BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 31/09 Verk374ndet am: 6. April 2011 Ring, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 307 (Cf), 247 310, 247 437; EEG 2000 247 3, 247 7, 247 10; EEG 2004 247 5, 247 12 Abs. 4, 247 21; AVBEltV 247 22; NAV 247 16 a) Das in einem Formularvertrag 374ber die Einspeisung von Strom aus Erneuerbaren Energien zugunsten des Netzbetreibers vereinbarte Blindarbeitsentgelt verst366337t weder gegen dessen Verpflichtung, die im EEG vorgeschriebene Mindestverg374-tung zu zahlen noch ist die Vereinbarung eines solchen Entgelts gem344337 247 307 BGB unwirksam. b) Bestreitet der Anlagenbetreiber den Anspruch des Netzbetreibers auf Zahlung ei-nes Blindarbeitsentgelts, steht einer hiermit vom Netzbetreiber erkl344rten Aufrech-nung gegen die von ihm nach 247 5 EEG 2004 zu zahlende Einspeiseverg374tung das in 247 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 geregelte Aufrechnungsverbot auch dann entge-gen, wenn der Anspruch auf Zahlung eines Blindarbeitsentgelts an sich entschei-dungsreif ist. BGH, Urteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 31/09 - OLG Brandenburg LG Frankfurt (Oder) - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 6. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel, den Richter Dr. Achilles und die Richte-rin Dr. Fetzer f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13. Januar 2009 unter Zur374ckweisung der weitergehenden Revision - auch im Kosten-punkt - teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst: Auf die Berufung der Kl344gerin wird das Urteil der 2. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 27. M344rz 2008 unter Zur374ckweisung der weitergehenden Berufung dahin ab-ge344ndert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Kl344gerin 12.930,18 200 nebst Zinsen in H366he von 8 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz auf 514,80 200 seit dem 22. Oktober 2004, auf 303,60 200 seit dem 20. November 2004, auf 356,40 200 seit dem 22. Dezember 2004, auf 284,06 200 seit dem 22. Januar 2005, auf 1.036,46 200 seit dem 22. M344rz 2005, auf 422,40 200 seit dem 21. Mai 2005, auf 396 200 seit dem 22. Juni 2005, auf 528 200 seit dem 22. Juli 2005, auf 356,40 200 seit dem 20. August 2005, auf 528 200 seit dem 22. Sep-tember 2005, auf 501,60 200 seit dem 25. Oktober 2005, auf 514,80 200 seit dem 22. November 2005, auf 435,60 200 seit dem 22. Dezember 2005, auf 330 200 seit dem 21. Januar 2006, auf 297,26 200 seit dem 22. Februar 2006, auf 462 200 seit dem 22. M344rz 2006, auf 448,80 200 seit dem 22. April 2006, auf 422,40 200 seit dem 23. Mai 2006, auf 369,60 200 seit dem 21. Juni 2006, auf 184,80 200 seit dem 22. Juli - 3 - 2006, auf 514,80 200 seit dem 22. August 2006, auf 541,20 200 seit dem 22. September 2006, auf 488,40 200 seit dem 24. Oktober 2006, auf 52,80 200 seit dem 22. November 2006, auf 937,20 200 seit dem 23. Januar 2007, auf 1.544,40 200 seit dem 22. M344rz 2007, auf 13,20 200 seit dem 23. Mai 2007 und auf 145,20 200 seit dem 22. Juni 2007 zu zahlen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kl344gerin 4/9 und die Beklagte 5/9. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin betreibt in H. einen Windpark mit neun Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Windenergie und speist den hierbei gewonnenen Strom in das den Anlagen am n344chsten gelegene Netz der Beklagten ein. Die Parteien streiten um Restzahlungen f374r den im Zeitraum von September 2002 bis Juni 2007 von der Kl344gerin gelieferten Strom, die daraus resultieren, dass die Beklagte von der Verg374tung f374r den eingespeisten Strom jeweils Blindar-beitsentgelte abgezogen hat. Dazu hei337t es in 247 1 Abs. 2 des zwischen den Parteien unter dem 24. September/12. Oktober 2001 geschlossenen, von der Beklagten formularm344337ig verwendeten Einspeisevertrages: 1 "Der Einspeiser verpflichtet sich, mit seiner Energieerzeugungsanlage erzeugte elektrische Energie am Verkn374pfungspunkt bis zu einer Leis-tung gem344337 247 1, Ziff. 1 als Dreiphasenwechselstrom mit einer Spannung von etwa 110 kV und einer Frequenz von etwa 50 Hz zu liefern und da-bei einen Leistungsfaktor von mindestens cos 0,96 induktiv einzu-halten. Andernfalls ist die e. (= Beklagte) berechtigt, f374r Einspeisung und/oder den Bezug zus344tzlicher Blindarbeit ein Entgelt gem344337 247 6, Ziff. 3 dem Einspeiser in Rechnung zu stellen." - 4 - 247 6 Abs. 3 Satz 1 des Einspeisevertrages besagt dazu erg344nzend Fol-gendes: 2 "F374r die HT-Verrechnungsblindarbeit und die NT-Verrechnungsblind-arbeit wird dem Einspeiser ein Blindarbeitsentgelt in Rechnung ge-stellt205" Die Berechnungsdetails sind im Anschluss wiedergegeben. Au337erdem bestimmt 247 6 Abs. 5 des Einspeisevertrages: 3 "Die Entgelte gem344337 205 247 6 Ziff. 3 werden mit der monatlichen Einspei-severg374tung verrechnet." 4 Die Kl344gerin, die die Regelungen des Einspeisevertrages zur Inrech-nungstellung eines Blindarbeitsentgelts und dessen Verrechnung mit der Ein-speiseverg374tung sowohl wegen eines Versto337es gegen zwingende Bestimmun-gen des EEG als auch gem344337 247 307 BGB f374r unwirksam h344lt, beansprucht von der Beklagten die Zahlung von 23.444,49 200 nebst Zinsen, welche die Beklagte aufgrund der von ihr vorgenommenen Verrechnungen einbehalten hat. Ihre Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Hiergegen wendet sie sich mit ihrer Revision, die der Senat insoweit zugelassen hat, als das Berufungsgericht die Aufrechnung der Beklagten mit den von ihr beanspruchten Entgelten f374r eingespeiste Blindarbeit f374r zul344ssig erachtet und dem Grunde nach bejaht hat. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat teilweise Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 6 Die Beklagte habe die eingespeiste Blindarbeit, deren Umfang zwischen den Parteien nicht im Streit stehe, nach Ma337gabe der im Einspeisevertrag ge- 7 - 5 - troffenen Regelungen zutreffend ermittelt und mit den Verg374tungsforderungen der Kl344gerin aus der Einspeisung wirksam verrechnet. Die betreffenden Be-stimmungen des Formularvertrages seien auch wirksam. Insbesondere liege in der Inrechnungstellung von Blindarbeit kein Versto337 gegen die im EEG vorge-schriebene Mindestverg374tung, weil dieses Gesetz die Verg374tung von in das Netz eingespeister Blindarbeit nicht regele. Genauso komme ein Versto337 gegen 247 309 Nr. 6 BGB ungeachtet der Unternehmereigenschaft der Parteien schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich bei der Verg374tungsregelung f374r Blindar-beit nicht um eine Vertragsstrafe handele. Denn speise die Kl344gerin 374ber die zul344ssige Freimenge hinaus Blindleistung in das Netz der Beklagten ein, seien kostentr344chtige Stabilisierungsarbeiten erforderlich, welche sie der Beklagten zu einem pauschalen Kostensatz zu verg374ten habe. Ebenso wenig seien die Bestimmungen 374ber die Erstattung von Blindarbeitsleistung unklar. Aus ihnen ergebe sich eindeutig, dass sowohl der Fall der Einspeisung von Blindarbeit ins Netz als auch der Bezug von Blindarbeit aus dem Netz geregelt seien, weil in F344llen, in denen das eine oder das andere im 334berma337 geschehe, eine Instabi-lit344t des Netzes drohe, welcher der Netzbetreiber durch kostentr344chtige Aus-gleichsma337nahmen zur Netzstabilisierung entgegenwirken m374sse. Um die Stabilit344t der Einspeisung und Entnahme von Blindarbeit zu ge-w344hrleisten, h344tten die Parteien vereinbart, dass die Kl344gerin bei Einspeisung am Verkn374pfungspunkt einen Leistungsfaktor von mindestens cos 0,96 in-duktiv einzuhalten habe. Eine unangemessene Benachteiligung der Kl344gerin sei hierin nicht zu sehen. Zwar sei die Beklagte als Netzbetreiberin gesetzlich ver-pflichtet, den Strom in seiner Gesamtheit abzunehmen und f374r die Stabilit344t des Leitungsnetzes zu sorgen. Ebenso sei es unvermeidlich, dass bei der Erzeu-gung von Wirkleistung durch Windkraftanlagen wie auch sonst durch elektrische Anlagen Blindstrom anfalle. Dieser m374sse jedoch nicht notwendig in das Ver-sorgungsnetz eingef374hrt werden. Vielmehr habe nach dem Ergebnis des vom Landgericht erhobenen Sachverst344ndigenbeweises schon bei Errichtung der 8 - 6 - Anlagen im Jahre 2001 die technische M366glichkeit einer Reduzierung des Blindstroms bestanden. Hiervon habe auch die Kl344gerin auf zumutbare Weise Gebrauch machen k366nnen. Zudem sei zu ber374cksichtigen, dass die 374ber das vereinbarte Ma337 hinaus eingespeiste Blindarbeit das Netz der Beklagten unn366-tig belaste und den Zutritt weiterer Strommengen verhindere mit der Folge, dass bei der ungeregelten Zulassung einer Einspeisung von Blindleistung sich sogar die (vermeidbare) Notwendigkeit eines Netzausbaus durch den Netz-betreiber erg344be, was seinerseits wiederum zu einer unn366tigen Belastung der Gesamtheit der Stromverbraucher f374hre. II. Diese Beurteilung h344lt - soweit die Revision er366ffnet ist - rechtlicher Nachpr374fung nur teilweise stand. 9 Die Revision hat keinen Erfolg, soweit das Berufungsgericht die (Prim344r-) Aufrechnung der Beklagten mit den von ihr bis einschlie337lich Juli 2004 bean-spruchten Entgelten f374r eingespeiste Blindarbeit in H366he von 10.514,11 200 ge-gen374ber den der Kl344gerin f374r diesen Zeitraum unstreitig noch in gleicher H366he zustehenden Einspeiseverg374tungen f374r zul344ssig und begr374ndet erachtet hat. Dagegen scheitert - wie die Revision mit Recht geltend macht - eine dar374ber hinausgehende Aufrechnung mit den in der Zeit ab August 2004 beanspruchten Blindarbeitsentgelten an dem gem344337 Art. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918) am 1. August 2004 in Kraft getretenen Aufrechnungsverbot des 247 12 Abs. 4 Satz 1 des Gesetzes f374r den Vorrang Erneuerbarer Energien (Erneuer-bare-Energien-Gesetz) vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918; im Folgenden: EEG 2004). 10 1. Die Beklagte kann mit den von ihr gem344337 247 1 Abs. 2 Satz 2, 247 6 Abs. 3 des Einspeisevertrags beanspruchten Entgelten f374r eingespeiste Blindarbeit gegen374ber den unstreitigen Anspr374chen der Kl344gerin auf Zahlung restlicher Ein- 11 - 7 - speiseverg374tung von insgesamt noch 23.444,29 200 nur insoweit aufrechnen, als es die vor dem 1. August 2004 gem344337 247 3 Abs. 1 Satz 1, 247 7 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes f374r den Vorrang Erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz) vom 29. M344rz 2000 (BGBl. I S. 305; im Folgenden: EEG 2000) ent-standenen Verg374tungsanspr374che betrifft. Hinsichtlich der in der Folgezeit seit dem 1. August 2004 gem344337 247 5 EEG 2004 in Verbindung mit 247 21 EEG 2004, 247 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 entstandenen Verg374tungsanspr374che in H366he von 12.930,18 200 ist die Aufrechnung dagegen unzul344ssig. Zwar sieht 247 6 Abs. 5 des Einspeisevertrages ausdr374cklich vor, dass die Entgelte gem344337 247 6 Abs. 3 des Einspeisevertrags mit der monatlichen Einspeiseverg374tung verrechnet werden. Dieser Regelung, durch die die Parteien die in 247 387 BGB vorgesehene Auf-rechnungsm366glichkeit konkretisiert haben, steht jedoch f374r die seit dem 1. Au-gust 2004 entstandenen Verg374tungsanspr374che 247 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 entgegen, der bestimmt, dass eine Aufrechnung von - wie hier - Verg374tungsan-spr374chen der Anlagenbetreiber nach 247 5 EEG 2004 mit einer Forderung des Netzbetreibers nur zul344ssig ist, soweit die Forderung unbestritten oder rechts-kr344ftig festgestellt ist. a) 247 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 zielt nach der Gesetzesbegr374ndung auf ein Verbot der Aufrechnung von bestrittenen oder nicht rechtskr344ftig festgestell-ten Forderungen des Netzbetreibers mit den Verg374tungsanspr374chen des Anla-genbetreibers ab, um zu verhindern, "dass die wirtschaftlich 374berm344chtigen Netzbetreiber, die weiterhin ein nat374rliches Monopol besitzen, unbillig hohe Mess-, Abrechnungs-, Blindstrom- und Versorgungskosten von den Anlagen-betreibern durch Aufrechnung erlangen und das Prozessrisiko auf die Anlagen-betreiber abw344lzen" (BT-Drucks. 15/2327, S. 35 f.). Dem liegt einmal der Ge-danke zugrunde, dass dem Anlagenbetreiber ein wirtschaftlich tragbarer Betrieb seiner Stromerzeugungsanlage nur m366glich ist, wenn ein z374giger Eingang der Verg374tungen f374r den von ihm eingespeisten Strom gew344hrleistet ist und eine Zahlung dieser Verg374tungen nicht bis zur rechtskr344ftigen Entscheidung oder 12 - 8 - sonstigen Kl344rung von Gegenanspr374chen hinausgez366gert werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1954 - II ZR 206/53, BGHZ 16, 37, 49). Neben der auf diese Weise erstrebten Sicherung der Liquidit344t und Planbarkeit der Mit-telzufl374sse aus den gesetzlichen Mindestverg374tungen hat der Gesetzgeber dem Anlagenbetreiber bei streitiger Gegenforderung zugleich das hieraus resultie-rende Risiko eines Aktivprozesses gegen den als wirtschaftlich st344rker einge-sch344tzten Netzbetreiber abnehmen wollen (vgl. Salje, EEG, 5. Aufl., 247 22 Rn. 8, 10; Altrock/Theobald in Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 2. Aufl., 247 12 Rn. 76). b) Die Voraussetzungen dieses Aufrechnungsverbots sind f374r diejenigen Verg374tungen gegeben, die nach Au337erkrafttreten des EEG 2000 in der Zeit ab 1. August 2004 gem344337 247 5 Abs. 1 Satz 1 EEG 2004, 247 21 EEG 2004, 247 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 angefallen sind. Denn das von der Beklagten beanspruchte Blindarbeitsentgelt war nicht unbestritten. Zwar steht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Umfang der eingespeisten Blindarbeit nicht im Streit. Anders verh344lt es sich aber mit dem Grund des Anspruchs, den die Kl344gerin f374r nicht gegeben erachtet, weil nach ihrer Auffassung 247 6 Abs. 3 des Einspeise-vertrages sowohl gegen zwingende Bestimmungen des EEG, namentlich die in 247 3 Abs. 1 Satz 1, 247 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 (au337er Kraft getreten mit Ablauf des 31. Juli 2004 gem344337 Art. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich vom 21. Juli 2004 [BGBl. I S. 1918]) und f374r die Zeit ab 1. August 2004 in 247 5 Abs. 1 Satz 1, 247 21 EEG 2004, 247 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 geregelte Pflicht zur Zahlung einer Mindestverg374tung, verst366337t als auch nach 247247 307 ff. BGB unwirksam ist. Dieser Einwand, den die Kl344gerin seit November 2003 fortlaufend gegen die von der Beklagten einbehal-tenen Blindarbeitsentgelte erhoben hat, hat zur Folge, dass die Gegenforderun-gen der Beklagten nicht unbestritten waren, als sie diese gegen die ab August 2005 gem344337 247 5 EEG 2004 angefallenen Einspeiseverg374tungen jeweils nach Ma337gabe von 247 6 Abs. 5 des Einspeisevertrages verrechnet hat. 13 - 9 - Dem steht nicht entgegen, dass bei der Beurteilung einer Wirksamkeit von 247 1 Abs. 2 Satz 2, 247 6 Abs. 3 des Einspeisevertrages im Wesentlichen nur 374ber Rechtsfragen zu entscheiden ist. Zwar kann es bei vertraglichen Aufrech-nungsverboten treuwidrig sein, sich auf dieses Verbot im Prozess zu berufen, wenn die einander gegen374ber stehenden Forderungen, obwohl bestritten, ent-scheidungsreif sind (Senatsurteil vom 15. Februar 1978 - VIII ZR 242/76, WM 1978, 620 unter II 1; BGH, Urteil vom 17. Februar 1986 - II ZR 285/84, WM 1986, 477 unter 3; Beschluss vom 25. September 2003 - IX ZR 198/02, juris Rn. 4; jeweils mwN). Eine solche Treuwidrigkeit liegt hier aber nicht vor. Abge-sehen davon, dass das Aufrechnungsverbot bereits in den Vorinstanzen von Amts wegen h344tte ber374cksichtigt werden m374ssen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 160/01, WM 2002, 1654 unter II 1), besteht sein Zweck gerade darin zu verhindern, dass der Anlagenbetreiber sich wegen einer vom Netz-betreiber geltend gemachten Gegenforderung in eine Kl344gerrolle gedr344ngt sieht, um seine Einspeiseverg374tung realisieren zu k366nnen. Es ist deshalb nicht treuwidrig, wenn sich die Kl344gerin auf das ihr vom Gesetzgeber zu ihrem Schutz zugebilligte Aufrechnungsverbot beruft, nachdem die Beklagte sie durch ihre 247 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 zuwiderlaufende Aufrechnung in die Lage gebracht hat, die Einspeiseverg374tung in einem Aktivprozess geltend machen zu m374ssen (344hnlich auch Altrock/Theobald, aaO, 247 12 Rn. 78). 14 c) Entgegen der Auffassung der Revision erfasst das Aufrechnungsver-bot jedoch nicht diejenigen Aufrechnungen, welche die vor Inkrafttreten des Aufrechnungsverbots gem344337 247 3 Abs. 1 Satz 1, 247 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 entstandenen Einspeiseverg374tungen betreffen. Abgesehen davon, dass sich das in 247 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 geregelte Aufrechnungsverbot bereits nach seinem Wortlaut nur auf Verg374tungsanspr374che der Anlagenbetreiber nach dem erst am 1. August 2004 in Kraft getretenen 247 5 EEG 2004 und nicht auf solche nach dem zuvor geltenden 247 3 EEG 2000 bezieht, k366nnen auch Verbotsgesetze wie das in 247 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 geregelte Aufrechnungsverbot bereits 15 - 10 - wirksam begr374ndete Dauerschuldverh344ltnisse in der Regel nur f374r die Zukunft erfassen. Dem entsprechend werden zur Vermeidung einer unzul344ssigen R374ck-wirkung die dem Verbot entgegenstehenden vertraglichen Regelungen lediglich ex nunc unwirksam, wenn die Verbotsregelung - wie hier - nach ihrem Sinn und Zweck lediglich eine f374r die Zukunft eintretende Unwirksamkeit dieser Regelun-gen - hier der in 247 6 Abs. 5 des Einspeisevertrages getroffenen Verrechnungs-abrede - erfordert (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 - KVR 24/01, BGHZ 154, 21, 27; M374nchKommBGB/Armbr374ster, 5. Aufl., 247 134 Rn. 20). Hiervon nicht betroffen sind indes die bereits vor dem 1. August 2004 entstandenen Verg374tungsanspr374che nach 247 3 EEG 2000, f374r die im EEG 2000 noch kein Aufrechnungsverbot vorgesehen war. Auch die in 247 21 EEG 2004 getroffenen 334bergangsbestimmungen enthalten in dieser Hinsicht keine abwei-chenden Regelungen zur Geltung des zum 1. August 2004 neu eingef374hrten Aufrechnungsverbots f374r Altvertr344ge. 16 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Wirksamkeit der Auf-rechnungen, welche die Beklagte gegen die bis einschlie337lich Juli 2004 angefal-lenen Einspeiseverg374tungen mit Blindarbeitsentgelten in H366he von insgesamt 10.514,11 200 erkl344rt hat. Denn die Parteien haben in 247 1 Abs. 2 Satz 2, 247 6 Abs. 3 Satz 1 des Einspeisevertrages wirksam vereinbart, dass die Beklagte der Kl344gerin ein solches Entgelt in Rechnung stellen kann, wenn die Kl344gerin bei Lieferung des von ihr erzeugten Stroms die in 247 1 Abs. 2 Satz 1 des Ein-speisevertrages beschriebenen Beschaffenheitsanforderungen nicht einh344lt. Das ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, wonach der Umfang der eingespeisten Blindarbeit zwischen den Parteien nicht im Streit steht, der Fall, so dass ungeachtet der von der Revisionszulassung nicht erfassten Revi-sionsr374gen gegen den Umfang der festgestellten Einspeisung und die daraus folgende H366he der Einspeiseverg374tung die Aufrechnung der Beklagten dem Grunde nach gerechtfertigt ist. 17 - 11 - a) Die Vereinbarung des von der Beklagten beanspruchten Blindarbeits-entgelts verst366337t nicht gegen 247 3 Abs. 1 Satz 1, 247 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000, nach denen sich - wie auch aus der 334bergangsvorschrift des 247 21 Abs. 1 EEG 2004 hervorgeht - die Verg374tungspflicht f374r den vor dem 1. August 2004 vom Anlagenbetreiber eingespeisten Strom bestimmt. Gem344337 247 3 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 ist der in 247 3 Abs. 1 Satz 2 EEG 2000 n344her beschriebene Netz-betreiber - hier die Beklagte - verpflichtet, Anlagen zur Erzeugung von Strom nach 247 2 EEG 2000 an sein Netz anzuschlie337en, den gesamten angebotenen Strom aus diesen Anlagen vorrangig abzunehmen und den eingespeisten Strom nach 247247 4 bis 8 EEG 2000 zu verg374ten. 247 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 wiederum sieht f374r den in Rede stehenden Verg374tungszeitraum f374r Strom aus Windkraft eine Verg374tung von mindestens 9,10 Cent pro Kilowattstunde vor. 18 aa) In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum ist allerdings umstrit-ten, ob der Netzbetreiber mit dem Anlagenbetreiber f374r den Fall, dass dieser bei dem gelieferten Strom einen vereinbarten Leistungsfaktor nicht einh344lt, die Zah-lung eines Entgelts f374r die Einspeisung und/oder den Bezug zus344tzlicher Blind-arbeit wirksam vereinbaren kann, wie dies in 247 1 Abs. 2 Satz 2, 247 6 Abs. 3 des Einspeisevertrages geschehen ist. 19 (1) Das Oberlandesgericht Hamm (ZNER 2003, 335, 336 f.; Urteil vom 29. November 2005 - 21 U 57/05, juris) vertritt die Auffassung, dass der Netz-betreiber die Kosten, die bei einer Stromeinspeisung der Windkraftanlagen-betreiber aufgrund der dabei auftretenden Blindleistung verursacht w374rden, selbst tragen m374sse, weil es f374r eine Abw344lzung auf den Stromeinspeiser an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Vielmehr ergebe sich aus der Ausgestal-tung der Einspeiseverg374tung als Mindestverg374tung, dass der insoweit vorgese-hene Betrag von 9,10 Cent pro Kilowattstunde in jedem Fall einzuhalten sei und jede K374rzung der Einspeiseverg374tung einen Eingriff in die H366he des gesetzlich vorgeschriebenen Entgelts bedeute. Dem sind das Landgericht Frankfurt (Oder) (IR 2005, 14 f.) und die Kommentarliteratur (Salje, aaO, 247 16 Rn. 28; Altrock/ 20 - 12 - Theobald in Altrock/Oschmann/Theobald, aaO, 247 5 Rn. 14 a) gefolgt, wobei sie teilweise diese Kosten den nicht vom Anlagenbetreiber zu tragenden Kosten des Netzbetriebs zurechnen wollen. 21 (2) Die gegenteilige Auffassung wird vom Landgericht Potsdam (Urteil vom 1. August 2005 - 2 O 215/04, juris), das Blindstromentgelte als Teil der vom Anlagenbetreiber zu tragenden Netzanschlusskosten ansieht, vom Land-gericht Chemnitz (RdE 2007, 206, 207) und vom Oberlandesgericht Dresden (Beschluss vom 15. April 2008 - 9 U 1790/07, abgedruckt unter /node/407) vertreten. Das Oberlandesgericht Dres-den geht dabei von einer technischen Notwendigkeit aus, die Blindstrombelas-tung des Netzes m366glichst gering zu halten, und sieht den Anlagenbetreiber als verpflichtet an, hierbei ein bestimmtes Ma337 einzuhalten und bei einer 334ber-schreitung vereinbarter Vorgaben dem Netzbetreiber eine Ausgleichszahlung zu leisten, die der gesetzlichen Mindestverg374tungspflicht nicht entgegenstehe. bb) Der Senat beantwortet die aufgeworfene Frage dahin, dass das in 247 1 Abs. 2 Satz 2, 247 6 Abs. 3 des Einspeisevertrages vereinbarte Blindarbeits-entgelt nicht gegen die nach 247 3 Abs. 1 Satz 1, 247 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 bestehende Pflicht des Netzbetreibers verst366337t, die dort bezeichnete Mindest-verg374tung zu zahlen. Denn durch die Festlegung einer Mindestverg374tung hat der Gesetzgeber die Vereinbarung bestimmter technischer Anforderungen an den einzuspeisenden Strom und dabei einzuhaltende Leistungsfaktoren ebenso wenig ausschlie337en wollen wie die Vereinbarung eines Blindarbeitsentgelts. Er hat vielmehr das in 247 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 eingef374hrte und in 247 22 des Gesetzes f374r den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074) beibehaltene Aufrechnungsverbot unter anderem damit be-gr374ndet, durch diese Regelung solle verhindert werden, dass die Netzbetreiber unbillig hohe Blindstromkosten von den Anlagenbetreibern durch Aufrechnung erlangten (BT-Drucks. 15/2327, S. 35 f.; 16/8148, S. 53). Dadurch hat er zugleich zum Ausdruck gebracht, dass er einen Ansatz solcher Blindstrom- 22 - 13 - kosten sowie die Festlegung von ihnen als Ma337stab zugrunde zu legenden Be-schaffenheitsanforderungen an den einzuspeisenden Strom f374r grunds344tzlich zul344ssig erachtet und nicht durch die Regelungen 374ber die Zahlung einer be-stimmten Mindestverg374tung als ausgeschlossen ansieht. 23 Das gilt umso mehr, als eine Berechnung derartiger Blindarbeitsentgelte auch sonst seit langem g344ngiger Praxis beim Netzbetrieb entspricht. So war - ankn374pfend an eine lange bestehende Vorg344ngerregelung - etwa in 247 22 Abs. 3 der Verordnung 374ber Allgemeine Bedingungen f374r die Elektrizit344tsver-sorgung von Tarifkunden (AVBEltV) vom 21. Juni 1979 (BGBl. I S. 684; aufge-hoben durch Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzan-schlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I S. 2477) zur Vermeidung einer Belastung der Netze durch (zu) hohe Blindstromentnahme geregelt, dass die allgemeinen Tarife zur Voraussetzung haben, dass der Gebrauch der Elektrizit344t mit einem Leistungs-faktor zwischen cos 0,9 kapazitiv und 0,8 induktiv erfolgt, andernfalls das Elektrizit344tsversorgungsunternehmen nach seiner Wahl den Einbau ausrei-chender Kompensationseinrichtungen verlangen oder die zus344tzliche Blindleis-tung und den Verbrauch an zus344tzlicher Blindarbeit in Rechnung stellen kann (vgl. dazu Amtliche Begr374ndung zu 247 22 Abs. 3 AVBEltV, BR-Drucks. 76/79, abgedruckt bei Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den Allge-meinen Versorgungsbedingungen, 1984, S. 1214; Recknagel in Hermann/Reck-nagel/Schmidt-Salzer, aaO, 247 22 AVBV Rn. 22). Das hat seine Fortsetzung in 247 16 Abs. 2 der Verordnung 374ber Allgemeine Bedingungen f374r den Netzan-schluss und dessen Nutzung f374r die Elektrizit344tsversorgung in Niederspannung (NAV) vom 1. November 2006 (BGBl. I S. 2477) gefunden, wonach die An-schlussnutzung zur Voraussetzung hat, dass der Gebrauch der Elektrizit344t mit einem Verschiebungsfaktor zwischen cos 0,9 kapazitiv und 0,9 induktiv er-folgt, andernfalls der Netzbetreiber den Ausbau ausreichender Kompensations-einrichtungen verlangen kann, was nach wie vor alternativ die Vereinbarung - 14 - eines entsprechenden Blindarbeitsentgelts einschlie337t (Danner/Theobald/Hart-mann, Energierecht, Stand 2010, 247 16 NAV Rn. 8). 24 Dass der Gesetzgeber bei der Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien mit dieser Praxis brechen und die Anlagenbetreiber f374r den von ihnen einzuspeisenden Strom von einer Beachtung derartiger Beschaffenheitsanfor-derungen an den im Netz zur Verf374gung stehenden Strom freistellen wollte, ist nicht ersichtlich. Die Gesetzesbegr374ndungen zu den genannten Aufrechnungs-verboten (aaO) lassen vielmehr das Gegenteil erkennen. Die Bestimmungen des EEG 2000 stehen deshalb auch nicht einer vertraglichen Regelung 374ber die Anforderungen an den einzuspeisenden Strom und die im Falle ihrer Nichtein-haltung zu leistenden Ausgleichszahlungen entgegen, um dadurch die bei dem Netzbetreiber anfallenden Kosten zur Durchf374hrung erforderlich werdender Ma337nahmen zur Blindstromkompensation abzugelten. Die Beklagte war folglich durch die Bestimmungen 374ber die Zahlung einer Mindestverg374tung nicht gehin-dert, der g344ngigen Praxis folgend eine vertragliche Regelung 374ber die Zahlung eines Blindstromentgelts bei Nichteinhaltung der vereinbarten Beschaffenheits-anforderungen vorzusehen, zumal es hierbei lediglich um die Kl344rung techni-scher Einzelheiten der Einspeiseanforderungen sowie damit verbundene Ne-benfragen des Leistungsverh344ltnisses geht, die auch im Rahmen der Abnahme- und Verg374tungspflicht nach 247 3 EEG 2000 einer gesonderten vertraglichen Ver-einbarung zug344nglich sind (vgl. Senatsurteil vom 11. Juni 2003 - VIII ZR 160/02, BGHZ 155, 141, 162). b) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das vereinbarte Blindarbeits-entgelt sei gem344337 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil es die Beklagte entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilige. Im Umfang der er366ffneten Revision beschr344nkt sich eine AGB-rechtliche Kontrolle allein auf die den Grund des zur Aufrechnung gestellten Blindarbeitsentgelts betreffende Bestimmung in 247 1 Abs. 2 Satz 2, 247 6 Abs. 3 Satz 1 des Einspeise-vertrages, wonach die Beklagte berechtigt ist, bei Nichteinhaltung der in 247 1 25 - 15 - Abs. 2 Satz 1 des Einspeisevertrages bezeichneten Beschaffenheitsanforde-rungen der Kl344gerin f374r die Einspeisung und/oder den Bezug zus344tzlicher Blindarbeit ein Entgelt gem344337 247 6 Abs. 3 in Rechnung zu stellen. 26 aa) Die in 247 1 Abs. 2 Satz 1 des Einspeisevertrages geregelten Anforde-rungen an die Beschaffenheit des zu liefernden Stroms, deren Nichteinhaltung die Pflicht zur Zahlung eines Blindarbeitsentgelts ausl366st, unterliegen hingegen gem344337 247 307 Abs. 3 Satz 1 BGB keiner Inhaltskontrolle. Da die Vertragspartei-en nach dem im B374rgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Vertragsfreiheit Leistung und Gegenleistung grunds344tzlich frei regeln k366nnen, sind nach dieser Vorschrift formularm344337ige Abreden, die Art und Umfang der Hauptleistung oder der hierf374r zu erbringenden Verg374tung unmittelbar bestimmen, von der gesetzli-chen Inhaltskontrolle nach 247247 307 ff. BGB ausgenommen. Ihre Festlegung ist vielmehr grunds344tzlich Sache der Vertragsparteien. Denn es gibt vielfach keine gesetzliche Regelung, die bei Unwirksamkeit der vertraglichen Abrede gem344337 247 306 Abs. 2 BGB an deren Stelle treten k366nnte (Senatsurteil vom 24. M344rz 2010 - VIII ZR 304/08, WM 2010, 1050 Rn. 25 mwN). Hierzu geh366ren auch blo-337e Abreden 374ber den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung (Leistungs-beschreibung), also solche, die Art, Umfang und G374te der geschuldeten Leis-tung festlegen. Sie unterliegen deshalb der gesetzlichen Inhaltskontrolle nicht (Senatsurteil vom 6. Februar 1985 - VIII ZR 61/84, BGHZ 93, 358, 360; BGH, Urteile vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 84; vom 13. Juli 1994 - IV ZR 107/93, BGHZ 127, 35, 41; vom 17. M344rz 1999 - IV ZR 137/98, NJW 1999, 3411 unter II 2 b; vom 29. April 2010 - Xa ZR 5/09, NJW 2010, 1958 Rn. 20 mwN). Eine solche Leistungsbeschreibung stellt 247 1 Abs. 2 Satz 1 des Einspei-severtrages dar. Darin ist festgelegt, welcher Beschaffenheit der von der Kl344ge-rin einzuspeisende Strom zu entsprechen hat, um vertragsgerecht zu sein, ins-besondere welchen Leistungsfaktor die Kl344gerin dabei jeweils einzuhalten hat. Der Bereich der Inhaltskontrolle beginnt in diesem Fall erst bei hieran ankn374p- 27 - 16 - fenden Klauseln, wenn sie das Hauptleistungsversprechen abweichend vom Gesetz oder der nach Treu und Glauben geschuldeten Leistung ver344ndern, ausgestalten oder modifizieren (BGH, Urteil vom 29. April 2010 - Xa ZR 5/09, aaO mwN). Denn anders als die unmittelbaren Leistungsbeschreibungen bestimmen solche Klauseln nicht Art, Umfang und G374te der geschuldeten Leistung, sondern treten als erg344nzende Regelungen, die lediglich die Art und Weise der zu erbringenden Hauptleistung und die Folgen einer hierbei auftre-tenden Leistungsst366rung zum Inhalt haben, "neben" das bereits bestehende Hauptleistungsversprechen (vgl. Senatsurteil vom 24. M344rz 2010 - VIII ZR 304/08, aaO Rn. 26; BGH, Urteil vom 26. Januar 2001 - V ZR 452/99, BGHZ 146, 331, 338). Das ist hier erst bei der in 247 1 Abs. 2 Satz 2 des Einspeisever-trages getroffenen Abrede 374ber die Berechnung eines Blindarbeitsentgelts der Fall, durch die die bei Nichteinhaltung der vereinbarten Beschaffenheitsanforde-rungen an sich gem344337 247247 437 ff. BGB bestehenden Gew344hrleistungsrechte da-hin modifiziert werden, dass die Beklagte einen nicht den Anforderungen ent-sprechenden Strom nicht zur374ckweisen darf, sondern dessen Einspeisung zu-lassen muss und f374r das dadurch auf sie verlagerte Erfordernis einer etwaigen Blindleistungskompensation als Ausgleich ein entsprechendes Entgelt erh344lt. bb) Die danach - zum Anspruchsgrund - der Inhaltskontrolle gem344337 247 307 Abs. 1, 2 BGB lediglich unterliegende Abrede in 247 1 Abs. 2 Satz 2 des Einspeisevertrages, wonach der Netzbetreiber dem Anlagenbetreiber f374r den Fall einer Nichteinhaltung der in 247 1 Abs. 2 Satz 1 des Einspeisevertrages fest-gelegten Beschaffenheitsanforderungen die Zahlung eines Blindarbeitsentgelts in Rechnung stellen kann, h344lt dieser Kontrolle indes stand. 28 (1) Zu Unrecht macht die Revision geltend, die von der Beklagten aus-bedungenen Bestimmungen 374ber ein dem Einspeiser in Rechnung zu stellen-des Blindarbeitsentgelt seien mit wesentlichen Grundgedanken der ihm nach den gesetzlichen Regelungen des EEG zustehenden (Mindest-)Verg374tung nicht zu vereinbaren. Der Gesetzgeber hat vielmehr - wie vorstehend unter II 2 a bb 29 - 17 - ausgef374hrt - durch die Vereinbarung eines Blindarbeitentgelts diese Bestim-mungen als nicht ber374hrt angesehen. 30 Ebenso wenig kollidiert 247 1 Abs. 2 Satz 2 des Einspeisevertrages mit 247 10 Abs. 2 Satz 1 EEG 2000, wonach der Netzbetreiber die notwendigen Kosten eines infolge neu anzuschlie337ender Anlagen erforderlichen Ausbaus des Netzes f374r die allgemeine Versorgung zur Aufnahme und Weiterleitung der eingespeisten Energie tr344gt. Denn darum geht es hier nicht. Insbesondere l344sst sich der Pflicht zum Netzausbau nicht entnehmen, dass das Netz so ausgelegt werden muss, dass es nach seiner Kapazit344t in der Lage ist, neben der neu hinzukommenden Wirkleistung auch unbegrenzt Blindleistung aufzunehmen. Im Gegenteil hat der Gesetzgeber - wie vorstehend unter II 2 a bb dargelegt - im Zusammenhang mit dem durch 247 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 neu eingef374hrten Aufrechnungsverbot zu erkennen gegeben, dass er die herk366mmlichen Anfor-derungen an die aus dem Netz entnommene oder in das Netz eingespeiste Blindleistung auch auf eine nach Ma337gabe von 247 3 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000, 247 5 Abs. 1 Satz 1 EEG 2004 erfolgende Einspeisung von Strom bezogen wis-sen wollte und die Anlagenbetreiber von den hierf374r vom Netzbetreiber zum Ausgleich einer Blindleistungskompensation 374blicherweise geforderten Entgel-ten grunds344tzlich nicht freigestellt sein sollten. (2) Ohne Erfolg r374gt die Revision weiter, dass das in 247 1 Abs. 2 Satz 2 des Einspeisevertrages vorgesehene Blindarbeitsentgelt nicht ber374cksichtige, ob die in das Netz eingespeiste Blindleistung der Beklagten 374berhaupt Mehr-kosten verursache. Zwar gehen die kaufrechtlichen Gew344hrleistungsvorschrif-ten in den 247247 437 ff. BGB grunds344tzlich von der konkreten Zuordnung eines bestehenden Mangels zu einem daran ankn374pfenden Gew344hrleistungsrecht aus. Das ist vorliegend aber schon deshalb nicht m366glich, weil die Einspeisung von Blindleistung und der Verbrauch von Blindarbeit zwar bei einem Anlagen-betreiber oder Netznutzer gemessen werden k366nnen, im Falle einer erforderlich werdenden Blindleistungskompensation oder sonstigen Ausgleichsma337nahme 31 - 18 - eine aktuelle Zuordnung der Beitr344ge der einzelnen Anlagenbetreiber und Netznutzer jedoch nicht oder allenfalls unter Schwierigkeiten m366glich ist. Dem-entsprechend sind, wie die Regelungen in 247 22 Abs. 3 AVBEltV und 247 16 Abs. 2 NAV zeigen, seit langem andere Wege gebr344uchlich, um eine 374berm344337ige Be-lastung des Netzes durch Blindleistung zu verhindern oder auszugleichen, n344m-lich die Verpflichtung des Netznutzers zum Einbau ausreichender Kompensati-onseinrichtungen oder alternativ zur Zahlung eines pauschalierten Blindarbeits-entgeltes (dazu vorstehend unter II 2 a bb). Abgesehen davon, dass bereits 247 310 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB im Verkehr der Parteien untereinander f374r die nach 247 307 Abs. 1, 2 BGB vorzunehmende Inhaltskontrolle eine angemes-sene R374cksichtnahme auf derart in der Branche bestehende Gewohnheiten vorsieht, folgt die Beklagte mit dem von ihr in der verwendeten Klausel vorge-sehenen Blindarbeitsentgelt gerade dem L366sungsweg, den der Verordnungs-geber selbst in 247 22 Abs. 3 AVBEltV, 247 16 Abs. 2 NAV eingeschlagen hat, um den Besonderheiten einer Netznutzung und einem dabei erforderlich werden-den Ausgleich der Belastungen zur Sicherstellung eines tragbaren Blindstrom-niveaus Rechnung zu tragen. Ein Blindarbeitsentgelt, das - wie hier - an die Nichteinhaltung bestimmter vereinbarter Beschaffenheitsanforderungen an den gelieferten Strom ankn374pft, benachteiligt deshalb einen Anlagenbetreiber wie die Kl344gerin nicht unangemessen im Sinne von 247 307 Abs. 1 BGB. III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts insoweit keinen Be-stand haben, als es die Einspeiseverg374tung f374r die Zeit ab August 2004 anbe-langt. In diesem Umfang ist das Berufungsurteil mithin aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil der Rechtsstreit auch insoweit zur Endentscheidung reif ist (247 563 Abs. 3 ZPO). Da die Beklagte ge-m344337 247 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 nicht mehr befugt ist, das von ihr geltend gemachte Blindarbeitsentgelt gegen die ab 1. August 2004 entstandenen An-spr374che auf Zahlung einer Einspeiseverg374tung gem344337 247 5 EEG 2004 aufzu- 32 - 19 - rechnen, ist das erstinstanzliche Urteil entsprechend abzu344ndern und die Be-klagte zur Zahlung der seither einbehaltenen Verg374tungen nebst Zinsen zu ver-urteilen. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer Vorinstanzen: LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 27.03.2008 - 32 O 18/05 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 13.01.2009 - 6 U 29/08 -
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