BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 31/08 Verk374ndet am: 17. Oktober 2008 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: nein GVO 247 7 Abs. 3; VermG 247 16 Abs. 10 i. V. m. Abs. 5 Satz 4 a) Der Berechtigte kann in entsprechender Anwendung von 247 16 Abs. 10 Satz 3 i.V.m. Abs. 5 Satz 4 VermG vollst344ndige Befreiung von einem zur Durchf374hrung von Bauma337nahmen eines Erwerbers auf dem Grundst374ck aufgenommenen Dar-lehen und den zu seiner Sicherung bestellten Grundpfandrechten verlangen, wenn er den Wert der Bauma337nahmen nach 247 7 Abs. 3 S344tze 2, 3 GVO dem Ver-f374gungsberechtigten zu ersetzen hat. b) Zur Freistellung verpflichtet ist in diesem Fall der Verf374gungsberechtigte, nicht der Erwerber. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2008 - V ZR 31/08 - OLG Brandenburg LG Frankfurt (Oder) - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Branden-burgischen Oberlandesgerichts vom 15. Januar 2008 wird auf Kosten des Streithelfers der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344gerin war Eigent374merin eines Grundst374cks im Landkreis B. (Streithelfer). Dieser best344tigte dem Kaufinteressenten J. W. mit einem Ne-gativattest vom 20. April 1994, dass f374r dieses Grundst374ck keine Anspr374che nach dem Verm366gensgesetz angemeldet seien. Mit Kaufvertrag vom 27. Juni 1994 erwarb J. W. zusammen mit seiner Ehefrau (fortan: die Erwerber) das Grundst374ck. Die Pr344sidentin der damals noch als Treuhandanstalt bezeich-neten Kl344gerin erteilte am 8. August 1994 die Grundst374cksverkehrsgenehmi-gung. Der Vertrag wurde im Grundbuch vollzogen, das Grundst374ck mit einer Grundschuld in H366he von 700.000 DM belastet. Die Erwerber bebauten das Grundst374ck mit einem Einfamilienhaus nebst Schulungsr344umlichkeiten. Sp344ter stellte sich heraus, dass f374r das Grundst374ck seit dem 10. Oktober 1990 Anspr374- 1 - 3 - che nach dem Verm366gensgesetz angemeldet waren. Die Pr344sidentin der Kl344ge-rin widerrief deshalb mit Bescheid vom 17. M344rz 1997 die Grundst374cksver-kehrsgenehmigung. Mit Bescheid vom 7. Oktober 1999 374bertrug das Lan-desamt zur Regelung offener Verm366gensfragen des Landes Brandenburg dem Beklagten den Anspruch der Kl344gerin gegen die Erwerber auf R374ck374bereignung des Grundst374cks und das Eigentum an dem Grundst374ck unter Bezugnahme auf 247 6 Abs. 1a und Abs. 6a Satz 1 VermG. Die Kl344gerin verklagte ihren Streithelfer erfolgreich auf Feststellung seiner Verpflichtung, ihr den 374ber die Ersatzpflicht des Beklagten nach 247 7 Abs. 3 Satz 2 GVO hinausgehenden Schaden zu erset-zen (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2007, III ZR 301/06, MDR 2008, 22). Die Erwer-ber verlangen von ihr in einem anderen Rechtsstreit Ersatz ihres aus der R374ck-abwicklung des Kaufvertrags entstandenen Schadens. Im vorliegenden Rechts-streit verlangt die Kl344gerin von dem Beklagten Zahlung von 230.081,34 200 nebst Zinsen als Wertersatz f374r die Verwendung der Erwerber nach 247 7 Abs. 3 Satz 2 GVO sowie die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, weiteren Werter-satz in H366he von bis zu 208.560,60 200 nebst Zinsen zu zahlen. Der Beklagte ver-teidigt sich mit der Einrede der Verj344hrung, einem Freistellungsanspruch und einem Anspruch auf Schadensersatz f374r den durch die Zwangsversteigerung bedingten Verlust des Grundst374cks. Mit einer Widerklage verlangt er von der Kl344gerin Zahlung eines dem die Klageforderung 374bersteigenden Teils seines Schadens entsprechenden Teilbetrags von 49.100 200. Dagegen erhebt die Kl344-gerin ihrerseits die Einrede der Verj344hrung. W344hrend des Rechtsstreits ist das Grundst374ck am 26. Juli 2004 gegen ein Meistgebot von 150.000 200 versteigert worden. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Kl344gerin unter Ab-weisung der Widerklage im 334brigen zur Zahlung von 10.465,33 200 verurteilt. Die Berufungen der Kl344gerin und ihres Streithelfers hat das Oberlandesgericht zu- 2 - 4 - r374ckgewiesen. Dagegen richtete sich die von dem Oberlandesgericht zugelas-sene Revision des Streithelfers der Kl344gerin. Entscheidungsgr374nde I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann die Kl344gerin von dem Be-klagten nach 247 7 Abs. 3 Satz 2 GVO Ersatz der Verwendungen der Erwerber in der beantragten H366he verlangen. Dieser Anspruch sei rechtzeitig vor Eintritt der Verj344hrung rechtsh344ngig gemacht worden. Er sei aber durch Aufrechnung des Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch erloschen. Dieser ergebe sich aus der Verletzung ihrer Verpflichtung zur Freistellung des Beklagten von dem Grundpfandrecht. Diese Freistellungsverpflichtung folge aus 247 16 Abs. 10 Satz 3 VermG. Danach sei die Kl344gerin verpflichtet gewesen, den Beklagten von dem Grundpfandrecht freizustellen, das zur Sicherung der Darlehensver-bindlichkeiten der Erwerber an dem Grundst374ck bestellt worden sei. Das Grundpfandrecht sei zwar erst nach der Eintragung der Erwerber als Eigent374-mer eingetragen worden. Das sei aber unerheblich, weil es auf den Zeitpunkt seiner Bewilligung ankomme, in dem die Kl344gerin noch Eigent374merin und durch die Erwerber vertreten gewesen sei. Die Erf374llung ihrer Freistellungsverpflich-tung habe sie mit ihrem Schriftsatz vom 23. Juni 2004 abgelehnt. Dadurch sei es zur Zwangsversteigerung und in deren Folge zum Verlust des Grundst374cks gekommen, dessen Wert die Kl344gerin dem Beklagten zu ersetzen habe. Da der Wert des Grundst374cks den Wert der Verwendungen 374bersteige, sei die Wider-klage in dem zuerkannten Umfang begr374ndet. Dieser Ersatzanspruch sei nicht verj344hrt. Mit ihm habe der Beklagte wirksam aufgerechnet. 3 - 5 - II. Diese Erw344gungen halten einer rechtlichen Pr374fung im Ergebnis stand. 4 1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Kl344gerin gegen den Beklagten nach 247 7 Abs. 3 S344tze 2, 3 GVO ein Anspruch auf Ersatz des Werts der von dem Erwerber vorgenommenen Bebauung des Grundst374cks in H366he von 222.534,67 200 zusteht. Das wird von der Revision nicht angegriffen und trifft auch zu. 5 a) Die R374ck374bertragung des Grundst374cks auf den Beklagten ist hier zwar nicht, wie von der Vorschrift unter Verweisung auf 247 7 Abs. 3 Satz 1 GVO vor-ausgesetzt, nach 247 3 Abs. 1 VermG als Grundst374cksrestitution erfolgt, sondern nach 247 6 Abs. 1, Abs. 6a Satz 1 VermG als Unternehmensrestitution in der Form der Restitution sog. Unternehmensreste. Die unterschiedliche Form der Restitution 344ndert aber an dem grunds344tzlich bestehenden Anspruch auf Ersatz des Werts der Verwendungen der Erwerber nichts. Dieser Anspruch wird dem Verf374gungsberechtigten n344mlich deshalb einger344umt, weil der Erwerber durch die Aufhebung der Grundst374cksverkehrsgenehmigung nach 247 7 Abs. 2 Satz 1 GVO kraft Gesetzes zur R374ck374bereignung des Grundst374cks und der Verf374-gungsberechtigte diesem deshalb nach 247 7 Abs. 2 Satz 2 GVO zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet ist. Daf374r ist es ohne Bedeutung, in welcher Form die Restitution technisch erfolgt. 6 b) Den von dem Berufungsgericht festgestellten Wert der Bebauung des Grundst374cks durch die Erwerber greift die Revision nicht an. Die von dem Be-klagten erhobene Einrede der Verj344hrung ist nach Art. 229 247 6 EGBGB i.V.m. 247 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB unbegr374ndet. 7 - 6 - 2. Das Berufungsgericht nimmt weiter an, dass dieser Anspruch nach 247 389 BGB durch Aufrechnung des Beklagten mit einem Schadensersatzan-spruch erloschen ist. Das trifft entgegen der Ansicht der Revision im Ergebnis zu. 8 a) Der Beklagte kann von der Kl344gerin nach 247 286 Abs. 1 BGB a. F. Schadensersatz wegen des Verlusts des ihm zur374ck374bertragenen Grundst374cks verlangen. Dieser durch die Versteigerung eingetretene Verlust ist darauf zu-r374ckzuf374hren, dass sich die Kl344gerin mit der Erf374llung ihrer gesetzlichen Ver-pflichtung zur Freistellung des Beklagten von den durch die Erwerber begr374nde-ten Darlehensverbindlichkeiten in Verzug befunden hat. Mit diesem Anspruch hat der Beklagte wirksam aufgerechnet. 9 b) Die der Verpflichtung zum Schadensersatz zugrunde liegende Frei-stellungsverpflichtung der Kl344gerin ergibt sich aus 247 16 Abs. 10 Satz 3 VermG. 10 aa) Der Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf den vorliegenden Fall steht nicht entgegen, dass die Restitution des Grundst374cks hier nicht nach 247 3 Abs. 1 VermG, sondern nach 247 6 VermG erfolgt ist. 11 (1) Allerdings verweist 247 16 Abs. 10 Satz 3 auf 247 16 Abs. 5 bis 9 VermG. Diese Vorschriften gelten nach 247 16 Abs. 10 Satz 1 VermG bei einer Restitution nach 247 6 VermG nicht. Der Grund daf374r liegt darin, dass ein Unternehmen nach 247 6 Abs. 1 Satz 1 VermG i.V.m. 247 1 Abs. 1 UR374V in dem Zustand zu restituieren ist, in dem es sich bei der Restitution befindet. Das stand nach Auffassung des Gesetzgebers einer K374rzung von Grundpfandrechten entgegen, die vor der Restitution im Zusammenhang mit dem Betrieb des Unternehmens begr374ndet 12 - 7 - worden waren (Begr374ndung des Entwurfs eines 2. Verm366gensrechts344nde-rungsgesetzes in BT-Drucks. 12/2480 S. 49). Bei diesem Ansatz lie337e sich eine Differenzierung zwischen Pfandrechten, die vor und solchen, die nach dem nach 247 16 Abs. 10 Satz 2 VermG ma337geblichen Stichtag (dem 1. Juli 1990) be-stellt wurden, nur schwer begr374nden. (2) Zweifelhaft ist aber schon, ob diese 334berlegung auf die Restitution eines Grundst374cks als Unternehmensrest 374bertragen werden kann. Ein Unter-nehmensrest wird n344mlich nicht in die Bewirtschaftung des - nicht mehr vorhan-den, 247 6 Abs. 6a Satz 1 i.V.m. 247 4 Abs. 1 Satz 2 VermG - Unternehmens einbe-zogen. Das bedarf keiner Entscheidung. Hier stellt sich die Frage einer Anwen-dung des 247 16 Abs. 10 Satz 3 VermG n344mlich als Folge der Restitution eines einzelnen Grundst374cks nach 247 7 Abs. 3 Satz 1 GVO i.V.m. dem Verm366gensge-setz. 247 7 Abs. 3 Satz 1 GVO differenziert nicht danach, ob die Restitution nach 247 3 Abs. 1 VermG oder nach 247 6 Abs. 6a Satz 1 VermG erfolgt. F374r die R374ck-abwicklung eines gescheiterten Verkaufs ist es n344mlich unerheblich, auf wel-cher Grundlage die Restitution urspr374nglich vorzunehmen gewesen w344re und nunmehr erfolgen muss. Entscheidend ist allein, dass der Erwerber das konkre-te Grundst374ck erworben hat und nunmehr - gegebenenfalls auch als Grundlage einer Investition - wieder verliert. An dem Verlust 344ndert die Grundlage der an-schlie337end vorzunehmenden Restitution nichts. H344ngt aber die Verpflichtung des Verf374gungsberechtigten zum Ersatz des durch diesen Verlust entstandenen Schadens nicht von der Grundlage der Restitution ab, kann dies bei den daraus abgeleiteten Anspr374chen des Verf374gungsberechtigten auf Wertersatz und des Berechtigten auf Freistellung nicht anders sein. Das zeigt sich auch daran, dass der Gesetzgeber dem Berechtigten in 247 7 Abs. 3 Satz 4 GVO unabh344ngig von den sonst bestehenden Unterschieden zwischen der Grundst374cks- und der Restitution von Unternehmensresten (dazu: Senat, Urt. v. 4. M344rz 2005, V ZR 13 - 8 - 162/04, NJW-RR 2005, 967, 968) die M366glichkeit einr344umt, statt der Restitution die Entsch344digung zum Verkehrswert zu w344hlen. Dem entspricht es, 247 16 Abs. 10 Satz 3 VermG auch bei einer Restitution nach 247 7 Abs. 3 Satz 1 GVO anzu-wenden. bb) Zur Freistellung ist entgegen der Ansicht der Revision die Kl344gerin verpflichtet, nicht die Erwerber. 14 (1) Allerdings richtet sich die Freistellungsverpflichtung nach 247 16 Abs. 10 Satz 3 VermG gegen den, der das Grundpfandrecht bestellt hat. W344re dies w366rtlich zu nehmen, w344re die Passivlegitimation der Kl344gerin f374r den Frei-stellungsanspruch zweifelhaft. Die Bewilligung des Grundpfandrechts durch die Erwerber ist aufgrund der diesen von der Kl344gerin in dem Kaufvertrag erteilten Vorbelastungserm344chtigung erfolgt. Besteller des Grundpfandrechts im techni-schen Sinne des Wortes waren damit, ohne dass es auf die Einzelheiten des Vollzugs im Grundbuch ank344me, die Erwerber. Ob sich dieses Ergebnis da-durch vermeiden lie337e, dass man auf den Zeitpunkt der Bewilligung abstellt, wie das Berufungsgericht meint, ist schon deshalb zweifelhaft. Es l344sst sich auch nicht damit begr374nden, dass dieser Zeitpunkt teilweise f374r ma337geblich erachtet wird (Kinne in: R344dler/Raupach/Bezzenberger, Verm366gen in der ehemaligen DDR, 247 16 VermG Rdn. 100). Bezugspunkt dieser Ausssage ist n344mlich, wie in der Erl344uterung dieser Vorschrift durch das Bundesministerium der Justiz (Alte Rechte bei der R374ckgabe von Immobilien in den neuen Bundesl344ndern, 1993, S. 13), auf welche diese Ansicht zur374ckgeht, ausgef374hrt wird, nur die Frage, wie die vor dem Stichtag (1. Juli 1990) bestellten Grundpfandrechte von den da-nach bestellten abzugrenzen sind. Zu der davon zu unterscheidenden Frage, wer als Besteller anzusehen ist, verhalten sich beide Textstellen nicht. 15 - 9 - (2) Zweifelhaft ist aber, ob es darauf ankommt, wer das Grundpfandrecht im technischen Sinne des Wortes bestellt hat. Der Gesetzgeber ist davon aus-gegangen, dass die Freistellungsverpflichtung den fr374heren Verf374gungsberech-tigten, hier also die Kl344gerin, trifft. Dies ergibt sich aus der Begr374ndung des Re-gierungsentwurfs eines 2. Verm366gensrechts344nderungsgesetzes (BT-Drucks. 12/2480 S. 49). Darin wird der Freistellungsverpflichtete durchg344ngig als fr374he-rer Verf374gungsberechtigter bezeichnet. Die von diesem Sprachgebrauch ab-weichende Formulierung des Gesetzes erkl344rt sich m366glicherweise daraus, dass zu den fr374heren Verf374gungsberechtigten, die die Freistellungsverpflichtung treffen kann, nach 247 2 Abs. 3 Satz 2 VermG auch der staatliche Verwalter ge-h366rt, dessen Verf374gungsmacht nach 247 11a Abs. 1 Satz 1 VermG mit dem Ab-lauf des 31. Dezember 1992 kraft Gesetzes endete. Ob mit demjenigen, der das Grundpfandrecht bestellt hat, in 247 16 Abs. 10 Satz 3 VermG generell der Verf374gungsberechtigte gemeint ist, kann offen bleiben. 16 (3) Im Rahmen von 247 7 Abs. 3 GVO jedenfalls kann die Freistellungsver-pflichtung nur den fr374heren Verf374gungsberechtigten treffen. Die Vorschrift r344umt den Anspruch auf Ersatz des Wertes der Verwendungen nicht dem Erwerber ein, der sie vorgenommen hat, sondern dem Verf374gungsberechtigten, der sie gerade nicht vorgenommen hat. Das hat seinen Grund darin, dass der Verf374-gungsberechtigte dem Erwerber seinen gesamten Schaden zu ersetzen hat und ihn weder wegen des Wertersatzes noch wegen anderer Positionen an den Be-rechtigten verweisen kann, dem der Wert der Verwendungen durch die Restitu-tion zugefallen ist. Darf der Verf374gungsberechtigte aber fremde Verwendungen herausverlangen, muss er sich auch die zur Vornahme dieser Verwendungen durch den Erwerber eingegangenen und in diesem Sinne fremden Verbindlich-keiten anrechnen lassen. Andernfalls m374sste der Erwerber entgegen der aus-dr374cklichen Bestimmung des 247 7 Abs. 2 Satz 2 GVO seinen Schaden nicht nur 17 - 10 - gegen374ber dem Verf374gungsberechtigten geltend machen, sondern in Anseh-nung eingegangener Darlehensverpflichtungen teilweise auch gegen374ber dem Berechtigten. Das f374hrte zu einer komplizierten Abrechnung in verschiedenen voneinander abh344ngigen Rechtsverh344ltnissen, die die Vorschrift gerade ver-meiden will. Der Freistellungsanspruch richtet sich deshalb jedenfalls im Rah-men einer Restitution nach 247 7 Abs. 3 GVO gegen den Verf374gungsberechtigten. cc) Die Kl344gerin ist auch zu einer vollst344ndigen Freistellung verpflichtet. 18 (1) Die von dem Berufungsgericht gegebene Begr374ndung tr344gt dieses in der Sache zutreffende Ergebnis allerdings nicht. Das Berufungsgericht meint, der Berechtigte habe nur das Grundpfandrecht, nicht aber das mit dem Grund-pfandrecht gesicherte Darlehen zu 374bernehmen. Werde er aber nicht Schuldner auch der Darlehensforderung, k366nne er vollst344ndige Freistellung von dem Grundpfandrecht verlangen. Dem kann im gedanklichen Ansatz nicht gefolgt werden. Nach 247 16 Abs. 2 VermG gehen alle in Bezug auf den jeweiligen Ver-m366genswert bestehenden Rechtsverh344ltnisse mit der Restitution auf den Be-rechtigten 374ber. Dazu geh366ren neben den Vertr344gen 374ber Bauma337nahmen auf dem restituierten Grundst374ck (BGHZ 141, 203, 205 f.) auch die Darlehensver-tr344ge f374r solche Bauma337nahmen (BGH, Beschl. v. 1. April 2004, III ZR 300/03, VIZ 2004, 323, 324; Senat, Urt. v. 11. M344rz 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 890; RVI/Kiethe, 247 16 VermG Rdn. 42). Nach 247 16 Abs. 10 Satz 3 VermG kann der Berechtigte von dem Verf374gungsberechtigten zudem nur eine Freistel-lung in dem in 247 16 Abs. 5 bis 9 VermG bestimmten Umfang verlangen. Dieser wird nach 247 16 Abs. 5 VermG im Wesentlichen von den Abschreibungss344tzen des 247 18 Abs. 2 VermG und den Tilgungsleistungen auf das Darlehen bestimmt (vgl. dazu Senat, Urt. v. 16. Dezember 2005, V ZR 195/04, NJW-RR 2006, 733, 735). Etwas anderes gilt nur in dem hier nicht gegebenen Fall, dass das aufge- 19 - 11 - nommene und mit Grundpfandrechten gesicherte Darlehen nicht f374r Bauma337-nahmen auf dem Grundst374ck verwandt worden ist (dazu: Senat, Urt. v. 16. Dezember 2005, V ZR 195/04, aaO S. 734). (2) Eine Verpflichtung der Kl344gerin zur vollst344ndigen Freistellung ergibt sich hier in analoger Anwendung von 247 16 Abs. 10 Satz 3 i.V.m. Abs. 5 Satz 4 VermG. Die Regelung in 247 7 Abs. 3 Satz 1 GVO verfehlt n344mlich in einer Fall-gestaltung wie der vorliegenden ihren Zweck, was sich nur durch eine analoge Anwendung von 247 16 Abs. 5 Satz 4 VermG vermeiden l344sst. 20 (a) 247 7 Abs. 3 Satz 1 GVO will erreichen, dass der an der rechtsgesch344ft-lichen Ver344u337erung des Grundst374cks regelm344337ig scheiternde Anspruch auf ei-ne Restitution (nach 247 3 Abs. 1 oder 247 6 Abs. 6a VermG) wiederauflebt, wenn die Grundst374cksverkehrsgenehmigung sp344ter aufgehoben wird und damit die Ver344u337erung als Hindernis entf344llt (Begr374ndung des Entwurfs eines 2. Verm366gensrechts344nderungsgesetzes in BT-Drucks 12/2480 S. 62). Dem ent-spricht es, den Berechtigten bei einer solchen nachtr344glichen Restitution nicht besser, aber auch nicht schlechter zu behandeln als bei einer Restitution ohne gescheiterten Verkauf. Eine nicht gerechtfertigte Besserstellung des Berechtig-ten tr344te ohne die Ausgleichsregelung in 247 7 Abs. 3 S344tze 2, 3 GVO ein. Denn dann k366nnten Wertverbesserungen nur nach 247 7 Abs. 1 und 2 VermG abge-sch366pft werden, die vielfach tatbestandlich nicht gegeben sind: Der Berechtigte erhielte dann mehr als er verloren hat. 21 (b) Wendete man diese Ausgleichsregelung auf durch Darlehen finan-zierte Wertverbesserungen an, schl374ge sie dagegen in eine Schlechterstellung des Berechtigten um. Dieser m374sste n344mlich nicht nur dem Verf374gungsberech-tigten nach 247 7 Abs. 3 S344tze 2, 3 GVO den Wert der Bebauung ersetzen, son- 22 - 12 - dern nach 247 7 Abs. 3 Satz 1 GVO i.V.m. 247 3 Abs. 1 (247 6) und 16 Abs. 2 VermG das Darlehen 374bernehmen, mit dem eben diese Wertverbesserung erst erm366g-licht und bezahlt wurde. F374r eine solche doppelte Ausgleichspflicht gibt es kei-nen sachlichen Grund. Die damit verbundene Schlechterstellung des Berechtig-ten gegen374ber der Restitution ohne vorherigen Verkauf ist systemwidrig. Es fehlt eine Regelung, die eine solche systemwidrige Schlechterstellung vermei-det. (c) H344tte der Gesetzgeber ihr Fehlen bemerkt, h344tte er eine Freistel-lungspflicht nach dem Vorbild des 247 16 Abs. 5 Satz 4 VermG vorgesehen. Die-se Vorschrift l366st n344mlich ein inhaltlich vergleichbares Problem in dem auch f374r die F344lle des 247 7 Abs. 3 Satz 1 GVO geltenden System des 247 16 Abs. 2, 5 und 10 VermG. Im Fall des 247 16 Abs. 5 Satz 4 VermG soll der Verf374gungsberechtig-te den Berechtigten vollst344ndig freistellen, weil sein Grundst374ck mangels dem Darlehen entsprechender Bauma337nahmen keine Verbesserung erf344hrt und er, m374sste er dennoch das Darlehen 374bernehmen, grundlos weniger erhalten w374r-de als er verloren hat. Das ist hier im wirtschaftlichen Ergebnis nicht anders. Zwar erf344hrt das Grundst374ck des Berechtigten durch die Ma337nahmen des Er-werbers eine Wertverbesserung. Diese verbleibt dem Berechtigten wirtschaft-lich aber nicht, weil er sie nach 247 7 Abs. 3 S344tze 2, 3 GVO im Wege des Wert-ersatzes an den Verf374gungsberechtigten abzuf374hren hat. Es besteht wie im Fall der ausgebliebenen Investition auf dem Grundst374ck kein Grund, den Berechtig-ten dann noch mit dem Darlehen zu belasten. Die Kl344gerin hat den Beklagten deshalb in vollem Umfang von den Darlehensverpflichtungen freizustellen. 23 - 13 - c) Die Kl344gerin hat dem Beklagten nach 247 286 Abs. 1 BGB a. F. den ihm aus der Versteigerung des Grundst374cks entstandenen Schaden zu ersetzen, weil sie mit der Erf374llung ihrer Freistellungsverpflichtung in Verzug ist. 24 aa) Ihre Schadensersatzpflicht richtet sich gem344337 Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB nach dem bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 geltenden Recht. Dieses ist n344mlich auch f374r Sekund344ranspr374che ma337geblich, die sich - auch nach dem 31. Dezember 2001 - aus der Verletzung von unter altem Recht ent-standenen Prim344rverpflichtungen ergeben (Senat, Urt. v. 13. Juli 2007, V ZR 189/06, NJW-RR 2008, 172; Erman/Schmidt-R344ntsch, BGB, 12. Aufl., Anh. Einl. 247 241 zu Art. 229 247 5 EGBGB Rdn. 8). 25 bb) Die Sekund344rpflichten der Kl344gerin richten sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nach den Regelungen 374ber den Verzug, nicht nach Unm366glichkeitsregeln. Das Grundst374ck ist zwar versteigert worden. Hierbei ist das Grundpfandrecht erloschen. Der Beklagte ist aber, wie oben ausgef374hrt, auch in die dem Grundpfandrecht zugrunde liegenden Darlehensverbindlichkei-ten eingetreten, die durch Befriedigung aus dem Versteigerungserl366s nur teil-weise erf374llt worden sind. Da der Berechtigte nach 247 16 Abs. 10 Satz 2 VermG von den einem Grundpfandrecht zugrunde liegenden Verbindlichkeiten eben-falls freizustellen ist (Senat, Urt. v. 11. M344rz 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 891) und solche hier teilweise noch bestehen, ist die Erf374llung des Befrei-ungsanspruchs nicht unm366glich geworden. 26 cc) 247 286 BGB a. F. gilt nicht nur f374r vertragliche, sondern auch f374r ge-setzliche Anspr374che (Senat, BGHZ 156, 170, 171). 27 - 14 - dd) Die Kl344gerin ist mit der Erf374llung ihrer Freistellungsverpflichtung im Sinne von 247 284 BGB a. F. in Verzug. 28 (1) Ob sich das allerdings, wie das Berufungsgericht meint, aus dem Ge-sichtspunkt der Erf374llungsverweigerung ableiten l344sst, ist zweifelhaft. Wie die Revision zu Recht hervorhebt, setzt das voraus, dass der Schuldner ernsthaft und endg374ltig die Erf374llung verweigert (BGHZ 2, 310, 312; 65, 372, 377). An eine solche Verweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen (Er-man/Hager, aaO, 247 286 Rdn. 44). Sie sind nur erf374llt, wenn der Schuldner ein-deutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Verpflichtungen nicht nachkom-men, und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich durch eine Aufforde-rung zur Leistung umstimmen lie337e (BGHZ 104, 6, 13; BGH, Urt. v. 21. De-zember 2005, VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195, 1197). In Ihrem Schriftsatz vom 23. Juni 2004 hat die Kl344gerin zwar die Auffassung vertreten, zu einer Freistel-lung sei nicht sie verpflichtet, sondern die Erwerber. Die Gewissheit, sie werde sich auch durch eine (weitere) Aufforderung nicht umstimmen lassen, vermittelt dieses Schreiben, f374r sich genommen, nicht. Ob sich das aus dem Verhalten der Kl344gerin in dem Rechtsstreit im 334brigen ergibt, kann unentschieden bleiben. 29 (2) Der Beklagte hat die Kl344gerin in einer den hier ma337geblichen Anfor-derungen des 247 284 Abs. 1 BGB a. F. gen374genden Weise gemahnt. Eine Mah-nung setzt eine eindeutige und bestimmte Aufforderung an den Schuldner vor-aus, mit der der Gl344ubiger unzweideutig zum Ausdruck bringt, dass er die ge-schuldete Leistung verlangt (BGH, Urt. v. 10. M344rz 1998, X ZR 70/96, NJW 1998, 2132, 2133; Erman/Hager, aaO, 247 286 Rdn. 29). Eine solche Aufforde-rung liegt schon in der Klageerwiderung des Beklagten. Darin vertritt er nicht nur die Ansicht, die Voraussetzungen des von der Kl344gerin geltend gemachten Wertersatzanspruchs l344gen nicht vor. Vielmehr macht er zus344tzlich einen Be- 30 - 15 - freiungsanspruch aus 247 16 Abs. 10 VermG geltend. Dass er sich dazu nicht nur auf dessen Bestehen beruft, sondern auch Erf374llung verlangt, ergibt sich sp344-testens aus seinem Schriftsatz vom 28. Mai 2004, in welchem er pr344zisiert hat, von welchen Verbindlichkeiten er im Einzelnen befreit werden wollte. So hat den Beklagten auch die Kl344gerin selbst verstanden. In ihrem Schriftsatz vom 23. Juni 2004 hat sie n344mlich die Ansicht vertreten, der Ausgleich habe im Verh344lt-nis zu den Erwerbern stattzufinden. Das setzt gedanklich voraus, dass der Be-klagte einen solchen Ausgleich verlangt hat. Damit hat der Beklagte die Kl344ge-rin wirksam gemahnt. ee) Der dem Beklagten mit dem Verlust seines Grundst374cks entstandene Schaden beruht auf der Verz366gerung der Erf374llung der Freistellungsverpflich-tung durch die Kl344gerin. H344tte sie den Beklagten freigestellt, w344re das Verstei-gerungsverfahren eingestellt, die Versteigerung des Grundst374cks vermieden worden. Den hierdurch entstandenen Schaden hat die Kl344gerin dem Beklagten zu ersetzen. 31 d) Mit diesem Schadensersatzanspruch hat der Beklagte wirksam gegen die Wertersatzforderung der Kl344gerin aufgerechnet. 32 aa) Das Berufungsgericht geht im Gegensatz zu dem Landgericht davon aus, dass die Wertersatzforderung der Kl344gerin nur durch eine Aufrechnung gem344337 247 389 BGB erl366schen konnte, nicht durch eine Saldierung kraft Geset-zes analog 247 818 Abs. 3 BGB. Das greift die Revision als ihr g374nstig nicht an. Dieser Ausgangspunkt trifft auch zu. Dem Wertersatzanspruch nach 247 7 Abs. 3 S344tze 2, 3 GVO steht n344mlich im System des 247 7 GVO kein Schadensersatz- oder Zahlungsanspruch, sondern ein nicht saldierungsf344higer Befreiungsan-spruch des Berechtigten gegen374ber. Mit einem aus dem Verzug mit der Befrei- 33 - 16 - ung entstehenden Schadensersatzanspruch muss der Berechtigte deshalb auf-rechnen. bb) Die dazu nach 247 388 Satz 1 BGB erforderlich Aufrechnungserkl344rung hat der Beklagte entgegen der Ansicht der Revision abgegeben. Der Revision ist zwar einzur344umen, dass der Beklagte seinen Vortrag zum Befreiungsan-spruch teilweise zur Grundlage eines Zur374ckbehaltungsrechts, teilweise zur Grundlage einer Aufrechnung gemacht hat. Er hat aber mit seinem Schriftsatz vom 23. April 2004, wenn auch zu diesem Zeitpunkt erfolglos, die Aufrechnung erkl344rt und ist bei diesem Einwand im weiteren Verlauf des Rechtsstreits geblieben. Seine Widerklage wird auf einen Anspruch auf Schadensersatz we-gen Verletzung der Befreiungspflicht gest374tzt, der weiterhin im Wege der Auf-rechnung der Klageforderung entgegensetzt und nur in seinem die Klageforde-rung 374bersteigenden Teil zum Gegenstand der Widerklage werden sollte. Da-von ist der Beklagte nach dem Inhalt des Protokolls in der m374ndlichen Verhand-lung vor dem Landgericht nicht abger374ckt. Er hat dort an der Aufrechnung fest-gehalten und sich lediglich hilfsweise auf ein Zur374ckbehaltungsrecht berufen. Dem entsprachen die von dem Beklagten gestellten Antr344ge. 34 3. Den die Verpflichtung zum Wertersatz 374bersteigenden Teil des durch den Verlust des Grundst374cks entstandenen Schadens hat die Kl344gerin dem Be-klagten auf seine Widerklage hin zu ersetzen. 35 4. Die von der Kl344gerin erhobene Einrede der Verj344hrung hat das Beru-fungsgericht zu Recht als unbegr374ndet angesehen. Hinsichtlich der Aufrech-nung gegen die Klageforderung ergibt sich das aus Art. 229 247 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB i.V.m. 247 215 BGB. In Ansehnung der Widerklage folgt das daraus, dass der Schadensersatzanspruch des Beklagten erst mit der Versteigerung des 36 - 17 - Grundst374cks am 26. Juli 2004 entstanden ist. Der Zeitpunkt seines Entstehens ist f374r den Beginn der Verj344hrung eines Sekund344ranspruchs jedenfalls dann ma337geblich, wenn, wie hier, der ihm zugrunde liegende Hauptanspruch - hier der Befreiungsanspruch - zu diesem Zeitpunkt noch nicht verj344hrt war (BGHZ 142, 36, 44; KG, KGRp 2005, 736, 737, best344tigt durch Senat, Beschl. v. 14. April 2005, V ZR 158/04, unver366ff.; Erman/Schmidt-R344ntsch, aaO, 247 199 Rdn. 4). III. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO. 37 Kr374ger Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 14.12.2006 - 14 O 185/02 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 15.01.2008 - 11 U 6/07 -
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