BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 312/08 Verk374ndet am: 22. September 2009 B366hringer-Mangold, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 249 Hb W344hlt der Gesch344digte den Weg der Ersatzbeschaffung, obwohl nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot nur ein Anspruch auf Ersatz der Reparaturkosten be-steht, steht ihm jedenfalls dann kein Anspruch auf Ersatz von Umsatzsteuer zu, wenn bei der Ersatzbeschaffung keine Umsatzsteuer angefallen ist. BGH, Urteil vom 22. September 2009 - VI ZR 312/08 - LG Weiden i.d. OPf. AG Weiden i.d. OPf. - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 25. August 2009 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll, Wellner und St366hr und die Richterin von Pentz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Weiden i. d. OPf. vom 29. Oktober 2008 aufge-hoben. Die Berufung des Kl344gers gegen das Urteil des Amtsgerichts Wei-den i. d. OPf. vom 15. Juli 2008 wird zur374ckgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tr344gt der Kl344ger. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger nimmt den beklagten Haftpflichtversicherer nach einem Ver-kehrsunfall vom 7. Juli 2007, f374r den die volle Haftung der Beklagten au337er Streit steht, auf Zahlung der in einem vorprozessual eingeholten Gutachten an-gegebenen Umsatzsteuer f374r eine Reparatur in Anspruch. 1 In dem Gutachten hat der Sachverst344ndige Reparaturkosten von 3.036,95 200 netto und 3.613,97 200 inkl. Mehrwertsteuer angegeben. Den Wieder-beschaffungswert hat er auf 7.800 200 inkl. Mehrwertsteuer und den Restwert des Unfallfahrzeugs auf 3.670 200 inkl. Mehrwertsteuer gesch344tzt. Der Kl344ger hat das 2 - 3 - Unfallfahrzeug unrepariert verkauft und von privat ein Ersatzfahrzeug f374r 8.700 200 erworben. Die Beklagte hat vorgerichtlich die fiktiven Reparaturkosten in H366he von 3.036,95 200 sowie die Wertminderung in H366he von 150 200 erstattet. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Kl344-gers hat das Landgericht dieses Urteil abge344ndert und die Beklagte zur Zahlung des begehrten Mehrwertsteuerbetrags sowie zur Freistellung des Kl344gers von vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltsgeb374hren verurteilt. Mit der vom Be-rufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin, die Klage abzuweisen. 3 Entscheidungsgr374nde: I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts verbietet 247 249 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht die Erstattung der auf die Reparaturkosten entfallenden Umsatz-steuer. Mit dieser Vorschrift habe der Gesetzgeber der Tatsache Rechnung tra-gen wollen, dass im Falle eines Verzichts auf eine umsatzsteuerpflichtige Wie-derherstellung Umsatzsteuer nicht anfalle und damit keinen Gegenwert in der wieder hergestellten Sache finde. Er habe die origin344re Funktion des Scha-densersatzes betont, die in der Wiederherstellung des fr374heren Zustands liege. Es stehe deshalb im Einklang mit dem Restitutionsprinzip, die Umsatzsteuer nur zu ersetzen, wenn sie zur Wiederherstellung des fr374heren Zustands einge-setzt werde. Dies gelte auch f374r den Fall, dass die Wiederherstellung durch Er-satzbeschaffung erfolge. Werde eine gleichwertige Sache als Ersatz beschafft und falle daf374r Umsatzsteuer an, sei die Umsatzsteuer im angefallenen Umfang 4 - 4 - zu ersetzen, wobei der Gesch344digte allerdings nur die Kosten f374r die wirtschaft-lich gebotene Wiederherstellung verlangen k366nne. Im Streitfall sei keine Umsatzsteuer ausgewiesen worden. Es gehe aber nicht um den Ersatz fiktiver Umsatzsteuer, sondern um den Ersatz des tats344ch-lich f374r die Ersatzbeschaffung aufgewendeten Betrags, begrenzt auf den Brutto-reparaturkostenbetrag des besch344digten Fahrzeugs. Es sei angemessen, die Reparaturkosten einschlie337lich der Umsatzsteuer zu erstatten, wenn sich der Gesch344digte nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot f374r eine Abrechnung auf Repa-raturkostenbasis h344tte entscheiden m374ssen, aber eine Ersatzbeschaffung vor-genommen habe. Der Gesch344digte habe die Restitution in Form der Ersatzbe-schaffung konkret durchgef374hrt und sein Interesse an der vollst344ndigen Behe-bung seines Schadens durch die Ersatzbeschaffung dokumentiert. 5 II. Das angefochtene Urteil h344lt einer revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Dem Kl344ger steht der geltend gemachte Betrag in H366he der Um-satzsteuer f374r die Reparaturkosten nicht zu. 6 1. Nach der Rechtsprechung des Senats stehen dem Gesch344digten im Allgemeinen zwei Wege der Naturalrestitution zur Verf374gung: Die Reparatur des Unfallfahrzeugs oder die Anschaffung eines "gleichwertigen" Ersatzfahr-zeugs. Unter den zum Schadensausgleich f374hrenden M366glichkeiten der Natu-ralrestitution hat der Gesch344digte jedoch grunds344tzlich diejenige zu w344hlen, die den geringsten Aufwand erfordert. Dieses sogenannte Wirtschaftlichkeitspostu-lat findet gem344337 247 249 Abs. 2 Satz 1 BGB seinen gesetzlichen Niederschlag in dem Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit, ergibt sich aber letztlich schon 7 - 5 - aus dem Begriff des Schadens selbst. Dar374ber hinaus findet das Wahlrecht des Gesch344digten seine Schranke an dem Verbot, sich durch Schadensersatz zu bereichern. Denn auch wenn er vollen Ersatz verlangen kann, soll der Gesch344-digte an dem Schadensfall nicht "verdienen" (vgl. Senat BGHZ 154, 395, 397 f.; 162, 161, 164 f.; 163, 180, 184; 171, 287 Rn. 6; jeweils m.w.N.). Hier h344tte sich der Kl344ger nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot f374r eine Ab-rechnung auf Reparaturkostenbasis entscheiden m374ssen, insoweit liegt der Fall anders als bei der Entscheidung des erkennenden Senats vom 1. M344rz 2005 (VI ZR 91/04, BGHZ 162, 270), bei der die Ersatzbeschaffung vom Wirtschaft-lichkeitsgebot gedeckt war. Es blieb f374r den Kl344ger zwar die M366glichkeit beste-hen, dem Wirtschaftlichkeitspostulat nicht zu folgen, sondern statt einer wirt-schaftlich gebotenen Reparatur - wie geschehen - eine h366herwertige Ersatzsa-che zu erwerben. Auch in diesem Fall kann er nach dem Wirtschaftlichkeitsge-bot aber nur auf Reparaturkostenbasis abrechnen, weil eine Reparatur den ge-ringsten Aufwand zur Schadensbeseitigung erforderte. Rechnet er insoweit auf der Basis eines vorgerichtlich eingeholten Gutachtens ab, handelt es sich um eine fiktive Schadensabrechnung, weil eine Reparatur nicht tats344chlich durch-gef374hrt worden ist. 8 2. Aus den vorstehenden Ausf374hrungen folgt, dass dem Kl344ger der gel-tend gemachte Umsatzsteuerbetrag f374r eine Reparatur nicht zusteht. 9 Nach 247 249 Abs. 2 Satz 2 BGB schlie337t der bei der Besch344digung einer Sache zur Wiederherstellung erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tats344chlich angefallen ist. Mit dieser durch das Zweite Gesetz zur 304nderung schadensrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. I 2674) eingef374hrten gesetzlichen Regelung wollte der Gesetzgeber nichts an der M366glichkeit des Gesch344digten 344ndern, den f374r die Herstellung er- 10 - 6 - forderlichen Geldbetrag stets und insoweit zu verlangen, als er zur Herstellung des urspr374nglichen Zustands tats344chlich angefallen ist. In diesen F344llen kommt es f374r den Ersatz der Umsatzsteuer nur darauf an, ob sie zur Wiederherstellung des urspr374nglichen Zustands angefallen ist, nicht aber welchen Weg der Ge-sch344digte zur Wiederherstellung beschritten hat. Bei der fiktiven Schadensab-rechnung nach einer Besch344digung von Sachen soll sich nach der Absicht des Gesetzgebers allerdings deren Umfang mindern, indem die fiktive Umsatzsteu-er als zu ersetzender Schadensposten entf344llt. Umsatzsteuer soll nur noch er-setzt werden, wenn und soweit sie zur Wiederherstellung des urspr374nglichen Zustands durch Reparatur oder Ersatzbeschaffung tats344chlich anf344llt, d.h. wenn und soweit sie der Gesch344digte zur Wiederherstellung aus seinem Verm366gen aufgewendet oder er sich hierzu verpflichtet hat. Sie soll hingegen nicht mehr ersetzt werden k366nnen, wenn und soweit sie nur fiktiv bleibt, weil es zu einer umsatzsteuerpflichtigen Reparatur oder Ersatzbeschaffung bei einem Fachbe-trieb oder einem anderen umsatzsteuerpflichtigen Unternehmer im Sinne des 247 2 UStG nicht kommt. Wird eine gleichwertige Sache als Ersatz beschafft und f344llt daf374r Umsatzsteuer an, so ist die Umsatzsteuer im angefallenen Umfang zu ersetzen. F344llt f374r die Beschaffung einer gleichwertigen Ersatzsache - etwa beim Kauf von Privat - keine Umsatzsteuer an, ist sie auch nicht zu ersetzen (vgl. Gesetzesbegr374ndung BT-Drucks. 14/7752 S. 13 f., 23 f.; Senat BGHZ 158, 388, 389; 162, 270, 272 f.; 164, 397, 399 f.; vom 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03 - VersR 2004, 927, 928; vom 9. Mai 2006 - VI ZR 225/05 - VersR 2006, 987, 988; vom 3. M344rz 2009 - VI ZR 100/08 - VersR 2009, 654 Rn. 12). In diesem Fall ist sie auch im Rahmen einer fiktiven Schadensabrechnung auf der Grundlage ei-nes Sachverst344ndigengutachtens nicht ersatzf344hig, weil 247 249 Abs. 2 Satz 2 BGB insoweit die Dispositionsfreiheit begrenzt (vgl. Senatsurteil vom 9. Mai 2006 - VI ZR 225/05 - aaO). - 7 - Nach diesen Grunds344tzen ist eine Erstattung der Umsatzsteuer schon deswegen nicht m366glich, weil der Kl344ger weder eine umsatzsteuerpflichtige Re-paratur hat durchf374hren lassen noch bei der Ersatzbeschaffung eines neuen Fahrzeugs von privat Umsatzsteuer angefallen ist. Dem Kl344ger stehen mithin nur die von der Beklagten bereits geleisteten Betr344ge zu, die unterhalb des sich aus dem vorgerichtlich eingeholten Gutachten ergebenden Wiederbeschaf-fungsaufwands von 4.130 200 (Wiederbeschaffungswert abz374glich Restwert) lie-gen, der auch ohne eine weitere Beschr344nkung durch das Wirtschaftlichkeits-gebot bei Abrechnung nach den fiktiven Reparaturkosten den Schadensersatz-anspruch begrenzt (vgl. Senat BGHZ 163, 180). 11 Galke Zoll Wellner St366hr von Pentz Vorinstanzen: AG Weiden, Entscheidung vom 15.07.2008 - 1 C 617/08 - LG Weiden i.d. OPf., Entscheidung vom 29.10.2008 - 22 S 73/08 -
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