BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 31/11 Verkündet am: 18. November 2011 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 157 D, 242 Bb; Erb bauVO §§ 9, 9a aF Erfüllt die in einem Erbbaurechtsbestellungsvertrag vereinbarte wertsichernde Kla u- sel ab einem bestimmten Zeitpunkt ihren Zweck nicht mehr, ist im Wege der ergä n- zenden Vertragsauslegung zu ermitteln, was die Vertragspartner nach Treu und Glauben für diesen Fall vereinbart hätten; führt die Auslegung zu ke i nem Ergebnis, kommt die Erhöhung des Erbbauzinses wegen Wegfalls der G e schäftsgrundlage in Betracht. In beiden Fällen sind nicht die seit Vertragsa b schluss, sondern die seit der letzten a ufgrund der Klausel vorgenommenen E r höhung geänderten Verhältnisse maßgebend (Fortführung von Senat, Urteil vom 3. Juli 1981 - V ZR 100/80, BGHZ 81, 135 und Urteil vom 18. September 1992 - V ZR 116/91, BGHZ 119, 220). BGH, Urteil vom 18. November 2011 - V ZR 31/11 - LG Lübeck AG Lübeck - 2 - Der V . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger , die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt - Räntsch, die Richterin Dr. St resemann und den Richter Dr. Czub für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 14. Zivi l- kammer des Landgerichts Lübeck vom 22. Dezember 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Erbbauberechtigter an einem der Klägerin gehörenden Grundstück. In dem Erbbaurechtsbestellungsvertrag vom 28. Juni 1949 heißt es u.a.: " 3. Der Erbbauberechtigte hat an die jeweilige Grundstückseigentümerin als Erbbauzins jährlich einen Betrag zu zahlen, der 10 (zehn) vom Hundert des mit DM 2, - für den Quadratmeter angenommenen Wertes der Fl ä- che entspricht. Die Grundstückseigentümerin behäl t sich vor, den Wert 1 - 3 - für den Grund und Boden zu erhöhen, wenn über einen einfachen Str a- ßenausbau und die Verlegung der Hauptleitung für Licht hinaus weitere Aufschließungskosten für das Gelände entstehen. Der Erbbauzins ist in vierteljährlichen Teilbeträ gen am 1. Werktage d er Monate Januar, April, Juli und Oktober hinterher zahlbar. Der Erbba u- zins ist durch Eintragung einer Reallast sicherzustellen. 4. Für die ersten 5 (fünf) Jahre ermäßigt sich der Erbbauzins auf vier vom Hundert des angenommenen Werte s der Fläche. Die Höhe des danach zu entrichtenden Erbbauzinses wird alle 5 (fünf) Jahre, erstmalig am 1. Januar 1954 von der Finanzverwaltung festg e- setzt werden. Gegen die späteren Festsetzungen steht dem Erbbaub e- rechtigten nur die Beschwerde beim Senat, der endgültig entscheidet, offen." Bis Oktober 1983 wurde der Erbbauzins schrittweise auf 10 % des a n- genommenen Grundstückswerts erhöht; das ergibt 98,68 Euro pro Jahr. Der Beklagte erwarb das Erbbaurecht im Jahr 1993. Zugleich schloss er mit der K lägerin einen Schuldübernahmevertrag, in welchem er in den schul d- rechtlichen Teil der Erbbaurechtsbestellung eintrat und alle sich daraus erg e- benden Verpflichtungen anstelle des Veräußerers übernahm. Im April 2004 verlangte die Klägerin - gestützt auf eine sich aus den arithmetischen Mitteln der Steigerung der Lebenshaltungskosten sowie der Löhne und Gehälter ergebende Steigerungsrate von 875 ,9 % - einen jährlichen 2 3 4 - 4 - Erbbauzins von 963 Juli 2006 bis zum 30. Juni 2008 jährlich 386,76 Juli 2008 bis zum 30. Juni 2010 jährlich 674,88 Juli 2010 den vollen Jahresbetrag (963 kam er ni cht nach, sondern zahlte weiterhin nur den ursprünglichen Betrag von 98,68 Die auf die Verurteilung zur Zahlung von 540,16 gezahltem und gefordertem Erbbauzins von Oktober 2006 bis Juli 2008) zuzü g- lich 10 cher Mahnkosten und 38,30 Klage hat das Amtsgericht abgewiesen. Das Landgericht hat ihr stattgegeben. Mit der von diesem zugelassenen Revision will der Beklagte die Wiederherste l- lung des erstinstanzlichen Urteils erreichen. Die Klägerin beantragt die Zurüc k- weisung des Rechtsmittels. Entscheidungsgründe: I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin eine Anpassung der Höhe des Erbbauzinses nach den Regeln über den Wegfall der Geschäft s- grundlage auf jährlich 385, 19 u- rechtsbestellungsvertrags vereinbarte Möglichkeit der Anpassung des Erbba u- zinses sei durch eine Entwicklung der Kaufkraft des Geldes entfallen, welche beide Parteien nicht vorausgesehen hätten. Die Regelungen in Nr. 3 und 4 des Vertrags seien dahin auszulegen, dass ursprünglich ein Erbbauzins von 4 % habe vereinbart werden sollen, der bis zu einer Grenze von 10 % habe erhöht werden können. Dabei handele es sich nicht um eine typische Wertanpa s- sungsklausel ; alle rdings habe die Klausel auch dem Zweck der Wertsicherung 5 6 - 5 - dienen sollen. Die Anpassungsmöglichkeit sei durch die 10 % - Grenze b e- schränkt . Diese Grenze sei jedoch nicht als Risikobegrenzung für den Erbba u- berechtigten, sondern lediglich als eine theoretische G renze zur Vermeidung einer Genehmigung spflicht nach § 3 WährG aF vereinbart worden. Es handele sich um eine Anpassungsklausel, die aus unvorhergesehenen Gründen ihren Zweck nicht mehr erfüllen könne. Deshalb müsse eine Anpassung ebenso wie in den Fällen mö glich sein, in denen der Erbbaurechtsbestellungsvertrag keine Anpassungsmöglichkeit enthalte, wobei von einem anfänglichen Erbbauzins von 4 % auszugehen sei. Der Umstand, dass die Klägerin bei früheren Erh ö- hungen oder in früherer Zeit einen möglichen Erhöh ungsanspruch nicht ausg e- schöpft habe, bewirke nicht, dass sie nunmehr für einen späteren Zeitraum den von der Rechtsprechung eröffneten Erhöhungsrahmen nicht ausschöpfen dü r- fe. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. II. 1. Die Revision ist we gen der Bindung des Senats an die Zulassung durch das Berufungsgericht (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO) statthaft; sie ist auch im Übrigen zulässig. 2. Das Rechtsmittel ist begründet. a) Ohne Erfolg rügt der Beklagte allerdings, das Berufungsgericht habe d ie Zeugin R . (Sachbearbeiterin der Klägerin) zu der Behauptung ve r- nehmen müssen, sie habe dem Beklagten vor der Unterzeichnung des Schul d- übernahmevertrags versichert, dass eine weitere Erhöhung des Erbbauzinses 7 8 9 10 - 6 - über die bereits erreichte 10 % - Gre nze nicht möglich sei. Unterstellt, die B e- hauptung trifft zu, fehlt ihr jedoch die Erheblichkeit. Der Beklagte meint, au f- grund der "Versicherung" der Zeugin habe er darauf vertrauen dürfen, dass der Erbbauzins bis zum Vertragsende unverändert bleiben werde ; deshalb sei die Klägerin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) an der Geltendmachung eines Erhöhungsanspruchs gehindert. Diese Ansicht trifft nicht zu. Es ist weder vorg e- tragen noch sonst ersichtlich, da s s die Sachbearbeiterin die Befugnis hatte, eine für di e Klägerin rechtsverbindliche Erklärung abzugeben, auf deren Einha l- tung der Beklagte hätte vertrauen können. b) Im Ergebnis zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass die Höhe des Erbbauzinses einer Anpassung unterliegt, die nach oben nicht durch die in Ziffer 3 des Erbbaurechtsbestellungsvertrags vereinbarte 10 % - Grenze b e- schränkt ist. aa) Die Auslegung, der Vertrag ermögliche die Erhöhung des Erbbauzi n- ses bis zu eine r Grenze von 10 % des angenommenen Grundstückswerts, ist rechtlich nicht zu bean standen und wird von beiden Parteien hingenommen. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht jedoch an, die 10 % - Grenze sei als eine lediglich theoretische Grenze zur Vermeidung einer Genehmigung nach § 3 WährG aF und nicht als Risikobegrenzung für den Er bbaurechtse r- werber vereinbart worden. Der Beklagte rügt zutreffend, dass dies keine Stütze in dem Parteivortrag und in den Feststellungen des Berufungsgerichts findet. Darauf kommt es indes im Ergebnis nicht an und ebenfalls nicht auf die vo n dem Beklagten in diesem Zusammenhang erhobene Rüge, dass - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht er, sondern die Klägerin habe darl e- gen und beweisen müssen, dass die 10 % - Grenze keine " echte" Obergrenze habe sein sollen. Auch die weiteren Rügen, mit denen der Beklagte die Verne i- 11 12 - 7 - nung einer Obergrenze für das Erhöhungsverlangen angreift, bleiben erfolglos. Das gilt insbesondere für das Heranziehen der bis 1994 geltenden Regelung in § 9 Abs. 2 Satz 1 ErbbauVO aF, wonach der Erbbauzins nach Zeit und Höhe für di e ganze Erbbauzeit im Voraus bestimmt sein musste. Denn diese Ford e- rung konnte wegen der Entwicklung der wirtschaftlichen Verhältnisse nicht i m- mer eingehalten werden. Der gegenseitige Vertrag beruht auf der Überzeugung der Vertragsparteien von der Gleichwe rtigkeit von Leistung und Gegenleistung und ist besonders bei langfristigen Verträgen Teil der objektiven Geschäft s- grundlage, die vorhanden sein und fortdauern muss, damit der Vertrag noch als eine sinnvolle Regelung bestehen kann (Staudinger/Rapp, BGB [20 09], § 9 ErbbauRG Rn. 21). Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat deshalb auch bei Erbbaurechtsverträgen, die unter der Geltung der Regelung in § 9 Abs. 2 Satz 1 ErbbauVO aF abgeschlossen worden waren, unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsg rundlage in der speziellen Ausgestaltung der Äqu i- valenzstörung korrigierend eingegriffen und eine Anpassung der Höhe des Erbbauzinses über die ursprünglich vereinbarte Höhe hinaus zugelassen (siehe nur Senat, Urteil vom 18. September 1992 - V ZR 116/91, BG HZ 119, 220, 222 ff.; Urteil vom 23. März 1980 - V ZR 20/78, BGHZ 77, 194, 197 ff.). bb) Auf diese Rechtsprechung stützt sich das Berufungsgericht jedoch, worauf der Beklagte zutreffend hinweist, zu Unrecht. Denn sie ist zu solchen Erbbaurechtsverträge n ergangen, in denen keine Anpassungsklauseln verei n- bart worden waren. Hier ist das Berufungsgericht jedoch - revisionsrechtlich nicht zu beanstanden - davon ausgegangen, dass eine Anpassungsklausel vereinbart worden ist. Da diese, wie es weiter rechtsfehl erfrei und unangegri f- fen festgestellt hat , auch der Wertsicherung dienen, die Klägerin als o gegen das Risiko eines Kaufkraftschwundes in geeigneter Form absichern sollte, di e- sen Zweck jedoch sei t der letzten Anpassung nicht mehr erfüllen kann, ist nach 13 - 8 - der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine ergänzende Vertragsausl e- gung vorzunehmen (vgl. Urteil vom 8. November 1972 - VIII ZR 123/71, WM 1972, 1442; Senat, Urteil vom 21. Dezember 1984 - V ZR 52/84, WM 1985, 417, 418; Urteil vom 3. Februar 1984 - V ZR 1 91/82, WM 1984, 406, 407; Urteil vom 3. Juli 1981 - V ZR 100/80, BGHZ 81, 135, 141). Diese hat Vo r- rang vor einer Anwendung der Regelungen über den Wegfall der Geschäft s- grundlage ( vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2005 - XI ZR 395/04, BGHZ 164, 286, 29 2 ). cc) Die ergänzende Vertragsauslegung ist - entgegen der von der Kläg e- rin in dem Revisionsverfahren vertretenen Ansicht - nicht deshalb entbehrlich, weil die Klägerin die Höhe des Erbbauzinses nach billigem Ermessen besti m- men kann (vgl. § 315 BGB). Ein so lches Bestimmungsrecht steht ihr nach dem Wortlaut der Ziffern 3 und 4 des Erbbaurechtsbestellungsvertrags nicht zu, s o- weit es um e ine die 10 % - Grenze übersteigende Erbbauzinshöhe geht. Das Bestimmungsrecht verstieße im Übrigen gegen die Regelung in § 9 Ab s. 2 Satz 1 ErbbauVO aF. 3. Die ergänzende Auslegung muss das Berufungsgericht nachholen. a) Dabei ist darauf abzustellen, was die Parteien des Erbbaurechtsb e- stellungsvertrags bei Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertrag spartner vereinbart hätten; zunächst ist an die in dem Vertrag vereinbarten Regelungen und Wertungen anzuknüpfen (Senat, Urteil vom 31. Oktober 2008 - V ZR 71/08, NJW 2009, 679). Somit ist von den Regelu n- gen in Ziffern 3 und 4 des Vertrags auszugehen, welc he (auch) der Wertsich e- rung dienen sollten. Deshalb kann die Auslegung - insbesondere unter Berüc k- sichtigung des Vortrags des Beklagten in der Klageerwiderung bzw. in der B e- 1 4 15 16 - 9 - rufungserwiderung, dass die Anpassungsmöglichkeit der Berücksichtigung e i- ner Steige rung der Lebenshaltungskosten bzw. der wirtschaftlichen Entwicklung dienen sollte - ergeben, dass eine Anhebung des Erbbauzinses nach Maßgabe der Entwicklung der Lebenshaltungskosten dem entspricht, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Ungeei gnetheit der nach oben begrenzten Anpassungsklausel bewusst gewesen wäre, und wenn sie dabei die Gebote von Treu und Glauben beachtet hätten; denn die Preisindi z es für die Leben s- haltungskosten sind ein unmittelbarer Spiegel der Preisentwicklung, eine hiera n orientierte Anpassung bewirkt daher einen von den Parteien gewollten Au s- gleich des Kaufkraftschwunds (vgl. Senat, Urteil vom 21. Dezember 1984 - V ZR 52/84, WM 1985, 414, 418; Urteil vom 3. Februar 1984 - V ZR 191/82, WM 1984, 406, 407). Eine Berücksicht igung auch der Entwicklung der Ei n- kommen läge dagegen nicht mehr im Rahmen des von den Parteien verfolgten Ziels, sondern führte dazu, auch die Änderung des Lebensstandards in die H ö- he des Erbbauzinses einfließen zu lassen; das hätte nichts mit der Schließ ung der Vertragslücke zu tun (vgl. Senat, Urteil vom 3. Februar 1984 - V ZR 191/82, aaO). b) Da die Vertragsparteien die Klägerin gegen die Risiken eines Kau f- kraftschwunds in geeigneter Form absichern wollten und zu diesem Zweck eine nach § 3 WährG aF genehmigungsfreie Anpassungsklausel vereinbart haben, kann es ihrem hypothetischen Willen entsprechen, die vorstehend unter a) b e- schriebene Anpassungsmöglichkeit in der Weise zu verwirklichen, dass jede Partei die Neufestsetzung der Höhe des Erbbauzinses - nach Ablauf einer mi n- destens dreijährigen Frist (§ 9a Abs. 1 Satz 5 ErbbauRG) - verlangen kann, wenn die Lebenshaltungskosten sei t der jeweils vorausgegangenen Festse t- zung um mehr als einen bestimmten Prozentsatz gestiegen oder gefallen sind (vgl. Senat, Urteil vom 3. Juli 1981 - V ZR 100/80, BGHZ 81, 135, 141 f.). De s- 17 - 10 - halb und weil die vereinbarte Anpassungsklausel ab dem 1. Oktober 1983 ihren Zweck nicht mehr erfüllt, ist der Anstieg der Lebenshaltungskosten seit diesem Zeitpunkt maßgeblich; für die Zeit d avo r bleiben die in Ziffern 3 und 4 vereinba r- ten Regelungen verbindlich (vgl. Senat, Urteil vom 31. Oktober 2008 - V ZR 71/08, NJW 2009, 679, 680). c) Der - eventuelle - vertragliche Anpassungsanspruch ist in der Höhe nach § 9a Abs. 1 ErbbauRG beschrä nkt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats wird ein zutreffendes Bild der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse nur gezeichnet, wenn neben den Lebenshaltungskosten auch die Einko m- mensverhältnisse berücksichtigt werden; als Bemessungsgrundlagen diene n die Entwicklung der Lebenshaltungskosten bzw. der Verbraucherpreise und - mit gleicher Gewichtung - die Entwicklung der Bruttoverdienste der Arbeiter in der Industrie sowie die Bruttoverdiente der Angestellten in Industrie und Handel (siehe nur Senat, Ur teil vom 3. Oktober 2008 - V ZR 71/08, NJW 2009, 679, 681). 4. Erst wenn sich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die Möglichkeit der Anpassung des Erbbauzinses nicht feststellen lässt, kommt die von dem Berufungsgericht bejahte Anpassung nach de n Regeln über den We g- fall der Geschäftsgrundlage in Betracht. Diese hat der Senat zwar bisher nur bei Verträgen ohne wertsichernde Klausel bejaht (siehe nur Urteil vom 18. September 1992 - V ZR 116/91, BGHZ 119, 220, 222 f.). Sie ist aber auch dann möglich , wenn eine vereinbarte Wertsicherungsklausel ihren Zweck nicht mehr erfüllt. Denn ab diesem Zeitpunkt besteht kein Unterschied zu einem von Anfang an ohne Wertsicherungsklausel abgeschlossenen Erbbaurechtsbeste l- lungsvertrag, soweit es um Äquivalenzstörung en geht. Für die davor liegende Zeit seit Vertragsschluss gilt jedoch die vereinbarte Klausel. Daraus folgt, dass 18 19 - 11 - - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - darauf abzustell en ist, ob durch die Entwicklung der Lebenshaltungskosten seit dem 1. Oktober 1983 die Gre n- ze des für die Klägerin Tragbaren überschritten worden ist. Das ist indes nicht der Fall. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats hat der Erbba u- rechtsausgeber e inen schuldrechtlichen Anspruch auf Erhöhung des Erbba u- zinses wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nur dann, wenn die Lebensha l- tungskosten seit dem maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt um mehr als 150 % gestiegen sind (siehe nur Urteil vom 18. September 199 2 - V ZR 116/91, BGHZ 119, 220, 222 mit umfangreichen Nachweisen). Daran fehlt es nach der vo n dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellung des Amtsg e- richts . Danach sind die Lebenshaltungskosten zwischen 1983 und 2009 nur um - 12 - 59,7 % gestiegen. Ei n weiterer Anstieg in der Folgezeit ist nach dem Klagea n- trag, mit welchem der erhöhte Erbbauzins bis Juli 2008 verlangt wird, nicht zu berücksichtigen. Krüger Lemke Schmidt - Räntsch Stresemann RiBGH Dr. Czub ist wegen Kra nk - heit verhindert zu unterschreiben. Krüger Vorinstanzen: AG Lübeck, Entscheidung vom 01.04.2010 - 28 C 8/09 - LG Lübeck, Entscheidung vom 22.12.2010 - 14 S 155/10 -
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