BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 311/04 Verkündet am: 13. Juli 2005 P o t s c h, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 242 Cd, 535, 1041 Zur Instandhaltungspflicht des Vermieters, dem der Nießbrauch an der Mietsache zusteht, gegenüber dem Eigentümer, der die Sache gemietet hat. BGH, Urteil vom 13. Juli 2005 - VIII ZR 311/04 - LG Berlin AG Schöneberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 30. Juli 2004 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist mit seiner Schwester seit 1981 in ungeteilter Erbenge-meinschaft Eigentümer eines mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grund-stücks in B. , das zu Gunsten der Beklagten, seiner Mutter, mit einem le-benslangen Nießbrauch belastet ist. Mit Vertrag vom 4. Februar 1987 mieteten der Kläger und seine inzwischen aus dem Vertrag ausgeschiedene Ehefrau eine in diesem Haus gelegene Wohnung von der Beklagten. Mit Schreiben vom 18. Januar und 13. Februar 2003 verlangte der Kläger von der Beklagten die Vornahme verschiedener Instandsetzungsarbeiten in der von ihm gemieteten Wohnung. Der Kläger forderte die Beklagte unter anderem auf, die gesamte Elektroinstallation der Wohnung (mit Ausnahme der Küche) wegen Sicher-heitsmängeln umgehend zu erneuern, und kündigte an, andernfalls die Arbeiten - 3 - selbst in Auftrag zu geben und die dafür veranschlagten Kosten von 5.052,96 an die Beklagte weiterzugeben. Das Amtsgericht hat die Beklagte durch Versäumnisurteil unter anderem zur Zahlung des vom Kläger als Kostenvorschuß für die Erneuerung der Elekt-roinstallation verlangten Betrages von 5.052,96 verurteilt. Auf den Einspruch der Beklagten hat das Amtsgericht sein Versäumnisurteil aufrechterhalten. Mit ihrer Berufung hat sich die Beklagte lediglich gegen ihre Verurteilung zur Zah-lung des Kostenvorschusses von 5.052,96 gewandt. Insoweit hat das Landge-richt das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der dieser die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils begehrt. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Dem Kläger stehe aus § 536 a Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 242 BGB ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die Erneuerung der Elektroinstallation in der von ihm gemieteten Wohnung nicht zu. Es könne da-hingestellt bleiben, ob der Kläger die Erneuerungsbedürftigkeit der Elektroinstal-lation hinreichend dargetan habe. Selbst wenn darauf unter mietvertraglichen Gesichtspunkten ein Anspruch des Klägers bestünde, verstieße die Geltend-machung eines derartigen Anspruchs durch den Kläger als unzulässige Rechtsausübung gegen § 242 BGB, weil der Kläger das Erlangte an die Be- - 4 - klagte wieder zurückgewähren müßte (dolo-petit-Einrede). Die Beklagte schulde aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Nießbrauchsverhältnisses nach § 1041 BGB lediglich die gewöhnlichen Maßnahmen zur Unterhaltung der nießbrauchsbelasteten Sache, nicht aber Instandsetzungen wie eine Erneue-rung der Elektroinstallation. Wenn die Beklagte aus dem Mietvertrag verpflichtet sein sollte, die Elektroinstallation in der Wohnung des Klägers zu erneuern, hät-te sie insoweit gegenüber dem Kläger aus § 1049 BGB einen Erstattungsan-spruch. Hierfür könne der Kläger als Miteigentümer von der Beklagten auch allein in Anspruch genommen werden; er habe sich gegebenenfalls mit seiner Schwester im Innenverhältnis auseinander zu setzen. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand, so daß die Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Kläger einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die Erneuerung der Elektroinstallation in der von ihm gemieteten Wohnung versagt. 1. Dem Kläger steht als Mieter ein Vorschußanspruch für die Kosten der Erneuerung der Elektroinstallation zu, wenn die Mietwohnung insoweit einen Mangel aufweist und er unter den Voraussetzungen des § 536 a Abs. 2 BGB zur Mangelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme berechtigt ist und deshalb Ersatz der dafür erforderlichen Aufwendungen verlangen kann. Dies hat das Berufungsgericht zugunsten des Klägers unterstellt. Davon ist auch im Revisi-onsverfahren auszugehen. 2. Diesem mietrechtlichen Anspruch des Klägers steht jedoch entgegen, daß die Beklagte als Nießbraucherin dem Kläger gegenüber zu einer Erneue-rung der Elektroinstallation nicht verpflichtet ist, weil die Erneuerung der Elekt-roinstallation nicht der Beklagten als Nießbraucherin, sondern dem Kläger - 5 - selbst und dessen Schwester - als Eigentümern des Hauses - obliegt und das Verlangen des Klägers gegenüber der Beklagten deshalb, wie das Berufungs-gericht zu Recht angenommen hat, als Rechtsmissbrauch gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt. a) Der Nießbraucher hat lediglich für die Erhaltung der Sache in ihrem wirtschaftlichen Bestand zu sorgen (§ 1041 Satz 1 BGB); Ausbesserungen und Erneuerungen obliegen ihm nur insoweit, als sie zu der gewöhnlichen Unterhal-tung der Sache gehören (§ 1041 Satz 2 BGB). Zu der gewöhnlichen, dem Nießbraucher obliegenden Unterhaltung der Sache zählen solche Maßnahmen, die bei ordnungsgemäßer Bewirtschaftung regelmäßig, und zwar wiederkeh-rend innerhalb kürzerer Zeitabstände zu erwarten sind; dazu gehören insbe-sondere normale Verschleißreparaturen (BGH, Urteil vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02, NJW-RR 2003, 1290 unter II 3 b). Zu Recht hat das Landgericht unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs angenommen, daß die vom Kläger verlangte Erneuerung der Elektroinstallation nicht davon umfaßt wird (vgl. BGH, aaO unter II 3 c bb (3)) und deshalb grundsätzlich dem Eigen-tümer, also dem Kläger selbst und dessen Schwester, obliegt. Dagegen bringt die Revision nichts vor. b) Sie meint aber, die vom Gesetz vorgegebene Verteilung der Pflichten zwischen Eigentümer und Nießbraucher werde im vorliegenden Fall - aus-nahmsweise - durch den Mietvertrag der Parteien überlagert; dadurch habe die Beklagte die Pflicht zur Erhaltung der Mietsache freiwillig übernommen und die vom Gesetz vorgegebene Verteilung der Pflichten zwischen Eigentümer und Nießbraucher abbedungen. Dies trifft nicht zu. Der Mietvertrag der Parteien enthält keine den Nießbrauch der Beklagten und die gesetzliche Lastenvertei-lung nach § 1041 BGB berührende Vereinbarung und hat deshalb, wie das Be-rufungsgericht zu Recht angenommen hat, keine Auswirkungen auf die aus - 6 - dem Nießbrauch sich ergebenden Rechte und Pflichten der Beklagten als Nießbraucherin einerseits und die Rechte und Pflichten des Klägers und seiner Schwester als Eigentümer andererseits. Das Rechtsverhältnis der Parteien ist hinsichtlich des Nießbrauchs der Beklagten nicht dadurch verändert worden, daß statt eines Dritten der Kläger selbst eine Wohnung in dem Haus gemietet hat, das in seinem und seiner Schwester Eigentum steht und mit dem Nieß-brauch der Beklagten belastet ist. c) Zu Recht hat das Berufungsgericht das Verlangen des Klägers aus § 536 a Abs. 2 BGB als rechtsmißbräuchlich (§ 242 BGB) angesehen. Denn dem mietrechtlichen Anspruch des Klägers steht der hypothetische Aufwen-dungsersatzanspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger aus § 1049 BGB entgegen (dolo-petit-Einrede). Die dagegen von der Revision vorgebrachten Einwände greifen nicht durch. aa) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht hin-sichtlich des Anspruchs aus § 1049 BGB nicht verkannt, daß der Kläger nicht Alleineigentümer des Grundstücks ist, sondern gemeinsam mit seiner Schwes-ter Gesamthandseigentümer. Mit Recht hat das Berufungsgericht dies als für die dolo-petit-Einrede der Beklagten unerheblich angesehen und darauf hinge-wiesen, daß es Sache des Klägers wäre, sich im Falle seiner Inanspruchnahme aus § 1049 BGB mit seiner Schwester im Innenverhältnis auseinanderzusetzen. Denn hinsichtlich des hypothetischen Anspruchs der Beklagten aus § 1049 BGB würde der Kläger, sofern sich der Anspruch gegen die Erbengemeinschaft richtet, als Gesamtschuldner haften (§ 2058 BGB) und damit von der Beklagten allein in Anspruch genommen werden können (§ 421 BGB), so daß diese dem Kläger auch die dolo-petit-Einrede entgegenhalten kann. - 7 - bb) Unzutreffend ist auch die Auffassung der Revision, die Entscheidung des Berufungsgerichts sei mit § 2059 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zu vereinbaren. Das nach dieser Vorschrift bestehende Leistungsverweigerungsrecht betrifft nur die Haftungsmasse, mit der ein Miterbe die gemeinschaftlichen Nachlaßver-bindlichkeiten zu befriedigen hat, und ist losgelöst von seiner gesamtschuldne-rischen Haftung (§ 2058 BGB). Als Gesamtschuldner kann der Miterbe wegen einer gemeinschaftlichen Nachlaßverbindlichkeit jedenfalls hinsichtlich seines Anteils an dem ungeteilten Nachlaß allein in Anspruch genommen werden. Deshalb wird der hypothetische Anspruch der Beklagten gegen den Kläger aus § 1049 BGB auch dann, wenn es sich dabei um eine gemeinschaftliche Nach-laßverbindlichkeit im Sinne des § 2058 BGB handeln sollte, von dem Leistungs-verweigerungsrecht aus § 2059 Abs. 1 Satz 1 BGB ebensowenig berührt wie die der Beklagten im Hinblick auf diesen Anspruch gegenüber dem Kläger zu-stehende dolo-petit-Einrede. Dies gilt hier jedenfalls deshalb, weil der hypothe-tische Anspruch der Beklagten den Wert des Anteils des Klägers am Nachlaß nicht übersteigt. cc) Ohne Erfolg rügt die Revision schließlich, das Berufungsgericht habe die tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs der Beklagten aus § 1049 BGB rechtsfehlerhaft festgestellt. Vom Berufungsgericht übergangenen Sach-vortrag (§ 286 ZPO) vermag die Revision nicht aufzuzeigen. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Anspruch aus § 1049 BGB in Ver-bindung mit den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht schon deshalb gegenüber dem Kläger allein - als einem der beiden Ge-samthandseigentümer - begründet wäre, weil eine Erneuerung der Elektroin-stallation jedenfalls seinem eigenen Willen und Interesse (§ 683 Satz 1 BGB) entspricht und deshalb eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag jeden-falls für ihn als Geschäftsherrn vorläge. Selbst wenn es, wie die Revision meint, - 8 - für den Anspruch aus § 1049 BGB auf eine Geschäftsführung ohne Auftrag für die Erbengemeinschaft als Geschäftsherrin und damit auch auf den Willen und das Interesse der Miterbin ankäme, hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Beklagten aus § 1049 BGB mit Recht bejaht. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, daß eine Erneuerung der Elektroinstallation nach dem eigenen Vortrag des Klägers über deren Erforderlichkeit und Dringlichkeit auch dem Interesse und mutmaßlichen Willen der Miterbin entspricht. Soweit die Revision demgegenüber behauptet, daß die Miterbin eine Erneuerung der Elektroinstallation weder für erforderlich noch für wünschenswert halte, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der im Revisionsverfahren nicht zu berücksich-tigen ist (§ 559 Abs. 1 ZPO). Die Erklärung der Schwester des Klägers aus dem Jahr 2001, auf die sich die Revision bezieht, sagt im übrigen über die Einstel-lung der Miterbin zur Erneuerung der Elektroinstallation nichts aus und steht deshalb der Feststellung des Berufungsgerichts nicht entgegen, daß die Vor-aussetzungen eines Anspruchs der Beklagten aus § 1049 BGB erfüllt wären, wenn die Beklagte auf Verlangen des Klägers die Elektroinstallation zu erneu-ern hätte. Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers Dr. Frellesen Hermanns
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