BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 31/11 Verkündet am: 9. Februar 2012 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja HOAI § 4 Abs. 1 a.F. E ine Mindestsatzunterschreitung liegt vor, wenn das für die vertraglichen Leistungen insgesamt vereinbarte Honorar unterhalb des nach den Mindes t- sätzen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure ermittelten Hon o- rars liegt. Eine isolierte Prüfung, ob einzelne in der Honorarordnung vorg e- sehene Abrechnungseinheiten unterhalb der Mindestsätze honoriert werden, ist nicht zulässig. HOAI § 22 Abs. 1, § 66 Abs. 1 a.F. Ein Auftrag umfasst jedenfalls dann mehrere Gebäude im Sinne der § 22 Abs. 1, § 66 Abs. 1 HO AI a.F., wenn die Gebäude konstruktiv voneinander getrennt sind und nicht in einem funktionellen Zusammenhang stehen. BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - VII ZR 31/11 - OLG Stuttgart LG Heilbronn - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mü ndliche Verhandlung vom 24. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , den Richter Dr. Kuffer, d e n Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick für Recht erkannt: Auf die R evision de s Beklagten wird das U rt eil des 10 . Zivilsenats des Oberlandesge richts Stuttgart vom 23. Dezember 2010 im K o s- tenpunkt und insoweit aufgeho ben, als die Widerklage in abgewiesen worden ist. Die weitergehende Revision des Beklagten wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an da s Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien streiten um Restwerklohn und um Schadensersatz. Mit Vertrag vom 2. Jul i / 20. August 1990 beauftra gte die Klägerin den b e- klagten Ingenieur mit der Erstellung der Tragwerkspla nung für eine Sport - und Feuerwehrgerätehalle mit Hausmeisterwohnung sowie eine Doppelgarage . Der Beklagte hatte die Leistungen nach § 64 Abs. 1 HOAI a.F. mit Ausnahme der 1 2 - 3 - Grundlagenermittlung zu erbringen. Die Vergütung sollte nach der Honorarz o- ne II Mitt e erfolgen; für die Objektüberwach ung, die ebenfalls beauftragten Le i s- tungen der Thermischen Bauphysik sowie für die Neben kosten waren jeweils P auschal beträge vereinbart. Die Klägerin hat zunächst Schadensersatzanspr ü- che wegen mangelhafter Leistungen gelte nd gemacht. Der Beklagte hat wide r- klagend restlichen Werklohn in Höhe von 146.912,41 verlangt . Das Landgericht hat dem Beklagten 38.139,55 o- chen und Klage und Widerklage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten und die Ans chlussberufung der Klägerin hat das Berufungsgericht dem Beklagten 54.720,17 ( 104.337,99 Schadensersatz) zugesprochen und die Rechtsmittel im Übrigen zurückgewi e- sen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Honorara n- spruch in Höhe von noch 92.192,24 . Entscheidungsgründe : Die Revision führt z ur Aufhebung des Berufungsurteils , soweit die Wide r- klage in Höhe von 42.574,42 , und insoweit zur Z u- rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im Übrigen ist die Revision erfolglos. A uf das Rechtsverhält nis ist die Honorar ordnung für Architekten und I n- genieure (HOAI) in der Fas sung der 3. Verordnung zur Änderung der HOAI vom 17. März 1988 (BGBl. I S. 359) anwendbar , § 103 Abs. 4 HOAI . Im Übrigen fi n- den das Bürgerlich e Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezemb er 2001 gelten den Fassung und das AGB - Gesetz Anwendung, Art. 229 § 5 EGBGB, mit Ausna h- 3 4 5 - 4 - me der für die Zinsentscheidung maßgeblichen Vorschriften; insoweit ist das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner bis zum 1. Mai 2000 geltenden Fassung a n- zuwen den . I. 1. Zu m Honoraranspruch des Beklagten hat das Berufungsgericht , de s- sen Urteil in BauR 2011, 1358 veröffentlicht ist, ausgeführt , dass für die A b- rechnung von zwei Gebäuden im Sinne des § 66 Abs. 1 HOAI auszugehen sei, nämlich der Sporthalle einerseits und der Feu erwehr geräte halle einschließlich der Hausmeisterwohnung andererseits. Die Doppelgarage sei in diesem Sinne kein eigenständiges Gebäude, sondern gehöre trotz ihrer konstruktiven Tre n- nung von beiden Gebäuden funktional zur Hausmeisterwoh nung und damit zur Fe uerwehr geräte halle . Die anrechenbaren Kosten seien aufgrund der vorläufigen Kostenfes t- ste l lung mit 4.927.905,76 DM anzusetzen. Die im Gutachten des Sachverstä n- di gen E. er mittel ten anrechenbaren Kosten von 5.189.964,73 DM sei en nicht maßgeblich, weil dari n Mehr kosten für die Ausführung von Erdanker n enthalten seien . Bei diesen handele es sich um vom Beklagten verursachte Mangelbese i- tigungsmaßnahmen . Der Beklagte habe die Kippsicherheit der von ihm gepla n- ten Konstruktion nicht berechnet. Infolge des fehlend en Nachweises habe der Prüfingenieur die Anbringung von Erdankern angeordnet. Die damit verbund e- nen Mehrkosten wären nicht angefallen, hätte der Beklagte den Kippsiche r- heitsnachweis erbracht. Diese Kosten könnten bei den anrechenbare n Kos ten nicht berücksi chtigt werden . Entsprechendes ergebe sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5. August 2010 ( VII ZR 14/09, BauR 2010, 1957 ) . 6 7 8 - 5 - Das Gebäude Sporthalle sei in die Honorarzone III einzuordnen. Für die Feuerwehrgerätehalle verbleibe es bei der vereinba rten Honorarzone II Mitte . Bei der Abrechnung der Sporthalle , die laut Vertrag nach der Honorarzone II Mitte habe erfolgen sollen , komme es zu einer Mindestsatzunterschreitung. Dies sei durch eine Abrechnung nach der Ho norarzone III unten zu korrigieren. F ür die Leistungen der T hermischen Bauphys ik könne der Beklagte das nach Mindestsätzen berechnete Honorar von 5.029,24 DM verlangen, weil die ve r- einbarte Pauschale den Mindestsatz unter schreite und deshalb nicht wirksam vereinbart sei. Wegen Änderungen de r Tragwerksplanung stünden d em Beklagten we i- tere 24.533,36 DM zu. F ür die Planung und Berechnung der Stützmauern , die letztlich nicht ausgeführt worden seien, könne er jedoch nichts verlan gen . Denn er habe die Beauftragung durch die Klägerin nicht nachgewi esen. Verzugs - oder Prozesszinsen könne der Beklagte ab dem 1. Septem - ber 2000 nur in Hö he von 4 v.H. pro Jahr beanspruchen . 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stan d. a) Nicht zu beanstanden und von der Revision nicht angegriffen ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Sporthalle und die Feuerwehrgeräteha l- le seien zwei Gebäude im Sinne des § 66 Abs. 1 HOAI . Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, bei der Fe u- erwehrgerätehalle und der Do ppelgarage handele es sich trotz konstruktiver Trennung der Gebäude und konstruktiv verschiedener Tragwerke um ein G e- bäude im Sinne des § 66 Abs. 1 HOAI, so das s der Auftrag einheitlich abz u- rechnen sei. Ein Gebäude im Sinne der § 22 Abs. 1, § 66 Abs. 1 HOA I liegt grundsätzlich nicht vor, wenn zwei Gebäude errichtet werden, die konstruktiv, 9 10 11 12 13 - 6 - etwa durch einen Zwischenraum, voneinander getrennt sind (OLG München, BauR 1991, 650, 651; OLG Köln, BauR 2007, 132, 134; OLG Brandenburg, BauR 2008, 118, 120; Locher /Ko eble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 22 Rn. 4; Seifert in Kor bion/ Mantscheff/Vygen, HOAI, 7. Aufl., § 22 Rn. 5a m.w.N. ; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil Rn. 340; Pott/Dahlhoff/Kniffka, HOAI, 7. Aufl., § 22 Rn. 4; Hartmann, HOAI, Stand J uni 2009, Teil 4 Kap. 2 § 22 Rn. 2; vgl. auch Seifert, BauR 2000, 801, 803 ) . Der Senat muss nicht entscheiden, ob im Ausnahmefall trotz konstrukt i- ver Trennung durch einen engen räumlichen und funktionellen Zusammenhang der Gebäude eine Verknüpfung gesch affen werden kann, die es rechtfertigt, ein Gebäude im Sinne der § 22 Abs. 1, § 66 Abs. 1 HOAI anzunehmen (vgl. etwa Seifert in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 7. Aufl., § 22 Rn. 5a m.w.N., der meint, es müsse sowohl eine konstruktive als auch eine funktio nelle Selbstä n- digkeit vorliegen). Denn ein solcher funktioneller Zusammenhang liegt nicht vor. Die Garage dient einer anderen Funktion als die Feuerwehrgerätehalle und die dazugehörige Hausmeisterwohnung . Dass sie der Hausmeisterwohnung zug e- ordnet ist und ihr Zweck darin liegt, den Nutzern der Wohnung eine abg e- schlossene Abstellmöglichkeit für ihr Fahrzeug zu verschaffen, spielt keine Ro l- le. Verfehlt wäre es, aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs, in dem es um die Einordnung von Bauwerken geht, die konstruk tiv zusammenhängen, jedoch unterschiedlichen Funktionen dienen ( BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 VII ZR 16/03, BauR 2005, 735 = NZBau 2005, 285 = ZfBR 2005, 355 ) , Schlüsse für den umgekehrten Fall abzuleiten, in dem zwei konstruktiv getren n- te Gebäude vo rliegen. b) Im Ergebnis z u Recht hat das Berufungsgericht bei der Feststellung der anrechenbaren Kosten die jenigen Kosten unberücksichtigt gelassen, die angefallen sind, weil der Beklagte die Kippsicherheit der Sporthalle nicht b e- 14 15 - 7 - rechnet hat und deshalb auf Anord n ung des Prüfingenieurs unnötige Erdanker gesetzt wurden . Erbringt der Statiker die vertraglich geschuldete Le istung in mangelhafter Weise , bietet das öffentliche Preisrecht der HOAI allerdings keine Grundlage , den Honoraranspruch des Statiker s ganz oder teilweise entfallen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2004 - V II ZR 259/02, BGHZ 159, 376, 381 ). Der vom Berufungsgericht unter Verweis auf Locher/Koeble/Frik (HOAI, 9. Aufl., § 4a Rn. 16) gezogene Umkehrschluss aus § 4a Satz 2 HOAI, won ach die durch eine mangelhafte Leistung bedingte n Kosten nicht anrechenbar sein sollen , führt schon deshalb zu keinem anderen Ergebnis, weil die durch die 5. Verordnung zur Änderung der HOAI vom 21. September 1995 (BGBl. I S. 1174) eingeführte Vorschrift a uf den Sachverhalt keine Anwendung findet, Art. 103 Abs. 6 mit Abs. 1 Satz 2 HOAI. Zu Unrecht beruft sich das Berufung s- gericht auch auf das Urteil des Senats vom 5. August 2010 (VII ZR 14/09, BauR 2010, 1957 = NZBau 2010, 706 = ZfBR 2010, 820 ), denn der Se nat hat dort zu der hier interessierenden Frage keine Stellung genommen. Der Beklagte ist jedoch nach Treu und Glauben, § 242 BGB, gehindert, in seine H onorarberechnung diejenigen anrechenbaren Kosten einzustellen, die dadurch verursacht worden sind, d ass er diese Kosten durch eine fehlerhafte Planungsleistung unnötig hat entstehen lassen. Der Beklagte hat einen Pl a- nungsfehler begangen, indem er die Kippsicherheit der Sporthalle nicht berec h- net hat. Wegen dieses Planungsfehlers ist er der Klägerin zum E rsatz der Au f- wendungen verpflichtet, die dadurch entstanden sind, dass Erdanker eingebaut worden sind , obwohl diese nicht notwendig gewesen sind (dazu unter II.). Zu diesen Aufwendungen würde auch das Honorar gehören, soweit es durch die Erhöhung der anrec henbaren Kosten gestiegen ist. Der Beklagte würde also etwas fordern, was er im Wege des Schadensersatzes umgehend an die Kläg e- 16 17 - 8 - rin erstatten müsste. Eine solche Forderung verstie ße gegen Treu und Glauben (dolo petit - Einwand , vgl. Meurer , BauR 2003, 328, 33 2; vgl. auch BGH, U rteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 362/01, BauR 2003, 566 f. = NZBau 2003, 281 = ZfBR 2003, 359) . c) Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich die anrechenbaren Kosten für Leistungen der T hermischen Ba u ph y- sik nach § 78 Abs. 2, § 10 HOAI beurteilen. Der Beklagte war mit den in § 78 Abs. 1 Nr. 1 - 3 HOAI genannten Leistungen beauftragt. Die dafür anrechenb a- ren Kosten bestimmen sich nach der Kostenberechnung, § 78 Abs. 2, § 10 Abs. 2 Nr. 1 HOAI. Unzutreffe nd zieht das Berufungsgericht bei seiner Hono - rarb erechnung jedoch die Kosten heran, die es im Rahmen der Kostenfestste l- lung nach § 62 HOAI ermittelt hat. Diese fallen deutlich geringer aus als jene, wie den Ausführungen des Sachverständigen in seinem erst instanzlich erstatt e- ten Gutachten vom 10. Mai 2004 zu entnehmen ist. D er Einwand der Revis i- onserwiderung, der Beklagte habe seinen Anspruch in der Revision erstmalig auf der Grundlage der §§ 78, 10 HOAI berechnet, geht fehl. Denn der Beklagte hatte sich in beiden Vori nstanzen der Berechnung des Sachverständigen g e- mäß den genannten Vorschriften angeschlosse n und sie seiner Honorarford e- rung zugrunde gelegt. d) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen den Ansatz des Hono rars für wiederholt erbrachte Leist ungen wegen Änderungen der Tragwerk splanung mit 81 v.H . Das Berufungsgericht meint , dem Beklagten gebühr e dieser Satz für Leistungen der Leistungsphasen 1 (richtig: 2) bis 5 nach § 64 Abs. 1 HOAI. Für das Anfertigen von Tragwerksausführungszeichnungen im R ahmen der Le i s- tungsphase 5 sehe der Vertrag einen Satz von 26 v.H. vor , der auch gerech t fe r- tigt sei . Die Revision rügt, dass das Berufungsgericht den weiteren Satz von 16 v.H. für das Anfertigen der Schalpläne im Stahlbetonbau nicht berücksichtigt 18 19 - 9 - habe. Da bei stützt sie sich auf eine Bemerkung des Sachverständigen E., w o- nach die wiederholt erbrachten Leistungen nicht unwesentliche Stahlbetona r- be i ten betroffen hätten und hierfür Schalpläne erforderlich gewesen seien. Das allein rechtfertigt den höheren Anspr uch nicht. Denn daraus ergibt sich nicht , dass der Beklagte mit der wiederholten Anfertigung von Schalpläne n im Stah l- betonbau beauftragt worden wäre und er diese Leistung auch erbracht hätte. Die R evision zeigt keinen weiteren Vortrag auf , der diesen Sachv erhalt belegen würde . e ) D as Hono rar für die Stat ik der Stützmauern kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung versagt werden. Das Berufungsg e- richt hat gemeint, der Beklagte habe nicht nachweisen können, dass er einen Auftrag für die Statik erhalten habe. Die Behauptung des Beklagten, de r Auftrag sei jedenfalls konkludent ertei lt worden, indem die Klägerin die Statik bei der Bau ordnungs behörde eingereicht habe, um eine Baugenehmigung zu erhalten , hat das Berufungsgericht nach § 531 Abs . 2 ZPO als verspätet zurückgewi e- sen . Diese Zurückweisung ist verfahrensfehlerhaft. Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO sind neue Angriffs - und Verteidigungsmittel in der Berufun gsinstanz zugelassen, wenn sie infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rec htszug nicht geltend gemacht wurden. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen, wie die Revision zutreffend bemerkt , vor. In der ersten Instanz war die Beau f- tragung des Beklagten mit der Erstellung der Statik für die Stützmauern unstre i- tig gewesen . Stre it herrschte lediglich darüber, von welchen anrechenbaren Kost en auszugehen sei . Überraschend hat das Landgericht in seinem Urteil die Auffassung vertreten , es fehle an einem Vertrag hinsichtlich der Stützmauern . Das hat es, anders als die Revis ionserwider ung meint, nicht damit begründet, dass ein Vertragsschluss strittig gewesen und vom Beklagten nicht bewiesen 20 21 - 10 - worde n sei, sondern damit, dass schlüssiger Vortrag dazu fehle. Das Landg e- richt hat den notwendigen Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO auf die nach sein er Auffassung unschlüssige Klage verfahrensfehlerhaft unterlassen. Mit dem ne u- en Vortrag zu einem Vertragsschluss durfte der Beklagte in der Berufung s- i n stanz deshalb nicht ausgeschlossen werden . E s ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht unter Beachtung des neuen Vortrags zu einer dem B e klagten günstigen Beurteilung ge kommen wäre, indem es einen konklude n- ten Vertragsschluss bejaht (vgl. Kniffka/Koebl e, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil Rn. 10 m . w.N.) oder die Einreichung bei der B ehör de als Indiz für einen Vertragsschluss zu einem früheren Zeitpunkt - wie er vom Beklagten auch vorgetragen worden war - gewertet hätte. f) Im rechtlichen Ansatz geht das Berufungsgericht fehl , wenn es eine U nterschreitung der Mindestsätze darin sieht , d ass die Parteien eine Abrec h- nung nach de r Honorarzone II Mitte vereinbart hätten , die Teilleistung für die Sporthalle jedoch de r Honorarzone III zuzuordnen sei . Ebenso fehlerhaft ist, die Vergütung svereinbarung hinsichtlich der Leistungen der T hermisch en B auph y- sik deshalb für unwirksam zu halten, weil insofern eine Mindestsatzunterschre i- tung vorliege . Eine derartige isolierte Bewertung einzelner Teilleistungen ist bei der Prüfung der Frage, ob die getroffene Honorarvereinbarung unwirksam ist, unzulässig . aa) Nach § 4 Abs. 1 HOAI richtet sich das Honorar nach der schriftlichen Vereinbarung, die die Vertragsparteien bei Auftragserteilung im Ra h men der durch die Verordnung festgesetzten Mindest - und Höchstsätze treffen. Unte r- schreitet das schriftlich vereinb arte Honorar das nach den Mindestsätzen b e- rechnete Honorar , so ist die Honorarvereinbarung unwirksam, wenn nicht ein Ausnahmefall gemäß § 4 Abs. 2 HOAI vorliegt. Der Auftragnehmer kann dann grundsätzlich das nach den Mindestsätzen berechnete Honorar verlan gen, § 4 22 23 - 11 - Abs. 4 HOAI. Ob eine Honorarvereinbarung nach § 4 A bs. 1 HOAI unwirksam ist, wird durch einen Vergleich des für einen Auftrag vereinbarten Honorars mit dem sich aus der Honorarordnung ergebenden Honorar ermittelt. Maßgebend ist allein das Ergebnis dieses Vergleichs. Liegt das für einen Auftrag bei Au f- tragserteilung schriftlich vereinbarte Honorar in dem Rahmen, der sich unter Zugrundelegung der Mindest - und Höchstsätze aus der Honorarordnung ergibt, so ist die Vereinbarung auch dann wirksam, wenn v on den Honorarbeme s- sungsgrundlagen der HOAI abgewichen wird oder diese ganz außer Kraft g e- setzt werden (BGH , Urteil vom 17. April 2009 - VII ZR 164/07, BGHZ 180, 235 Rn. 24 m.w.N.) . Kommt es danach für den Honorarvergleich nicht darauf an, wie sich das Hon orar nach der Honorarordnung im Einzelnen zusammensetzt, so ist es auch nicht zulässig, den Vergleich auf einzelne Honorarbestandteile zu reduzieren und nur insoweit die Prüfung vorzunehmen, ob ein nach der Honora r ordnung zu berechnendes Teilhonorar für b estimmte Leistungen die Mindestsätze unterschreitet. Die preisrechtliche Einteilung der gesamten Ve r- tragsleistung in mehrere Abrechnungseinheiten ist ein allein der Honoraror d- nung zuzuordnender Berechnungsmodus. Er ist nicht der Maßstab für die Pr ü- fung, ob das Honorar für einen Auftrag wirksam vereinbart worden ist. Denn die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure hat nicht den Zweck, ein Mi n- desthonorar für einzelne Teille istungen zu garantieren. Sie soll gewährleisten, dass der Architekt keinem ruinö sen Preisw ettbewerb ausgesetzt ist und für die beauftragten Leistungen insgesamt ein auskömmliches Honorar erhält (vgl. BVerfGE 58, 283 , 291 ; BVerfG, BauR 2005, 1946, 1948; BGH, Urteil vom 27. Okto ber 2011 VII ZR 163/10, BauR 2012, 271 Rn. 18) . Diesem Zw eck ist Genüge getan, wenn die für den Gesamtauftrag vereinbarte Vergütung diejen i- ge Vergütung nicht unterschreitet, die sich aus dem Berechnungsmodell der Honorarordnung unter Zugrundelegung der Mindestsätze ergibt. 24 - 12 - bb ) Das Berufun gsgericht wird dana ch erneut zu prüfen haben, ob die Honorarvereinbarung der Parteien deshalb unwirksam ist, weil sie nicht im Rahmen der durch die Honorarordnung festgesetzten Mindest - und Höchstsä t- ze getroffen worden ist. Es wird festzustellen haben, ob die Summe der nach den jeweiligen Mindestsätzen berechneten Honorar e für die nach der Honora r - ordnung getrennt abzurechnende n Leistungen die vereinbarte Vergütung übe r- steigt. Dabei wird es die Feuerwehrgerätehal le zum Zwecke der Mindestsatzb e- rechnung in die Honorarzone II u nten einzustufen haben ; dasselbe gilt für die Doppelgarage, wenn ihre - vom Berufungsgericht noch festzustellenden - anr e- chenbaren Kosten innerhalb der Tafelwerte liegen sollten . Demgegenüber sind die L eistungen an der Sporthalle in die Honorarzo ne III unt en ein zu ordne n . c c) Unterschreitet die vereinbarte Gesamtvergütung das nach den Mi n- destsätzen berechnete Honorar, so ist die Vergütungsvereinbarung unwirksam, we il - wie das Berufungsgericht unangefochten festgestellt hat - kein Ausna h- mefall gemäß § 4 A bs. 2 HOAI vorliegt. Der Beklagte kann das nach Mindes t- sätzen berechnete Honorar fordern. Zutreffend geht das Berufungsgericht i n- soweit davon aus, dass die Vereinbarung des Mittelsatzes keine Rolle mehr spielt, sondern die Sporthalle nach dem Mindestsatz d er Honorarzone III abz u- rechnen ist. g) Nicht zu beanstanden sind die Erwägungen des Berufungsgerichts zu den Zinsen. Dem Beklagten stehen weder unter dem Gesichtspunkt des Verz u- ges noch unter dem der Rechtshängigkeit höhere Zinsen als 4 v.H. pro Jahr se it dem 1. September 2000 zu. Bei Verzugseintritt am 6. September 1995 war die Forderung des Beklagten von Gesetzes wegen mit 4 v.H. zu verzinsen, § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F . Das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I S. 33 0), das den Verzugszinssatz auf fünf Prozentpun k- te über dem Basiszinssatz nach dem Diskontsatz - Überleitungs - Gesetz anhob, 25 26 - 13 - änderte nicht die Verzinsung von Forderungen, die vor dem 1. Mai 2000 fällig geworden sind, Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB (vgl. auc h BT - Drucks. 14/2752, S. 14). Eine Änderung ist insoweit auch nicht durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) eingetreten, Art. 229 § 5 Satz 1, § 7 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB. Nichts ander es gilt unter dem Gesicht spunkt der Prozesszinsen, denn § 291 Satz 2 BGB verweist wegen der Höhe der Zinsen auf § 288 BGB. Für die von der Revision befürwo r- tete analoge Anwendung des Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB auf das Prozes s- rechtsverhältnis fehlt es an einer planwidrigen Regelungs lücke. II. 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung , der Klägerin stehe ein aufr e- chenbarer Schadensersatzanspruch gegen die Honorarforderung zu. D er B e- klagte habe die nachweis bare Kippsicherheit der von ihm gewählten Konstrukt i- on der Sporthalle - ohn e Erdanker - nach der Reduzierung des Erddruckbe i- werts nicht berech net. Deshalb habe der Prüfingenieur die Statik zurückgewi e- sen . Von der eigenen Berechnung hätte sich der Beklagte nicht dadurch abha l- ten lassen dürfen, dass der Prüfingenieur vorgegeben hab e, eine Wand als lastabtragendes Element nur zur Hälfte zu berücksichtigen. Denn der Prüfing e- nieur müsse das nachvollziehen, was ihm vorgelegt werde. Zwar habe er einen eigenen Lösungsansatz erarbeitet, er sei aber für andere Lösungen , die vol l- ständig nach gewiesen würden, offen gewesen. Die Lösung, die in der Ferti g- ste l lung der Berechnung des eigenen Tragwerkskonzepts gelegen habe, habe der Beklagte indes nicht erkannt. Infolgedessen sei das Konzept des Prüfing e- nieurs verwirklicht worden. Das habe zu überfl üssigen Mehrkosten für die Erdanker ge führt . Die Haftung des Beklagten werde nicht deshalb ausgeschlo s- 27 - 14 - sen, weil die Klägerin bewusst dem Prüfingenieur gefolgt sei . Denn sie habe keine tragfähige Alternative zur Lösung des Prüfingenieurs gesehen. Daher k önne die Klägerin 97.044,02 DM an Schadensersatz für den dem Beklagten zurechenbaren Mehraufwand verlangen. Für den größten Schaden s- posten, die Kosten des Einbau s der Erdanker, habe die Klägerin zwar 138.862,14 DM an den ausführenden Unternehmer gezahlt. S ie könne jedoch nur 93.571,38 DM als Schadensersatz verlangen, weil sie ohne Widerstand dessen überzoge nen Preisf orderungen nachgegeben habe. Der zuerkannte Betrag errechne sich auf der Grundlage der vom Sachverständige n ermittelten Einheitspreise zuzüglic h eines pauscha len Aufschlag s von 30 v.H. , wie ihn b e- reits das Landgericht vorgenommen habe. 2. Das h ält der rechtlichen Überprüfung stand. a) Zutreffend sieht das Berufungsgericht , dass die Aufrechnung gegen den Honoraranspruch des Beklagten durch § 3 Nr. 3.2 der Allgemeinen Ve r- tragsbestimmungen zum Ingenieurvertrag nicht ausgeschlossen ist. Denn diese von dem Beklagten ge stellte Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirk sam , weil sie die Klägerin unangemessen benachteiligt . Das hat der Senat für eine gleichlautende Klausel in einem Architektenvertrag bereits entschieden (BGH, Urteil vom 7. April 2011 - VII ZR 209/07, BauR 2011, 1185 Rn. 15 ff. = NZBau 2011 , 428 = ZfBR 2011 , 472 ). Für den Vertrag eines Tragwerkplaners gilt nichts anderes. b) D ie getr offenen Feststellungen tragen einen Schaden s ersatza nspruch der Klägerin aus § 635 BGB dem Grunde nach . aa) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass dem Beklagten eine Schlechterfüllung seiner Vertragspflichten vorzuwerfen ist. Der Beklagte hat te die Kippsicherheit der Sporthalle weder auf der Grundlage des ursprüngl i- 28 29 30 31 32 - 15 - chen geologischen Gutachtens noch nach der Reduzierung des Erddruckbe i- werts berechnet. Dami t hatte er seine Vertragsp flichten nicht vollständig erfüllt. Die Pflichtw idrigkeit des Be klagten entfällt nicht, weil der Prüfingenieur ihm, wie die Revision meint, überzogene Vorgaben gemacht hätte. Denn das Unterla s- sen einer vollständigen Berechnung seitens des Beklagten war die Ursache dafür, dass der Prüfingenieur überhaupt eine eigene Lös ung für die Kippsiche r- heit in Gestalt der Erdanker entwickelte , und nicht dessen Folge. Dieser L ö- sungsansatz enthob den Beklagten nicht von der Pflicht, seine eigene Leistung innerhalb der Parameter der bisherigen Planung fertigzustellen. bb) Die Schle chtleistung war ursächlich für die Umsetzung des kostspi e- ligeren Tragwerkkonzepts des Prüfingenieurs. Auf die vom Berufungsgericht angeführte Vermutung, dass der Prüfingenieur eine objektiv zutreffende B e- rechnung akzeptiert hätte, kommt es nicht an. Denn d as Berufungsgericht g e- langt zu seinem Urteil auch aufgrund der Würdigung der Aussage des Zeugen De. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Einwände der Revision, es sei dem Beklagten nicht zumutbar gewesen, seine Berechnung gegen die konkurri ere nde Berechnung des Prüfingenieurs zu verteidigen und die Klägerin habe sich in Kenntnis der unterschiedlichen Standpunkte für de n- jenigen des Prüfingenieurs entschieden, gehen fehl. Denn dem Prüfingenieur lag keine durchgerechnete Alternative vor, die de r Beklagte hätte verteidigen und die sich die Klägerin hätte zu eigen machen können. Zudem ist nicht fes t- gestellt, dass die Klägerin über eigene Sachkunde verfügte, aufgrund derer sie sich gegen den Standpunkt des Prüfingenieurs hätte entscheiden können; d arin unterscheidet sich der Fall von demjenigen, der der Senatsentscheidung vom 29. September 1988 (VII ZR 182/87, BauR 1989, 97, 100 = ZfBR 1989, 24) zu Grunde lag. 33 - 16 - Sofern die Revision meint, das Berufungsgericht habe Vorbringen des Beklagten übergange n, so hat der Senat die erhobenen Rügen geprüft, sie j e- doch nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. cc) D as Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Schadenser satzanspruch nicht voraussetzt , dass die Klägerin dem Beklagten zur Nachbesserung eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt hat. Dieses Erfordernis entfällt, wenn es um den Schadensersatz für Mängel einer Statikerleistung geht und das Bauwerk bereits auf der Grundlage einer anderen Statik ausgeführt worden ist, so dass der Planungsfehler durch eine Nachbe s- serung nicht mehr korrigiert werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezem - ber 2000 - VII ZR 488/99, BauR 2001, 667, 669 = NZBau 2001, 211 = ZfBR 2001, 177; Urteil vom 7. Juli 1988 - VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 105; Urteil vom 18. September 1967 - VII ZR 88/65, BGHZ 48, 257, 261 f.). So liegt der Fall hier. c ) Ohne Erfolg rügt die Revision , dass das Berufungsgericht bei der E r- mittlung des ausgleichsfähigen Schadens auf die sachverständig ermittelten übli chen Baupreise einen Aufschlag von 30 v.H. gemacht hat . Sie meint, d em Aufschlag fehle eine tragfähige Grundlage. Gegebenenfalls hätte das Ber u- fungsgericht eine Ergänzung des Gutachtens veranlassen müssen. Das Ber u- fungsgericht habe willkürlich die Grenzen des Schätzermessens überschritten. Die vom Tatrichter gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen vo r- zunehmende Schadensschätzung unterliegt nur einer eingeschränkten revis i- onsrechtlichen Überprüfung dahin, ob Rechtsgrundsätze der Schadensbeme s- sung verk annt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder der Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt wurden (st. Rspr., BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - VI ZR 186/08, NJW 2011, 1148 Rn. 17 m.w.N.) . Diese Grenzen hat das Berufungsgericht nic ht überschritten. 34 35 36 37 - 17 - Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht eine Sch a- densersatzpflicht von vornherein nur insoweit, als sich die Aufwendungen im Rahmen wirtschaftlicher Vernunft halten (BGH, Urteil vom 15. Oktober 1991 VI ZR 314/90, BGHZ 115, 364, 369; Urteil vom 24. April 1990 VI ZR 110/89, BGHZ 111, 168, 178). In diesem Zusammenhang steht die Erwägung des Be r u- fungsgericht s , bei der Schätzung des für di e Schadensbehebung angemess e- nen Betrags sei zu berücksichtigen, was eine verständige und wirtschaftlich denkende P erson in der besonderen Lage der Geschädi gten unter Berücksic h- tigung ihr er Erkenntnis - und Einflussmöglichkeiten sowie der örtlichen und zei t- lichen Gege benheiten zur Schadensbeseitigung für zweckmäßig und angeme s- sen habe halten dürfen . Beson derheiten des F alls hat das Berufungsge richt in den Schätzuns i- cherheiten des Sachverständigen und in der Lage der Klä gerin begründet g e- sehen . Diese Lage habe darin bestanden , dass die Klä gerin bei der Vergabe der Arbeiten für die Erdanker wegen des Zeitdrucks infolge des Baufortschritts und zur Ver meidung teu rer Bauverzögerungen ge zwungen gewesen sei , höh e- re Preise für die geänderten Leistungen hinzunehmen. Die Berücksichtigung dieser Umstände durch einen prozentualen Aufschlag auf die üblichen Baupre i- se ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Diese Umstände stellen, entg e- gen der Revision, die Brauchbarkeit des Gutachtens des Sachverständigen N. als Grundlage der Schätzung nicht in Frage ; d as Berufungsgericht musste den Sachverständigen auch nicht ergänzend befragen , § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO. 38 39 - 18 - III. Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben , soweit die W i- derklage in Höhe von 42.574,42 In diesem Umfang ist es aufzuhe ben und die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zurückz u- verweisen. Kniffka Kuffer Kniffka RiBGH Bauner ist wegen Erkrankung ve r- hindert zu unterschre i- ben . Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Heilbronn, Entscheidung vom 18.12.2008 - 5 O 1/03 Fe - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 23.12.2010 - 10 U 15/09 - 40
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