BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 312/08 vom 13. Oktober 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten durch einstimmigen Beschluss nach 247 552a ZPO zur374ckzuweisen. Gr374nde: 1. Ein Grund f374r die Zulassung der Revision besteht nicht mehr. Die vom Berufungsgericht als grunds344tzlich angesehene Frage der Einordnung der Kl344-ger als Tarif- oder Sondervertragskunden ist durch die inzwischen ergangene Rechtsprechung des Senats gekl344rt. 1 Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass es f374r die Beurteilung, ob es sich bei 366ffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und Preisen um Tarif- bzw. Grundversorgungsvertr344ge mit allgemeinen Tarif-preisen (247 6 Abs. 1 EnWiG), Allgemeinen Tarifen (247 10 Abs. 1 EnWG 1998) oder Allgemeinen Preisen im Sinne von 247 36 Abs. 1 EnWG 2005 handelt, dar-auf ankommt, ob das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu den 366ffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach den genannten Vorschriften oder unabh344ngig davon im Rahmen der all-gemeinen Vertragsfreiheit anbietet (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, NJW 2009, 2662, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen, Tz. 14, und VIII ZR 56/08, NJW 2009, 2667, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen, Tz. 13, jeweils m.w.N.). 2 - 3 - 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. 3 4 a) Wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, war die Be-klagte nicht unmittelbar nach 247 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zur Preis344nderung befugt. Bei den Kl344gern handelte es sich nach den in den Senatsurteilen vom 15. Juli 2009 (aaO) aufgestellten Abgrenzungskriterien nicht um Tarifkunden im Sinne von 247 1 Abs. 2 AVBGasV, so dass die zur Zeit der umstrittenen Preiser-h366hungen (1. Oktober 2005) noch geltenden Vorschriften der AVBGasV nicht direkt auf die abgeschlossenen Gaslieferungsvertr344ge anwendbar waren. Aus 247 1 der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Beklagten (Stand 1. Mai 2005) ergibt sich, dass es sich bei den Preisangeboten "G. -Vario", "G. -Aktiv" und "G. -Fix" nicht um Angebote zum Abschluss von Tarif-vertr344gen im Sinne von 247 10 Abs. 1 EnWG 1998 (Grundversorgungsvertr344gen nach 247 36 Abs. 1 EnWG 2005), sondern um - an Haushaltskunden gerichtete - Angebote zum Abschluss von Sondervertr344gen handelt. Die Beklagte unter-scheidet in ihren Lieferbedingungen ausdr374cklich zwischen Tarifkunden (247 1 Nr. 1 der Gesch344ftsbedingungen) und "Kunden mit Sonderpreiskonditionen" (247 1 Nr. 2 der Gesch344ftsbedingungen). W344hrend sie - so 247 1 Nr. 1 ihrer Allge-meinen Gesch344ftsbedingungen - jeden Kunden, der "faktisch Gas aus dem Versorgungsnetz (...) entnimmt, ohne zuvor (...) einen Erdgasversorgungsver-trag zu Sonderkonditionen abgeschlossen zu haben", als Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV beliefert, sollen - so 247 1 Nr. 2 der Allgemeinen Ge-sch344ftsbedingungen - f374r den Abschluss eines Erdgasversorgungsvertrages mit Sonderpreiskonditionen die Bestimmungen der AVBGasV nur erg344nzend zu den vorrangigen Gesch344ftsbedingungen gelten. Die Preisangebote "G. -Vario", "G. -Aktiv" und "G. -Fix" hat die Beklagte dabei ausdr374cklich als Sonderpreiskonditionen bezeichnet (vgl. auch Senatsurteil vom 15. Juli 2009, VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 17, dem gleichlautende Allgemeine Gesch344fts- 5 - 4 - bedingungen zugrunde lagen). Die in den Lieferbedingungen zum Ausdruck gekommene Unterscheidung zwischen Tarifkunden und Sondervertragskunden wird entgegen der Auffassung der Revision nicht dadurch in Frage gestellt, dass damit im Ergebnis nur diejenigen Kunden, die ausschlie337lich Kochgas zum Kleinverbrauchstarif - nur dieser wird in den Preisangeboten der Beklagten als "gesetzlicher Tarif" bezeichnet - als Tarifkunden anzusehen sind. Auch wenn der Gesetzgeber in 247 10 Abs. 1 EnWG 1998 und in 247 36 Abs. 1 EnWG 2005 den Versorgungsunternehmen die M366glichkeit einger344umt hat, mehrere Allgemeine Tarife oder Allgemeine Preise zu bilden, 344ndert dies angesichts des eindeutigen Wortlauts von 247 1 der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen nichts daran, dass die Angebote "G. -Vario", "G. -Aktiv" und "G. -Fix" aus der - ma337geblichen - Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers auf den Abschluss von Sondervertr344gen und nicht auf die Eingehung eines Tarifkun-denvertrages mit unmittelbarer Geltung der Vorschriften der AVBGasV gerichtet sind. b) Dem Senatsurteil vom 15. Juli 2009 (VIII ZR 225/07, aaO) lag die Feststellungsklage eines Kunden gegen Gaspreiserh366hungen der Beklagten zugrunde, die ebenfalls auf deren - erneut in Frage stehende - Preisanpas-sungsklausel in 247 3 der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen gest374tzt worden waren. Der Senat hat darin entschieden, dass die genannte Preisanpassungs-klausel als Preisnebenabrede der Inhaltskontrolle nach 247 307 Abs. 1 und 2 BGB unterliegt und dieser nicht standh344lt. Entgegen der Ansicht der Revision enth344lt die Klausel keine unver344nderte 334bernahme des Preis344nderungsrechts nach 247 4 AVBGasV in die Sondervertr344ge der Kl344ger, sondern weicht - jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung - zum Nachteil der Kunden der Be-klagten davon ab; sie ist daher nach 247 307 Abs. 1 BGB unwirksam (siehe dazu im Einzelnen Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 18, 25 ff. m.w.N.). 247 4 AVBGasV tr344gt dem Umstand Rechnung, dass eine Preisanpas- 6 - 5 - sungsbefugnis das 304quivalenzverh344ltnis wahren muss und dem Berechtigten nicht die M366glichkeit geben darf, 374ber die Abw344lzung konkreter Kostensteige-rungen hinaus den zun344chst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschm344lerung zu vermeiden, sondern einen zus344tz-lichen Gewinn zu erzielen (Senatsurteil vom 15. Juli 2009, aaO, Tz. 26 m.w.N.). Weiter geht ein Preis344nderungsrecht des Gasversorgungsunternehmens nach 247 4 AVBGasV mit der Rechtspflicht einher, bei einer Tarifanpassung Kosten-senkungen ebenso zu ber374cksichtigen wie Kostenerh366hungen und den Zeit-punkt einer Tarif344nderung so zu w344hlen, dass Kostensenkungen nicht nach f374r den Kunden ung374nstigeren Ma337st344ben umgesetzt werden als Kostenerh366hun-gen (Senatsurteil vom 15. Juli 2009, aaO, Tz. 28, m.w.N.). Diesen Anforderun-gen wird die von der Beklagten verwendete Preis344nderungsklausel nicht ge-recht. Zum einen erm366glicht sie der Beklagten eine Preiserh366hung wegen ge-stiegener Gasbezugskosten auch dann, wenn sich ihre Kosten insgesamt nicht erh366ht haben, zum anderen ist der Klausel nicht mit der erforderlichen Eindeu-tigkeit eine Verpflichtung der Beklagten zur Herabsetzung des Gaspreises bei sinkenden Gasbezugskosten zu entnehmen (Senatsurteil vom 15. Juli 2009, aaO, Tz. 27 ff.). c) Die hierin liegende unangemessene Benachteiligung der Sonderver-tragskunden wird auch nicht durch die Einr344umung eines Rechts zur L366sung vom Vertrag aufgewogen. Ein solcher Ausgleich scheitert schon deswegen, weil im Hinblick auf die 366ffentliche Bekanntmachung der Sonderkundenpreise (247 3 Nr. 2 der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen) nicht sichergestellt ist, dass die Kunden von ihrem bei den Preisangeboten "G. -Aktiv" und "G. -Fix" in Anlehnung an 247 32 Abs. 2 AVBGasV einger344umten Sonderk374ndigungsrecht (vgl. 247 14 Nr. 3, 247 17 Nr. 3 der Besonderen Gesch344ftsbedingungen G. -Aktiv und G. -Fix) rechtzeitig Gebrauch machen k366nnen (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009, aaO, Tz. 32 f.). Zudem nahm die Beklagte nach den Fest- 7 - 6 - stelllungen der Vorinstanzen auf dem B. Markt im fraglichen Zeitraum eine Monopolstellung ein, so dass ein Sonderk374ndigungsrecht f374r die Mehrzahl der Kunden der Beklagten ohnehin keine echte Alternative darstellte (vgl. Senatsur-teil vom 15. Juli 2009, aaO, Tz. 34). 8 d) Entgegen der Ansicht der Revision kann die Beklagte ein Preis344nde-rungsrecht auch nicht aus 247 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in Verbindung mit 247 306 Abs. 2 BGB herleiten. Zwar bestimmt 247 306 Abs. 2 BGB, dass sich der Inhalt eines Vertrages im Falle unwirksamer Klauseln nach den gesetzlichen Bestim-mungen richtet. Bei den Regelungen der AVBGasV handelt es sich aber im Verh344ltnis der Parteien nicht um gesetzliche Vorschriften in diesem Sinne, weil die Kl344ger - wie bereits unter a ausgef374hrt - keine Tarifkunden nach 247 1 Abs. 2 AVBGasV sind. e) Der Beklagten ist auch nicht im Wege der erg344nzenden Vertragsaus-legung ein Preisanpassungsrecht zuzubilligen. Sind Allgemeine Gesch344ftsbe-dingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, bleibt der Ver-trag grunds344tzlich nach 247 306 Abs. 1 BGB im 334brigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gem344337 247 306 Abs. 2 BGB nach gesetzlichen Vorschriften. Eine er-g344nzende Vertragsauslegung kommt daher nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende L374cke nicht durch dispositives Gesetzesrecht f374llen l344sst und dies zu einem Ergebnis f374hrt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung tr344gt, sondern das Vertragsgef374ge v366llig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009, aaO, Tz. 36 m.w.N.). Das ist hier bei s344mt-lichen im Streitfall ma337geblichen Sonderpreisangeboten nicht der Fall. 9 aa) Nach 247 14 Nr. 2 der "Besonderen Gesch344ftsbedingungen G. -Aktiv" steht der Beklagten bei diesem Vertragstyp das Recht zu, sich jeweils mit 10 - 7 - einer K374ndigungsfrist von einem Monat zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von 18 Monaten und sodann zum Ablauf der um je zw366lf Monate verl344ngerten Laufzeit vom Vertrag zu l366sen. Wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt an den ver-traglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so f374hrt dies nicht ohne weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009, aaO, Tz. 37). Entsprechende Regelungen sind in 247 17 der "Besonderen Gesch344fts-bedingungen G. -Fix" enthalten. Auch f374r den Vertragstyp "G. -Vario" gilt im Ergebnis nichts anderes. Bei diesem Tarif kann sich die Beklagte sogar nach 247 1 Nr. 2 ihrer Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen in Verbindung mit 247 32 Abs. 1 AVBGasV nach einer anf344nglichen Vertragslaufzeit von einem Jahr mit einer K374ndigungsfrist von einem Monat auf das Ende des Kalendermonats vom Vertrag l366sen. bb) Auch der Einwand der Beklagten, die mit der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel verbundene Unm366glichkeit, Bezugskostensteigerun-gen an die Kunden weiterzugeben, sei unzumutbar und f374hre zu existenzbe-drohenden Verlusten in Millionenh366he, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es kann offen bleiben, ob ein sich aus dem Abschluss einer Vielzahl gleich lauten-der Vertr344ge ergebender wirtschaftlicher Nachteil 374berhaupt geeignet sein kann, eine nicht mehr hinnehmbare einseitige Verschiebung des im Individual-prozess zu beurteilenden konkreten Vertragsgef374ges zu Lasten des Verwen-ders zu begr374nden (vgl. Senatsurteil vom 15. Jul 2009, aaO). Denn jedenfalls fehlt es insoweit an hinreichend konkretem Tatsachenvortrag der Beklagten. Die Revision f374hrt Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegr374ndung an, in dem aber, wie die Revisionserwiderung mit Recht r374gt, lediglich pauschal aus-gef374hrt wird, dass s344mtliche Kunde mit vergleichbaren Vertragsbedingungen die Erstattung rechtsgrundlos erfolgter Zahlungen verlangen k366nnten, was mitt-lerweile auch in einer Vielzahl von F344llen geschehen sei. Infolgedessen drohten der Beklagten Verluste im mehrstelligen Millionenbereich, durch die die Exis- 11 - 8 - tenz- und Leistungsf344higkeit der Beklagten insgesamt in Frage gestellt sei. Auf-grund dieses vom Berufungsgericht zutreffend als nicht ausreichend erachteten Tatsachenvortrags l344sst sich nicht beurteilen, ob die Unwirksamkeit der Preis-anpassungsklausel zu einer nicht mehr hinnehmbaren einseitigen Verschiebung des Vertragsgef374ges zu Lasten der Beklagten f374hrt. 12 f) Aus den vorstehend unter e) dargestellten Gr374nden fehlt es auch an hinreichendem Tatsachenvortrag der Beklagten f374r die Annahme, das Festhal-ten am Vertrag stelle eine unzumutbare H344rte f374r die Beklagte dar, so dass der Vertrag insgesamt unwirksam sei (247 306 Abs. 3 BGB) und - wie die Revision meint - ein Bereichungsausgleich zwischen den Parteien stattzufinden habe. 3. Die Beklagte erh344lt Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. 13 Ball Dr. Felllesen Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zur374ckweisungsbeschluss erledigt worden. Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 19.06.2006 - 34 O 611/05 - KG Berlin, Entscheidung vom 28.10.2008 - 21 U 160/06 -
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