BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 314/07 Verk374ndet am: 8. Juli 2009 Ring Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 138, 286 B, E Eine Beweiserhebung (hier: durch Zeugenvernehmung) ist nicht deshalb ent-behrlich, weil die unter Beweis gestellten Tatsachen durch ein Privatgutachten belegt sind, dessen Richtigkeit der Gegner bestreitet, ohne die Unzul344nglichkeit des Gutachtens substantiiert darzulegen. BGH, Urteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 314/07 - LG Oldenburg AG Delmenhorst - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Frellesen und Dr. Achilles, die Richterin Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Schneider f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 29. November 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserh366hungen, die von der Beklagten einseitig vorgenommen wurden. Die in D. woh-nenden Kl344ger bezogen als Tarifkunden Erdgas von der Beklagten, einem kommunalen Versorgungsunternehmen, das zum Zeitpunkt der streitigen Preiserh366hungen als einziges Unternehmen Privathaushalten im Stadtgebiet D. die leitungsgebundene Lieferung von Erdgas anbot. 1 Die Beklagte erh366hte den Arbeitspreis f374r Erdgas im Heizgastarif zum 1. Oktober 2004 von 3,18 Cent/kWh auf 3,58 Cent/kWh, zum 1. Oktober 2005 auf 4,16 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 auf 4,52 Cent/kWh (jeweils zuz374g-lich Mehrwertsteuer). Die Kl344ger widersprachen der Preiserh366hung. 2 - 3 - 3 Mit ihrer Klage haben die Kl344ger die Feststellung begehrt, dass die von der Beklagten im dem zwischen den Parteien geschlossenen Gaslieferungsver-trag zum 1. Oktober 2004, 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 vorgenomme-nen Erh366hungen des Arbeitspreises Erdgas unbillig und unwirksam seien. Die Beklagte hat Klageabweisung, hilfsweise die Bestimmung des zwischen den Parteien geltenden Arbeitspreises Erdgas zum 1. Oktober 2004 und 1. Oktober 2005 beantragt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und ausgef374hrt, mangels Darlegung der Preiskalkulation der Beklagten k366nne es auch deren Hilfsantrag nicht entsprechen. Auf die vom Amtsgericht zugelassene Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Beru-fungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kl344ger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 5 Das Feststellungsbegehren der Kl344ger sei zul344ssig, aber unbegr374ndet. Die von der Beklagten festgesetzten Gaspreise unterl344gen in - zumindest ent-sprechender - Anwendung des 247 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Billigkeits-kontrolle, die stattfinde, wenn einer Vertragspartei ein Leistungsbestimmungs-recht einger344umt sei; ein solches Leistungsbestimmungsrecht ergebe sich aus 247 4 AVBGasV. Die streitigen Preiserh366hungen h344tten noch unter den in den 6 - 4 - fraglichen Zeitr344umen liegenden Bezugskostensteigerungen gelegen und h344t-ten sich im Preisvergleich mit anderen Gasversorgern im Bundesgebiet als durchaus markt374blich erwiesen, so dass die erfolgten Erh366hungen im Entschei-dungsrahmen der Beklagten noch den Billigkeitsgrunds344tzen des 247 315 Abs. 3 BGB entsprochen h344tten. Im Rahmen der Billigkeitspr374fung des 247 315 Abs. 3 BGB sei anerkannt, dass jedenfalls die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an die Tarifkun-den im Grundsatz der Billigkeit entspreche. Vorliegend habe die Beklagte zu den Bezugskostensteigerungen, die den Preiserh366hungen zum 1. Oktober 2004, 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 zu Grunde l344gen, dezidiert vorgetra-gen und ihre Bezugskostensteigerungen durch Vorlage eines entsprechenden Wirtschaftspr374fungsberichts unabh344ngiger Wirtschaftspr374fer nachgewiesen. Die Bescheinigung der Wirtschaftspr374fungsgesellschaft 374ber die Preisentwicklung in der Zeit vom 1. Januar 2004 bis 1. Oktober 2007 verm366ge durchaus darzulegen und zu beweisen, dass eine entsprechende Bezugskostensteigerung stattge-funden habe. Das Wirtschaftspr374fungsunternehmen habe klargestellt, auf der Basis welcher vorgelegten Vertr344ge, insbesondere der Erdgasliefervertr344ge, und Buchungsbelege die Pr374fung erfolgt sei. Warum diese Unterlagen nicht aussagekr344ftig sein sollten beziehungsweise welche weiteren Unterlagen sie f374r erforderlich gehalten h344tten, sei von den Kl344gern nicht substantiiert dargelegt worden. Das pauschale Bestreiten der ermittelten Ergebnisse sei in diesem Zu-sammenhang daher nicht beachtlich. Es bestehe keine Verpflichtung der Be-klagten, ihre gesamten betriebswirtschaftlichen Unterlagen, insbesondere die Kalkulation des Gesamtpreises, offen zu legen. 7 Aus den vorgelegten Preisvergleichen zum 1. Januar 2005, 1. Januar 2006 und 1. Januar 2007 ergebe sich f374r die Beklagte, dass sie im Vergleich zwischen rund 600 Gasversorgungsunternehmen im Bundesgebiet mit dem f374r 8 - 5 - sie ermittelten Gaspreisindex jeweils auch im Landesdurchschnitt im Mittelfeld der Anbieter angesiedelt sei. Insoweit habe die Beklagte durch die Vorlage die-ser unbestrittenen Preisvergleiche zudem nachgewiesen, dass ihr Preis als markt374blich anzusehen sei. Damit entspreche der von der Beklagten verlangte Gaspreis dem regelm344337ig f374r vergleichbare Leistungen auf dem Markt verlang-ten Entgelt. Die verlangten Preiserh366hungen l344gen also im Rahmen des Markt-374blichen. Auch unter diesem Gesichtspunkt bewege sich die Beklagte mit den von ihr verlangten Erh366hungen im Rahmen des ihr durch 247 315 BGB einge-r344umten Entscheidungsspielraumes. Auch der Umstand, dass der von der Beklagten an ihre Lieferanten zu zahlende Gaspreis an den Preis f374r leichtes Heiz366l gekoppelt sei, lasse die streitigen Preiserh366hungen nicht als unbillig im Sinne von 247 315 Abs. 3 BGB erscheinen. Entspreche der einseitig bestimmte Preis - wie hier - f374r sich ge-nommen der Billigkeit, so k366nne die nur f374r das Vertragsverh344ltnis zwischen der die Leistung bestimmenden und der dieser Bestimmung unterworfenen Partei geltende Regelung des 247 315 BGB nicht herangezogen werden, um auch die auf einer vorgelagerten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtli-chen Kontrolle zu unterziehen. 9 Schlie337lich seien die Preiserh366hungen nicht deshalb unbillig, weil etwa die bereits vor der Preiserh366hung geforderten Tarife der Beklagten unbillig 374berh366ht gewesen w344ren. Voraussetzung f374r die Ber374cksichtigung auch des Sockeltarifs bei der Entscheidung 374ber die Billigkeit der Preiserh366hungen sei, dass es sich auch insoweit um Tarife handele, die von der Beklagten einseitig nach billigem Ermessen zu bestimmen gewesen seien. Eine 334berpr374fung auch der bis zum 1. Oktober 2004 geltenden Tarife komme somit nicht in Betracht, weil es sich um vereinbarte Preise gehandelt habe. 10 - 6 - 11 Auch eine entsprechende Anwendung des 247 315 BGB scheide aus. Es fehle insoweit an einer Monopolstellung der Beklagten als Grundlage einer ent-sprechenden Anwendung des 247 315 BGB. Zwar m366ge die Beklagte im Ein-zugsbereich von leitungsgebundener Versorgung mit Gas keinen unmittelbaren Wettbewerber gehabt haben; sie habe aber - wie alle Gasversorgungsunter-nehmen - auf dem W344rmemarkt in einem Substitutionswettbewerb mit Anbie-tern konkurrierender Heizenergietr344ger wie Heiz366l, Strom, Kohle und Fernw344r-me gestanden. II. Diese Beurteilung h344lt einer rechtlichen Nachpr374fung nicht in allen Punk-ten stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung kann die von den Kl344gern geltend gemachte Unbilligkeit der streitigen Gaspreiserh366hungen nicht verneint werden. 12 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Klage f374r zul344ssig gehalten. Insbesondere haben die Kl344ger ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der Gaspreiserh366hungen (247 256 Abs. 1 ZPO). Auf eine Leis-tungsklage k366nnen sie schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht erreicht werden kann (BGHZ 172, 315, Tz. 10). 13 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die streitigen Erh366hungen der Gas-tarife einer Billigkeitskontrolle gem344337 247 315 Abs. 3 BGB unterzogen. Die Vor-schrift findet Anwendung, denn mit den einseitig vorgenommenen Tariferh366-hungen auf der Grundlage von 247 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung 374ber Allgemei-ne Bedingungen f374r die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV vom 21. Juni 1979, BGBl. I S. 676), die auf den Streitfall noch anzuwenden ist, hat die Beklagte von einem ihr zustehenden Leistungsbestimmungsrecht im Sinne 14 - 7 - von 247 315 Abs. 1 BGB Gebrauch gemacht (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 13, 17; Se-natsurteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, NJW 2009, 502, zur Ver366f-fentlichung in BGHZ 178, 362 vorgesehen, Tz. 26). a) Zutreffend hat das Berufungsgericht nur die von der Beklagten zum 1. Oktober 2004, 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 vorgenommenen Tarifer-h366hungen, denen die Kl344ger widersprochen hatten, einer Billigkeitskontrolle unterzogen. Entgegen der Auffassung der Revision erfasst die Billigkeitskontrol-le im Streitfall nicht den gesamten von der Beklagten in Rechnung gestellten Gastarif einschlie337lich des Preissockels, der durch die Tarife gebildet wird, die vor dem 1. Oktober 2004 gegolten haben. Eine Preiserh366hung kann zwar auch deshalb der Billigkeit widersprechen, weil die bereits zuvor geltenden Tarife des Gasversorgers unbillig 374berh366ht waren. Das gilt jedoch nicht, wenn die Preise bis zu der streitgegenst344ndlichen Preiserh366hung von dem Versorger nicht ein-seitig festgesetzt, sondern zwischen den Parteien vereinbart worden sind (BGHZ 172, 315, Tz. 28 f.; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 15). Um solche - vereinbarte - Preise handelt es sich im Verh344ltnis zwischen den Parteien bei den bis zum 30. September 2004 geltenden Tarifen. 15 Vertraglich vereinbart haben die Parteien hier zun344chst den bei Ab-schluss des Gasversorgungsvertrages von der Beklagten geforderten Preis, auch wenn es sich bei diesem Preis um den allgemeinen Tarif der Beklagten f374r die leitungsgebundene Versorgung mit Gas handelte. Soweit die Beklagte in der Folgezeit gem344337 247 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV einseitig Preiserh366hungen vorgenommen hat, haben die Kl344ger die auf diesen Tarifen basierenden Jah-resrechnungen unbeanstandet hingenommen. Indem sie weiterhin Gas bezo-gen haben, ohne in angemessener Zeit eine 334berpr374fung der Billigkeit etwaiger Preiserh366hungen nach 247 315 BGB zu verlangen, ist entgegen der Auffassung der Revision auch 374ber die von der Beklagten vor dem 1. Oktober 2004 gefor- 16 - 8 - derten - gegen374ber dem bei Vertragsschluss geltenden allgemeinen Tarif er-h366hten - Preise konkludent eine vertragliche Einigung der Parteien zustande gekommen (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 36; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 16). b) F374r eine Billigkeitskontrolle der von den Parteien bei Vertragsschluss oder sp344ter vereinbarten Preise in entsprechender Anwendung von 247 315 BGB wegen einer Monopolstellung der Beklagten ist kein Raum. Allerdings stand den Kl344gern nach den Feststellungen des Amtsgerichts, auf die das Berufungsge-richt gem344337 247 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen hat, im ma337geblichen Zeitraum ein anderer Gasanbieter nicht zur Verf374gung. Die Beklagte war des-halb auf dem f374r die kartellrechtliche Beurteilung sachlich und r344umlich relevan-ten Gasversorgungsmarkt marktbeherrschend (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 12; BGHZ 151, 274, 282). Gleichwohl ist eine entsprechende Anwendung des 247 315 BGB nach der zu dieser Vorschrift entwickelten "Monopolrechtsprechung" (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 33 m.w.N.) nicht gerechtfertigt. Einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle von allgemeinen Tarifen (Preisen) eines Gasversor-gungsunternehmens in analoger Anwendung von 247 315 Abs. 3 BGB steht ent-gegen, dass sie der Intention des Gesetzgebers zuwider liefe, der eine staatli-che Pr374fung und Genehmigung dieser Tarife wiederholt abgelehnt hat. Auch bei der gerichtlichen Kontrolle der Billigkeit der Tariffestsetzung f344nde f374r das be-troffene Gasversorgungsunternehmen eine Preisregulierung statt, wenn der Tarif nach Auffassung des Gerichts unbillig 374berh366ht und deshalb durch Urteil zu bestimmen w344re (dazu im Einzelnen Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 17 - 23). 17 3. Die tatrichterlichen Ausf374hrungen zur Anwendung von 247 315 BGB im konkreten Fall k366nnen vom Revisionsgericht nur darauf 374berpr374ft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen 18 - 9 - Grenzen seines Ermessens 374berschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Erm344chtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensentscheidung versperrt hat (BGHZ 172, 315, Tz. 20; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 28). Im Streit-fall ist bereits die Feststellung der f374r die Ermessensaus374bung erheblichen Tat-sachen durch das Berufungsgericht - wie die Revision mit Recht r374gt (vgl. dazu Senatsurteil vom 16. Oktober 1991 - VIII ZR 140/90, WM 1992, 32, unter II 1 b cc) - von Rechtsfehlern beeinflusst. a) Das Berufungsgericht hat allerdings die Darlegungs- und Beweislast daf374r, dass die streitigen Preiserh366hungen der Billigkeit entsprechen, zutreffend der Beklagten als derjenigen auferlegt, die die Leistungsbestimmung gem344337 247 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen hat (Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 28 m.w.N.). 19 Mit Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass die Billig-keit bei einer blo337en Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten, wie sie die Beklagte hier geltend macht, grunds344tzlich zu bejahen ist (BGHZ 172, 315, Tz. 21 f.; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 30). Die Beklagte hat dazu behauptet, die Steigerungen ihrer eigenen Bezugskosten nicht in vollem Umfang an ihre Kunden weitergegeben zu haben. Sie sei aufgrund einer lang-j344hrigen Bezugsverpflichtung an die Vorlieferantin s. AG gebunden; der an die Vorlieferantin zu zahlende Gaspreis sei an die Preisentwicklung des 326lprei-ses gekoppelt. Aufgrund dessen sei ihr Bezugspreis wie folgt gestiegen (jeweils bezogen auf den Bezugspreis vom 1. Januar 2004): Am 1. April 2004 um 0,06 Cent/kWh, am 1. Oktober 2004 um 0,14 Cent/kWh, am 1. Januar 2005 um 0,41 Cent/kWh, am 1. April 2005 um 0,71 Cent/kWh, am 1. Juli 2005 um 0,79 Cent/kWh, am 1. Oktober 2005 um 0,90 Cent/kWh und am 1. Januar 2006 um 20 - 10 - 1,33 Cent/kWh. Demgegen374ber habe sie den Tarifpreis in diesem Zeitraum (be-zogen auf den Preis vom 1. Januar 2004; ohne Ber374cksichtigung einer zum 1. April 2004 erfolgten Preissenkung um 0,1 Cent/kWh) nur am 1. Oktober 2004 um 0,30 Cent/kWh, am 1. Oktober 2005 um 0,85 Cent/kWh und am 1. Januar 2006 um 1,24 Cent/kWh erh366ht. Zur Substantiierung ihres Vortrags hat die Be-klagte eine Best344tigung einer Wirtschaftspr374fungsgesellschaft vorgelegt. aa) Damit hat die Beklagte den Anforderungen an die schl374ssige Darle-gung einer Bezugskostensteigerung als Grundlage einer im Sinne von 247 315 BGB billigem Ermessen entsprechenden Preiserh366hung gen374gt. Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte es nicht der Offenlegung s344mtlicher Unterla-gen, insbesondere der Kalkulation des Gesamtpreises. Auch auf die absolute H366he der von dem Energieversorgungsunternehmen mit seinem Vorlieferanten vereinbarten und von ihm gezahlten Bezugspreise kommt es f374r das Vorliegen einer Bezugskostensteigerung in einem bestimmten Zeitraum und f374r die sich daran ankn374pfende Beurteilung der Billigkeit einer Preiserh366hung gegen374ber dem Abnehmer nach 247 315 BGB nicht unmittelbar an. Ob die Preis344nderungs-klausel im Vorlieferantenverh344ltnis richtig angewandt, das hei337t, die Bezugskos-tensteigerung danach zutreffend berechnet wurde, ist keine Rechtsfrage, f374r deren Beantwortung der Tatrichter die Ausgangspreise kennen und die Preis-344nderungsklausel selbst auslegen und anwenden m374sste, sondern eine tat-s344chliche Frage, die er im Wege der Beweisaufnahme kl344ren kann (vgl. Se-natsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 36). 21 Die Beklagte hat auch in zul344ssiger Weise (vgl. Senatsurteil vom 19. No-vember 2008, aaO, Tz. 37 f.) Beweis f374r die dargelegte Bezugskostensteige-rungen durch die Benennung eines ihrer Mitarbeiter sowie des Wirtschaftspr374-fers, der die genannte Best344tigung unterzeichnet hat, als Zeugen angetreten. Allerdings vermag die Wirtschaftspr374ferbest344tigung als solche, anders als das 22 - 11 - Berufungsgericht meint, die Bezugskostensteigerungen nicht zu beweisen. Die Best344tigung ist einem Privatgutachten vergleichbar, bei dem es sich um Partei-vortrag, nicht um ein Beweismittel im Sinne der 247247 355 ff. ZPO handelt. Die Be-zugnahme des Gerichts auf eine als Parteivortrag zu behandelnde Best344tigung zu bestrittenen Tatsachen kann nicht dessen eigene 334berzeugungsbildung durch Erhebung der angebotenen Beweise (hier: Vernehmung der von der Be-klagten benannten Zeugen) ersetzen (vgl. auch BVerfGE 91, 176, 181 ff.; BGHZ 116, 47, 58). bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kl344ger, wie die Revision mit Recht geltend macht, den Vortrag der Beklagten zu den Bezugskostensteigerungen einschlie337lich des Inhalts der Best344tigung der Wirt-schaftspr374fungsgesellschaft in prozessual ausreichender Weise bestritten. Eine Partei darf sich 374ber Tatsachen, die - wie hier die Entwicklung der Bezugskos-ten der Beklagten f374r die Kl344ger - nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrneh-mung gewesen sind, nach 247 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen erkl344ren. Sie ist grunds344tzlich nicht verpflichtet, diese Tatsachen zu 374berpr374fen, um sich n344her zu ihnen 344u337ern zu k366nnen. Eine so genannte sekund344re Behauptungslast, bei der die prim344r darlegungsbelastete Partei au337erhalb des darzulegenden Ge-schehensablaufs steht und es deshalb dem Prozessgegner ausnahmsweise zumutbar ist, sich die ben366tigten Informationen zu verschaffen, kommt im Streit-fall von vornherein nicht in Betracht, weil die prim344r darlegungsbelastete Be-klagte die ma337geblichen Tatsachen aus eigener Anschauung kennt (vgl. Se-natsurteil vom 20. September 2006 - VIII ZR 127/04, juris, Tz. 14 m.w.N.). Die Kl344ger mussten daher nicht weiter substantiiert darlegen, warum die in der Be- st344tigung der Wirtschaftspr374fungsgesellschaft benannten Unterlagen nicht aus-sagekr344ftig sein sollen und welche weiteren Unterlagen sie f374r erforderlich hiel-ten. Die Klage h344tte mithin nicht ohne Beweisaufnahme 374ber die von der Be-klagten behaupteten Bezugskostensteigerungen abgewiesen werden d374rfen. 23 - 12 - 24 b) Mit Recht beanstandet die Revision ferner die W374rdigung des Beru-fungsgerichts, die Beklagte bewege sich mit den von ihr verlangten Erh366hungen im Rahmen des ihr durch 247 315 BGB einger344umten Ermessensspielraums, weil die Preiserh366hungen im Rahmen des Markt374blichen l344gen. Dabei kann offen bleiben, ob die Billigkeitskontrolle einer einseitigen Preiserh366hung nach 247 315 BGB auf der Basis eines Vergleichs mit den Gaspreisen anderer Versorgungs-unternehmen erfolgen kann. Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an geeigne-ten Vergleichspreisen. Ein Marktpreis auf dem regionalen Gasversorgungsmarkt, den die Be-klagte bedient, scheidet als Vergleichsma337stab von vornherein aus, weil die Beklagte in dem hier ma337geblichen Zeitraum die alleinige Anbieterin leitungs-gebundener Versorgung mit Erdgas war. Auch eine Beurteilung der Billigkeit der Preiserh366hung der Beklagten unter Heranziehung des Vergleichsmarktkon-zeptes im Sinne von 247 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbs. 2 GWB kommt nicht in Betracht. Unerheblich ist insoweit, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Beru-fungsgerichts im Vergleich zwischen rund 600 Gasversorgungsunternehmen im Bundesgebiet mit dem f374r sie ermittelten Gaspreisindex - jeweils auch im Lan-desdurchschnitt - im Mittelfeld der Anbieter angesiedelt ist. Denn es fehlt an Feststellungen dazu, inwiefern die in den Vergleich einbezogenen Versor-gungsunternehmen mit der Beklagten und insbesondere die R344ume, in denen diese ihre Leistungen anbieten, mit dem von der Beklagten versorgten Gebiet vergleichbar sind (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 48 - 51). 25 c) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings ausgef374hrt, dass die nur f374r das Vertragsverh344ltnis zwischen der die Leistung bestimmenden und der dieser Bestimmung unterworfenen Partei geltende Regelung des 247 315 BGB nicht herangezogen werden kann, um auch die auf einer vorgelagerten Stufe 26 - 13 - der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen (BGHZ 172, 315, Tz. 27). 27 Das schlie337t indessen nicht aus, dass jedenfalls die Weitergabe solcher Kostensteigerungen im Verh344ltnis zum Abnehmer als unbillig anzusehen ist, die der Versorger auch unter Ber374cksichtigung des ihm zuzubilligenden unterneh-merischen Entscheidungsspielraums ohne die M366glichkeit einer Preiserh366hung aus betriebswirtschaftlichen Gr374nden vermieden h344tte. Das Recht zur Preiser-h366hung nach 247 4 AVBGasV kann nicht dazu dienen, dass das Energieversor-gungsunternehmen zu beliebigen Preisen einkauft, ohne g374nstigere Beschaf-fungsalternativen zu pr374fen, und im Verh344ltnis zu seinem Vorlieferanten Preis-anpassungsklauseln und Preissteigerungen akzeptiert, die 374ber das hinausge-hen, was zur Anpassung an den Markt und die Marktentwicklung im Vorlieferan-tenverh344ltnis erforderlich ist (Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 43 m.w.N.). Daf374r, dass es sich bei den von der Beklagten geltend gemachten Be-zugskostensteigerungen um im vorgenannten Sinne "unn366tige" Kosten handelt, ergeben sich aber keine durchgreifenden Anhaltspunkte. Wenn sich die Beklag-te, wie sie vortr344gt, als kommunales Gasversorgungsunternehmen mit geringer Nachfragemacht der - branchen374blichen - 326lpreisbindung nicht entziehen konn-te, scheidet die M366glichkeit eines Gasbezugs ohne eine solche Preisbindung als g374nstigere Beschaffungsalternative aus, sofern eine solche nach den Marktgegebenheiten 374berhaupt besteht. Ob die 326lpreisbindung in dem Vorliefe-rantenverh344ltnis korrekt umgesetzt worden ist, die Beklagte die von ihr geltende gemachte Preiserh366hung durch den Vorlieferanten nach den Bezugsvertr344gen also tats344chlich schuldete, wird im Rahmen der Beweisaufnahme 374ber die von der Beklagten behauptete Bezugskostensteigerung zu kl344ren sein (vgl. Senats-urteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 44). 28 - 14 - III. 29 Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da es weiterer tats344chlicher Feststellungen zur Erh366hung des Bezugspreises f374r die Beklagte und gegebenenfalls zur Ent-wicklung ihrer sonstigen Kosten der Gasversorgung bedarf, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuver-weisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Es ist offen, ob die von der Beklagten angebotene Beweisf374hrung aus-reichen wird, um die 334berzeugung des Tatrichters von einer Bezugskostenstei-gerung in dem von der Beklagten behaupteten Umfang zu begr374nden (247 286 ZPO). Sollte es im weiteren Verlauf des Rechtsstreits - beispielsweise aufgrund eines von der Beklagten angebotenen Sachverst344ndigenbeweises - darauf an-kommen, macht die Revision allerdings ohne Erfolg geltend, die Beklagte m374s-se im Rechtsstreit uneingeschr344nkt ihre gesamte Kalkulation offen legen. Das h344ngt vielmehr davon ab, bez374glich welcher Daten im Einzelnen ein gesch374tz-tes Interesse der Beklagten an der Geheimhaltung gegen374ber dem Gericht, einem Sachverst344ndigen, den Kl344gern oder der 326ffentlichkeit besteht und inwie-fern f374r die Beweisf374hrung - auch unter Ber374cksichtigung der Ergebnisse der beantragten Zeugenvernehmung - gerade solche gesch374tzten Daten einem Sachverst344ndigen zug344nglich gemacht werden m374ssten. Daf374r bedarf es gege-benenfalls weiteren substantiierten Sachvortrags der Beklagten, bei Offenle-gung welcher konkreten Geheimnisse sie welche Nachteile zu bef374rchten h344tte. 30 Unterstellt, die Beklagte m374sste im Rahmen der Beweiserhebung Daten offen legen, an denen sie ein gesch374tztes Geheimhaltungsinteresse hat, be-d374rfte es sodann einer Abw344gung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschut-zes und dem Schutz von Betriebs- und Gesch344ftsgeheimnissen, die auf einen 31 - 15 - weitestgehenden Ausgleich gerichtet sein muss. Dabei ist zun344chst eine Inan-spruchnahme der prozessualen M366glichkeiten des Ausschlusses der 326ffentlich-keit und der - strafbewehrten (247 353d Nr. 2 StGB) - Verpflichtung der Prozess-beteiligten zur Geheimhaltung nach 247 172 Nr. 2, 247 173 Abs. 2, 247 174 Abs. 3 Satz 1 GVG in Betracht zu ziehen (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 47 m.w.N.). Entgegen der Auffassung der Revision l344sst sich dem nicht entgegenhal-ten, die Beklagte sei nicht grundrechtsf344hig, weil sie zu 100 Prozent der Stadt D. geh366re. Selbst wenn die Beklagte sich nicht auf die Grundrechte aus Art. 12 und 14 GG berufen k366nnte (vgl. dazu BVerfG, NJW 1990, 1783 m.w.N.), bedeutete das nicht, dass ihr Interesse an der Geheimhaltung von Be-triebs- und Gesch344ftsgeheimnissen im Sinne des 247 172 Nr. 2 GVG von vorn-herein au337er Betracht zu bleiben h344tte. Denn das vorstehend dargestellte Ge-bot der Abw344gung und des Ausgleichs zwischen dem Gebot effektiven Rechts-schutzes und dem Geheimnisschutz erfasst das rechtliche Interesse am Schutz von Betriebs- und Gesch344ftsgeheimnissen unabh344ngig davon, ob dieses auch verfassungsrechtlich abgesichert ist (vgl. BVerwGE 90, 96, 101 zur Ber374cksich-tigung der Belange einer Gemeinde als Grundst374ckseigent374merin in der abfall-rechtlichen Planfeststellung). 32 Eine auf eine Bezugskostensteigerung gest374tzte Preiserh366hung kann al-lerdings unbillig sein, wenn und soweit der Anstieg durch r374ckl344ufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird (BGHZ 172, 315, Tz. 26; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 39). Auf diesen Gesichtspunkt sind die Par-teien bisher nicht eingegangen. 33 2. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass die Preiserh366hungen nicht der Billigkeit entsprechen, ist der Hilfsantrag der Beklag- 34 - 16 - ten auf Bestimmung des zwischen den Parteien geltenden Arbeitspreises Erd-gas zum 1. Oktober 2004 und 1. Oktober 2005 zu ber374cksichtigen. 35 Eine gegebenenfalls dem Kartellsenat des Bundesgerichtshofs vorbehal-tene Stellungnahme zu der von den Kl344gern aufgeworfenen Frage eines etwai-gen Preismissbrauchs der Beklagten (247 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB) ist im gegenw344r-tigen Verfahrensstadium nicht veranlasst. Ball Dr. Frellesen Dr. Achilles Dr. Hessel Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Delmenhorst, Entscheidung vom 04.08.2006 - 4A C 4063/06 (IV) - LG Oldenburg, Entscheidung vom 29.11.2007 - 9 S 574/06 -
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