BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 314/04 Verk374ndet am: 7. November 2007 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 7. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst, die Richterin Dr. Hessel und den Richter Dr. Achilles f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 20. Oktober 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz aus einem Kauf von Boden (Erdreich). 1 Sie f374hrte im Auftrag der Firma W. B. AG Erdarbeiten durch. Zu diesem Zweck kaufte sie mit Vertrag vom 27. Juni/12. Juli 2002 bei der Beklag-ten 30.000 cbm Bodenmaterial, bestehend aus Kiessand ungesiebt ab Werk zu 1,40 200/to mit einem Mindestanteil von 25 % des Gesamtauftrages oder "wie z.Zt. vorhanden ist Lehmboden, wie gesehen, ab Werk (Boden von der Kippe)" 2 - 3 - zu 0,50 200/to. Vorher, am 26. Juni 2002, hatte die Beklagte der Kl344gerin zwei Zertifikate 374ber den zu kaufenden Boden 374bersandt. Das Zertifikat Nr. 374ber Kiessand aus der Wand wies eine Klassifizierung von Z 0 nach LAGA aus. Das Zertifikat mit der Nr. 374ber Boden wies diesen als Z 1.1 nach MNUR/MWMT aus. Als PH-Wert der Probe war 7.6 benannt; neben den Zuord-nungswerten f374r Z 1.1 hatte die Beklagte handschriftlich die f374r Z 0 erforderli-chen Werte eingetragen und "bzw. entspricht Z.0" eingef374gt. Im Auftrag der Kl344gerin wurde das Material am 15. Juli 2002 bei der Be-klagten abgeholt. Mit Fernschreiben vom 23. Juli 2002 r374gte die Kl344gerin ge-gen374ber der Beklagten, das angelieferte Material weise nur die G374te Z 1.2 auf; gleichzeitig erkl344rte sie einen Lieferstopp, da sie am gleichen Tag eine entspre-chende Mitteilung der Firma W. B. AG erhalten habe. Die Lieferung eines den Zuordnungswerten Z.0 entsprechenden Bodens lehnte die Beklagte ab. Nach Aufforderung durch die Firma W. B. AG entfernte die Kl344gerin das gelieferte und eingebaute Material, nachdem die Beklagte ihrerseits unt344tig geblieben war. Die Kl344gerin beauftragte sodann ein Drittunternehmen mit der Lieferung des Bodenmaterials und baute nunmehr dieses ein. 3 Die Kl344gerin behauptet, ihr seien wegen des mangelhaften Materials be-zifferte Kosten in H366he von 102.851,35 200 entstanden. Zudem habe die Firma W. B. AG ihr angek374ndigt, Schadenersatzanspr374che gegen sie geltend zu machen. Da dies aber bislang noch nicht geschehen sei, k366nne sie insoweit den ihr entstandenen Schaden noch nicht beziffern. 4 Da die Beklagte keine Zahlung leistete, hat die Kl344gerin beim Landge-richt den Antrag gestellt, die Beklagte zur Zahlung von 102.851,35 200 nebst Zin-sen zu verurteilen sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, an die Kl344gerin Schadenersatz zu leisten f374r den Fall, dass die Firma W. B. 5 - 4 - AG als Auftraggeberin der Kl344gerin aufgrund des Einbaus des Bodenmaterials mit der Klassifizierung Z 1.2 Schadenersatzanspr374che gegen die Kl344gerin geltend mache. 6 Das Landgericht hat den Zahlungsantrag der Kl344gerin dem Grunde nach f374r gerechtfertigt erkl344rt, von einer Entscheidung 374ber den Feststellungsantrag zun344chst abgesehen und die Kostenentscheidung einem Schlussurteil vorbe-halten. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zur374ckgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren An-trag auf Abweisung der Klage weiter. 7 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. 8 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 9 Die Beklagte habe sich im Rahmen des Kaufvertrages schadensersatz-pflichtig gemacht, weil der von ihr bereitgestellte Boden bei Gefahr374bergang nicht die vereinbarte Beschaffenheit gehabt habe. 10 Die Parteien h344tten f374r das Erdreich eine Qualit344tsstufe Z.0 nach LAGA vereinbart. Diese Sollbeschaffenheit habe das Material bei Abholung von der Kippe nicht gehabt. 11 - 5 - Zul344ssig habe das Landgericht auch im Wege eines Grundurteils ent-schieden. Der nach Grund und Betrag streitige Anspruch sei entscheidungsreif, soweit es den Grund betreffe. 12 II. 13 Diese Ausf374hrungen halten der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 1. Das Berufungsurteil unterliegt der Aufhebung und Zur374ckverweisung, weil die R374ge der Revision durchgreift, das vom Landgericht erlassene und vom Berufungsgericht best344tigte Grundurteil sei prozessual unzul344ssig gewesen. 14 a) Das Landgericht hat nicht ein Grundurteil hinsichtlich aller Antr344ge er-lassen, sondern nur 374ber den Zahlungsanspruch. Eine Entscheidung 374ber den Feststellungsantrag hat es nicht getroffen, wie sich aus dem Tenor und aus-dr374cklich auch aus den Entscheidungsgr374nden ergibt. Es handelt sich bei dem landgerichtlichen Urteil mithin nicht um ein reines Grundurteil, sondern um ein Grund- und Teilurteil. 15 b) Ein solches Urteil ist jedoch nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzul344ssig, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht (Senatsurteil vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, NJW 2001, 155 unter II 1 b = WM 2001, 106). So verh344lt es sich hier. 16 334ber die bei dem Zahlungsanspruch gepr374ften Fragen ist bei dem Fest-stellungsantrag noch einmal zu befinden. Da die Begr374ndung, mit der die Vorin-stanzen die auf Zahlung gerichteten Schadenersatzanspr374che der Kl344gerin dem Grunde nach f374r gerechtfertigt gehalten haben, als blo337es Urteilselement weder in Rechtskraft erw344chst, noch das Gericht nach 247 318 ZPO f374r das weitere Ver-fahren 374ber die mit dem Feststellungsanspruch geltend gemachten Sch344den 17 - 6 - bindet (BGH, Urteil vom 4. Februar 1997 - VI ZR 69/96, NJW 1997, 1709, unter II 2), besteht im Streitfall die prozessuale M366glichkeit, dass das Berufungsge-richt nach weiterer Verhandlung in Bezug auf den Feststellungsanspruch ein Abweichen des erhaltenen Bodens von der vereinbarten Sollbeschaffenheit verneint. Es besteht daher die Gefahr, dass das Gericht, m366glicherweise auch das Rechtsmittelgericht, bei einer sp344teren Entscheidung 374ber den Feststel-lungsantrag zu einer anderen Erkenntnis gelangt. Aus diesem Grund darf im Fall einer objektiven Klageh344ufung von Leistungsbegehren und Feststellungs-anspruch, der - wie hier - aus demselben tats344chlichen Geschehen hergeleitet wird, nicht durch Teilurteil entschieden werden (Senatsurteil vom 4. Oktober 2000, aaO). III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben, weil es wegen der aufgezeigten pro-zessualen M344ngel keinen Bestand haben kann (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat sieht davon ab, im Wege einer ersetzenden Entscheidung (247 563 Abs. 3 ZPO) auf die Berufung der Beklagten auch das unzul344ssige Teilurteil des Landge-richts aufzuheben und die Sache in die erste Instanz zur374ckzuverweisen (247 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Satz 3 ZPO). Denn das Berufungsgericht kann der Gefahr einander widersprechender Entscheidung 374ber das Zahlungs- und das Feststel-lungsbegehren der Kl344gerin auch dadurch begegnen, dass es von einer Zu-r374ckverweisung absieht und stattdessen den in der ersten Instanz verbliebenen 18 - 7 - Prozessrest an sich zieht (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1994 - XII ZR 167/92, WM 1994, 865, unter 5). Ball Wiechers Dr. Wolst Dr. Hessel Dr. Achilles Vorinstanzen: LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 04.11.2003 - 31 O 15/03 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 20.10.2004 - 7 U 241/03 -
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