BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 31/09 vom 24. November 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 529, 531 Abs. 2 Nr. 3 Eine Partei kann sich ein Bestreiten nicht dadurch f374r das Berufungsverfahren vorbe-halten, dass sie einen Sachverhalt lediglich "f374r die erste Instanz" unstreitig stellt. BGH, Beschluss vom 24. November 2009 - VII ZR 31/09 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Dr. Eick und den Richter Halfmeier beschlossen: Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-vision in dem Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 26. Januar 2009 wird zur374ckgewiesen. Der Beklagte tr344gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (247 97 Abs. 1 ZPO). Gegenstandswert: 28.541,90 200 Gr374nde: Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten ist unbegr374ndet. 1 1. Die Kl344gerin verlangt von dem Beklagten restlichen Werklohn. Der Be-klagte fordert widerklagend die Zustimmung der Kl344gerin zur L366schung von Vormerkungen f374r die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek. Er hat u.a. mit einer Vertragsstrafe aufgerechnet und wegen M344ngeln Zur374ckbe-haltungsrechte geltend gemacht. Das Landgericht hat den Beklagten unter Ab-weisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 16.772,77 200 nebst Zinsen und zur Zahlung weiterer 6.540 200 Zug um Zug gegen Beseitigung von M344ngeln verurteilt. Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht zur374ckgewiesen. Auf die Berufung der Kl344gerin hat es die Wi- 2 - 3 - derklage insgesamt abgewiesen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. 3 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde wendet sich u.a. dagegen, dass das Berufungsgericht das zweitinstanzliche Bestreiten der der Werklohnermittlung zugrunde liegenden Mengen und Massen nicht zugelassen hat. Nach anf344ngli-chem Streit 374ber die abgerechneten Mengen und Massen haben die Parteien in der m374ndlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Landgericht erkl344rt, sie seien sich dahin einig, "dass in ein Urteil als der Kl344gerin an sich zustehende Forderung eine solche von 28.100,00 EUR einzusetzen ist und damit der Men-gen- und Massenstreit abgegolten ist und zwar f374r diese Instanz". Das Landge-richt hat den der Kl344gerin zustehenden restlichen Werklohn auf der Grundlage dieser Einigung der Parteien ermittelt. In der Berufungsinstanz hat der Beklagte die Mengen und Massen erneut bestritten. Das Berufungsgericht hat dies als neuen Vortrag gewertet und diesen gem344337 247 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Die Nichtzulassungsbeschwerde vertritt die Auffassung, die Festlegung eines Sachverhalts lediglich f374r die erste Instanz ergebe nur dann einen Sinn, wenn der Sachverhalt in ver344nderter Form in der zweiten Instanz wieder aufge-rufen werden k366nne. Die erste Instanz d374rfe daher auch nicht mit Zustimmung der Parteien einen Sachverhalt fixieren und damit gleichzeitig der unterlegenen Partei in der Berufungsinstanz die M366glichkeit abschneiden, dieses Ergebnis in Frage zu stellen. Sie sieht insoweit Kl344rungsbedarf. 4 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. 5 Ein Grund die Revision zuzulassen (247 543 Abs. 2 ZPO) besteht nicht. 6 a) Soweit das Berufungsgericht das Vorbringen des Beklagten, mit dem er sich gegen die von der Kl344gerin abgerechneten Mengen und Massen ge- 7 - 4 - wandt hat, gem344337 247 531 Abs. 2 ZPO zur374ckgewiesen hat, bedarf es der Zulas-sung weder wegen grunds344tzlicher Bedeutung der Rechtssache noch zur Fort-bildung des Rechts. Die vom Berufungsgericht dargestellte Rechtslage ergibt sich unter Ber374cksichtigung der Funktion des Berufungsverfahrens ohne weite-res aus dem Gesetz. 8 Die Berufung hat durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) einen Funktionswechsel erfahren. Sie ist nicht mehr vollwertige zweite Tatsacheninstanz, sondern dient in erster Linie der 334berpr374fung des erstinstanzlichen Urteils auf korrekte Anwendung des mate-riellen Rechts sowie auf Richtigkeit und Vollst344ndigkeit der getroffenen Feststel-lungen und Beseitigung etwaiger Fehler. Die Reform hat zur Folge, dass sich die Rekonstruktion des entscheidungserheblichen Sachverhalts noch mehr auf die erste Instanz konzentriert. Die Konzentration der Tatsachenfeststellungen in erster Instanz wird dadurch bewirkt, dass das Berufungsgericht grunds344tzlich an die fehlerfrei gewonnenen Erkenntnisse der ersten Instanz gebunden wird und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen sind, soweit dies durch besondere Gr374nde gerechtfertigt ist. Von den Parteien und ihren Pro-zessbevollm344chtigten wird erwartet, dass sie mit aller Sorgfalt in der ersten In-stanz vortragen, um so die Konzentration der Tatsachenfeststellungen in der ersten Instanz zu verwirklichen (vgl. BT-Drucks. 14/4772, S. 61, 64, 100 f.). Unterbreiten die Parteien dem Gericht einen unstreitigen Sachverhalt und legt das erstinstanzliche Gericht deshalb diesen Sachverhalt seiner Ent-scheidung zugrunde, hat das Berufungsgericht ebenfalls davon auszugehen, 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Bindungswirkung erstreckt sich auf die unstreitigen Tatsachen (BGH, Urteil vom 19. M344rz 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 299, 300). Neue, von dem unstreitigen Vortrag abweichende Tatsachen sind vom Berufungsgericht nur zu ber374cksichtigen, soweit dies zul344ssig ist, 247 529 9 - 5 - Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, dass der Vortrag des Beklagten zu den Mengen und Massen gem344337 247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zu ber374cksichtigen ist. Nachdem der Beklagte die Mengen und Mas-sen unstreitig gestellt hat, war sein Bestreiten in zweiter Instanz ein neues Ver-teidigungsmittel. Ma337gebend ist, ob das Bestreiten bei der gebotenen Sorgfalt bereits in erster Instanz h344tte erfolgen k366nnen. Bei dieser Pr374fung d374rfen die Anforderungen zwar nicht 374berspannt werden, jedoch ist auch auf den Zweck der Bestimmung des 247 531 Abs. 2 ZPO Bedacht zu nehmen, dass der ent-scheidungsrelevante Sach- und Streitstoff bereits in erster Instanz vollst344ndig unterbreitet werden soll (BT-Drucks. 14/4722, S. 101 f.). Mit dieser Zweckbe-stimmung w344re es nicht vereinbar, wenn die Parteien einen Sachverhalt erstin-stanzlich mit dem wirksamen Vorbehalt unstreitig stellen k366nnten, das anf344ngli-che Bestreiten in der Berufungsinstanz wieder aufnehmen zu k366nnen. Die vom Gesetzgeber gewollte Konzentration der Tatsachenfeststellung auf die erste Instanz zwingt die Parteien, grunds344tzlich bereits in erster Instanz alles vorzu-tragen, was aus ihrer Sicht f374r die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich ist. Sie d374rfen nicht aus prozesstaktischen Gr374nden auf einen derartigen Vortrag verzichten. Tun sie es dennoch, stellt dies eine Nachl344ssigkeit dar, welche die Ber374cksichtigung dieses Vorbringens im Berufungsverfahren ausschlie337t. Ob das Landgericht, wenn es in der m374ndlichen Verhandlung eine Eini-gung der anwaltlich vertretenen Parteien dar374ber protokolliert, dass f374r die erste Instanz Vortrag unstreitig gestellt wird, darauf hinweisen muss, dass der mit dieser Einigung m366glicherweise verfolgte Zweck, im Berufungsverfahren den Streit 374ber die unstreitig gestellten Tatsachen wieder aufzunehmen, nicht er-reichbar ist, kann dahinstehen. Soweit die Ausf374hrungen der Nichtzulassungs-beschwerde so zu verstehen sein sollten, dass die Nichterteilung eines ent-sprechenden richterlichen Hinweises beanstandet wird, rechtfertigt dies die Zu- 10 - 6 - lassung der Revision wegen fehlerhafter Anwendung des 247 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht, da die R374ge nicht hinreichend ausgef374hrt ist. 11 b) Von einer weiteren Begr374ndung wird abgesehen, weil sie nicht geeig-net w344re, zur Kl344rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Re-vision zuzulassen ist (247 544 Abs. 4 Satz 2, zweiter Halbsatz ZPO). Kniffka Kuffer Safari Chabestari Eick Halfmeier Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 07.11.2007 - 4 O 297/98 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 26.01.2009 - 12 U 1494/07 -
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