und deren Kunden. Die Bank geriet in den Jahren 2002 und 2003 in wirtschaftli- 2 - 3 - che Schwierigkeiten. Die Bundesanstalt f374r Finanzdienstleistungsaufsicht ver-h344ngte daraufhin am 7. April 2003 ein Ver344u337erungs- und Zahlungsverbot ge-gen die Bank und ordnete die Schlie337ung des Gesch344ftsbetriebs mit Kunden an. Im Juli 2003 wurde das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Bank er366ffnet. Zahlreiche Sparer der vom Beklagten vermittelten Vertr344ge stellten im Verlauf des Jahres 2003 ihre Zahlungen auf die Vertr344ge ein. Der Insolvenz-verwalter der Bank lehnte eine Erf374llung der Sparvertr344ge ab. Am 24. Oktober 2003 wurde das Insolvenzverfahren auch 374ber das Verm366gen der Schuldnerin er366ffnet. Der Kl344ger verlangt mit seiner Klage vom Beklagten die R374ckzahlung von Provisionen in H366he von 7.591,65 200 nebst Zinsen, die der Beklagte von der Schuldnerin f374r die Vermittlung der nicht weiter durchgef374hrten Sparvertr344ge erhalten haben soll. Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Zahlungsbegehren weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 5 Dem Kl344ger stehe kein Anspruch auf R374ckzahlung an den Beklagten ge-leisteter Provisionen zu. Der Beklagte sei Untervertreter der Schuldnerin gewe-sen. Sein Provisionsanspruch sei entstanden und f344llig geworden, da die Bank 6 - 4 - die vom Beklagten vermittelten Vertr344ge mit ihren Kunden abgeschlossen und auch begonnen habe, diese auszuf374hren. 7 Der Provisionsanspruch sei nicht nach 247 87a Abs. 2 HGB weggefallen. Zwar h344tten die Kunden der Bank ihre Zahlungen auf die Sparvertr344ge einge-stellt. Dazu seien sie jedoch nach 247 700 Abs. 1 i.V.m. 247 490 BGB berechtigt gewesen, weil die Bank insolvent geworden sei und die Finanzdienstleistungs-aufsicht gegen die Bank ein Gesch344ftsverbot verh344ngt habe. Wenn die Nicht-leistung des Dritten ihren Grund in Umst344nden habe, die der Unternehmer zu vertreten habe, liege kein Fall des 247 87a Abs. 2 HGB vor, sondern es komme allein 247 87a Abs. 3 HGB zur Anwendung. So verhalte es sich hier. Auch die Voraussetzungen f374r einen Wegfall des Provisionsanspruchs nach 247 87a Abs. 3 Satz 2 HGB seien jedoch nicht gegeben. Unternehmer im Sinne dieser Vorschrift sei nicht die Schuldnerin als Hauptvertreterin, sondern die Bank als deren Auftraggeberin. Diese habe die Nichtausf374hrung der Spar-vertr344ge zu vertreten. Es komme nicht darauf ab, ob die Organe der Bank an deren Insolvenz ein Verschulden treffe. Ausreichend sei, dass der Umstand, der die Nichtleistung begr374nde, in den Risikobereich des Unternehmers falle. Dies sei bei einer Zahlungsunf344higkeit oder einer 334berschuldung der Fall. Die Unf344-higkeit, Geldschulden zu begleichen, sei stets zu vertreten. Dasselbe gelte f374r das gegen die Bank verh344ngte Gesch344ftsverbot; dieses habe seinen Grund in der nicht mehr gew344hrleisteten Zahlungsf344higkeit der Bank gehabt. 8 II. Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung stand, so dass die Revi-sion zur374ckzuweisen ist. Der Kl344ger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf R374ckzahlung der Provisionen, die nach dem Vorbringen des Kl344gers von 9 - 5 - der Schuldnerin an den Beklagten f374r die Vermittlung von Ratensparvertr344gen zwischen der Bank und deren Kunden gezahlt worden sein sollen. 10 Die Parteien streiten im Revisionsverfahren nicht dar374ber, dass aufgrund der vom Beklagten im Auftrag der Schuldnerin vermittelten Ratensparvertr344ge Provisionsanspr374che des Beklagten als Untervertreter gegen die Schuldnerin als Hauptvertreterin entstanden und f344llig geworden sind (247247 87, 87a Abs. 1 HGB). Es geht nur noch darum, ob diese Anspr374che nach 247 87a Abs. 2 Halbs. 1 oder 247 87a Abs. 3 Satz 2 HGB dadurch entfallen sind, dass die Sparvertr344ge nicht weiter durchgef374hrt wurden, nachdem die Bank in wirtschaftliche Schwie-rigkeiten geraten war, die schlie337lich zur Insolvenz der Bank f374hrten. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Provisionsanspr374che des Be-klagten gegen die Schuldnerin nicht aus diesem Grund entfallen sind. 1. Nach 247 87a Abs. 2 HGB entf344llt der Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass der Dritte nicht leistet; bereits empfangene Betr344ge sind zur374ck-zugew344hren. Einen R374ckgew344hranspruch nach dieser Vorschrift hat das Beru-fungsgericht zutreffend verneint. 11 a) Die Bestimmung des 247 87a Abs. 2 HGB kommt dann nicht zur Anwen-dung, wenn die Nichtleistung des Dritten darauf zur374ckzuf374hren ist, dass der Unternehmer seinerseits das Gesch344ft nicht ausf374hrt, oder wenn die Nichtleis-tung des Dritten auf vom Unternehmer zu vertretenden Gr374nden beruht. In sol-chen F344llen hat nach einhelliger Auffassung die Regelung des 247 87a Abs. 3 HGB Vorrang vor 247 87a Abs. 2 HGB, weil nach 247 87a Abs. 3 Satz 1 und 2 HGB der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei einer Nichtausf374hrung des Gesch344fts durch den Unternehmer grunds344tzlich erhalten bleibt und nur aus-nahmsweise dann entf344llt, wenn die Nichtausf374hrung des Gesch344fts auf Um-st344nden beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind (Baumbach/Hopt, 12 - 6 - HGB, 33. Aufl., 247 87a Rdnr. 18, 24; Staub/Br374ggemann, HGB, 4. Aufl., 247 87a Rdnr. 19, 21; M374nchKommHGB/v.Hoyningen-Huene, 2. Aufl., 247 87a Rdnr. 28, 41, 49; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/L366wisch, HGB, 2. Aufl., 247 87a Rdnr. 4). 13 b) Soweit es danach f374r den Wegfall des Provisionsanspruchs eines Un-tervertreters darauf ankommt, ob das Gesch344ft aus vom Unternehmer zu vertre-tenden Gr374nden nicht ausgef374hrt wurde, ist Unternehmer im Verh344ltnis zum Untervertreter, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, nicht der Hauptvertreter, sondern der Auftraggeber des Hauptvertreters. F374r den Wegfall des Provisionsanspruchs eines Untervertreters nach 247 87a Abs. 2 oder 3 HGB gilt insoweit nichts anderes als f374r das Entstehen seines Provisionsanspruchs nach 247 87a Abs. 1 HGB. Im Hinblick auf das Entstehen des Provisionsan-spruchs hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass im Falle einer Un-tervertretung der Auftraggeber des Hauptvertreters Unternehmer im Sinne des 247 87a Abs. 1 HGB ist (BGHZ 91, 370, 374). Dieser Unternehmerbegriff ist auch f374r 247 87a Abs. 2 und 3 HGB ma337gebend. Denn bei den Bestimmungen inner-halb des 247 87a HGB 374ber die Rechtsfolgen der Ausf374hrung und der Nichtaus-f374hrung des Gesch344fts durch den Unternehmer handelt es sich um korrespon-dierende Regelungen mit 374bereinstimmendem Unternehmerbegriff. Im Verh344lt-nis zum Beklagten war somit nicht die Schuldnerin, sondern die Bank Unter-nehmer im Sinne des 247 87a Abs. 3 HGB. Dies wird vom Kl344ger im Revisions-verfahren auch nicht mehr in Zweifel gezogen. c) Im vorliegenden Fall richtet sich der Wegfall des Provisionsanspruchs des Beklagten gegen die Schuldnerin nicht nach 247 87a Abs. 2 HGB, sondern nach 247 87a Abs. 3 HGB. Zwar hatten die Kunden der Bank ihre Zahlungen auf die Sparvertr344ge eingestellt. Darin lag jedoch keine Nichtleistung des Dritten im Sinne des 247 87a Abs. 2 HGB, weil die Zahlungseinstellung seitens der Kunden nach den rechtsfehlerfreien und auch von der Revision nicht angegriffenen 14 - 7 - Feststellungen des Berufungsgerichts darauf beruhte, dass die Bank ihrerseits gehindert war, die vom Beklagten vermittelten Sparvertr344ge weiter auszuf374hren, nachdem sie in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war und die Bundesan-stalt f374r Finanzdienstleistungsaufsicht daraufhin ein Ver344u337erungs- und Zah-lungsverbot gegen die Bank verh344ngt und die Schlie337ung des Gesch344ftsbe-triebs mit der Kundschaft angeordnet hatte. Dies berechtigte die Kunden, auf die Nichtausf374hrung des Gesch344fts durch die Bank mit einer fristlosen K374ndi-gung der Sparvertr344ge und der Einstellung ihrer Zahlungen auf die Sparvertr344-ge zu reagieren (247 700 Abs. 1 i.V.m. 247 490 BGB). Ein Wegfall des Provisions-anspruchs des Beklagten kommt daher nicht nach 247 87a Abs. 2 HGB, sondern nur unter den Voraussetzungen des 247 87a Abs. 3 Satz 2 HGB in Betracht. 2. Nach 247 87a Abs. 3 Satz 1 HGB hat der Handelsvertreter grunds344tzlich auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn 226 wie hier 226 feststeht, dass der Unternehmer gehindert ist, das Gesch344ft auszuf374hren. Der Anspruch entf344llt nur dann, wenn und soweit die Nichtausf374hrung auf Umst344nden beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind (247 87a Abs. 3 Satz 2 HGB). In einem sol-chen Fall besteht ein R374ckgew344hranspruch in entsprechender Anwendung des 247 87a Abs. 2 Halbs. 2 BGB in Verbindung mit 247247 346 ff. BGB (ebenso Eben-roth/Boujong/Joost/Strohn/L366wisch, aaO, Rdnr. 32, 40; Staub/Br374ggemann, aaO, Rdnr. 17; Ru337 in: HK-HGB, 7. Aufl., 247 87a Rdnr. 6). 15 Das Vorliegen der Voraussetzungen f374r einen Wegfall des Provisionsan-spruchs des Beklagten hat das Berufungsgericht zutreffend verneint. Es hat entgegen der Auffassung der Revision die Anforderungen an den Ausnahme-tatbestand des 247 87a Abs. 3 Satz 2 HGB nicht 374berspannt. 16 Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Zahlungs-schwierigkeiten der Bank und die daraufhin ergriffenen Zwangsma337nahmen der 17 - 8 - Bundesanstalt f374r Finanzdienstleistungsaufsicht, die dazu f374hrten, dass die Sparvertr344ge von der Bank nicht weiter ausgef374hrt werden konnten und die Bankkunden ihre Zahlungen einstellten, in den Risikobereich der Bank fallen und damit von ihr zu vertreten sind. Der Provisionsanspruch des Beklagten bleibt hiervon unber374hrt (247 87a Abs. 3 Satz 1 HGB). 18 a) Zu vertreten hat der Unternehmer die Umst344nde, auf denen die Nicht-ausf374hrung des Gesch344fts beruht, nicht nur, wenn ihm oder seinen Erf374llungs-gehilfen insoweit pers366nliches Verschulden zur Last f344llt (247247 276, 278 BGB), sondern dar374ber hinaus auch dann, wenn sie seinem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich zuzuordnen sind (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ L366wisch, aaO, Rdnr. 23; Staub/Br374ggemann, aaO, Rdnr. 31; Baumbach/Hopt, aaO, Rdnr. 26; M374nchKommHGB/v.Hoyningen-Huene, aaO, Rdnr. 53). Die In-solvenz des Unternehmers f344llt nach einhelliger Auffassung in die Risikosph344re des Unternehmers und f374hrt damit, wenn die Nichtausf374hrung des Gesch344fts hierauf beruht, grunds344tzlich nicht zum Wegfall des Provisionsanspruchs nach 247 87a Abs. 3 Satz 2 HGB (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/L366wisch, aaO; Staub/Br374ggemann, aaO, Rdnr. 31; Baumbach/Hopt, aaO; M374nchKommHGB/ v.Hoyningen-Huene, aaO, Rdnr. 54). b) Vergeblich macht die Revision demgegen374ber unter Berufung auf eine Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 63, 69 ff.) geltend, das Berufungsge-richt h344tte nicht offen lassen d374rfen, sondern aufkl344ren m374ssen, ob der Bank hinsichtlich ihrer Insolvenz pers366nliches Verschulden ihrer Organe zur Last fal-le; nur in diesem Fall bliebe der Provisionsanspruch des Beklagten bestehen, nicht dagegen, wenn der finanzielle Zusammenbruch der Bank auf Umst344nde zur374ckzuf374hren sei, die h366here Gewalt darstellten. Damit dringt die Revision nicht durch. 19 - 9 - Ob es besonders gelagerte Ausnahmef344lle unverschuldeter Insolvenz in-folge h366herer Gewalt geben kann, in denen der Provisionsanspruch des Han-delsvertreters entf344llt, wenn die Nichtausf374hrung des Gesch344fts hierauf zur374ck-zuf374hren ist (vgl. RGZ 63, 69, 71 f. zu der fr374heren, von 247 87a HGB teilweise abweichenden Bestimmung in 247 88 Abs. 1 HGB aF), ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden. Denn f374r das Berufungsgericht bestand entgegen der Auf-fassung der Revision keine Veranlassung zur Tatsachenaufkl344rung hinsichtlich der Gr374nde f374r die Insolvenz der Bank. 20 Den Gr374nden des Berufungsurteils und dem Tatbestand des landgericht-lichen Urteils, auf den das Berufungsurteil Bezug nimmt, ist nicht zu entneh-men, dass der Kl344ger in den Tatsacheninstanzen behauptet h344tte, dass die In-solvenz der Bank auf h366here Gewalt zur374ckzuf374hren sei und die Bank aus die-sem Grund die Nichtausf374hrung der Sparvertr344ge nicht zu vertreten habe. Die Revision r374gt insoweit auch nicht, dass das Berufungsgericht entsprechenden Tatsachenvortrag unter Versto337 gegen 247 286 ZPO 374bergangen habe. Daf374r ist auch nichts ersichtlich. Vielmehr hat der Kl344ger, worauf die Revisionserwide-rung mit Recht hinweist, selbst vorgetragen, dass die Insolvenz der Bank einen zu vertretenden Grund im Sinne des 247 87a Abs. 3 HGB darstelle. Der Kl344ger hat lediglich gemeint, dass die Insolvenz der Bank nicht urs344chlich f374r die Nicht-fortf374hrung der Vertr344ge gewesen sei; dies trifft jedoch nicht zu und widerspricht auch dem eigenen Vortrag des Kl344gers. Die Feststellung des Berufungsge-richts, dass die Nichtausf374hrung der Sparvertr344ge nach dem beiderseits vorge-tragenen Sachverhalt von der Bank zu vertreten sei, beruht somit nicht auf Ver-fahrensfehlern und ist f374r das Revisionsgericht bindend (247 559 Abs. 2 ZPO). Das neue Vorbringen der Revision, dass die Bank ihre Zahlungsschwierigkei-ten, das Einschreiten der Bundesanstalt f374r Finanzdienstleistungsaufsicht und 21 - 10 - die sp344tere Insolvenz nicht zu vertreten habe, ist nicht zu ber374cksichtigen (247 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Wiechers Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Vorinstanzen: LG Gie337en, Entscheidung vom 12.01.2006 - 2 O 292/05 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.01.2007 - 4 U 34/06 -
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