ECLI:DE:BGH:201 6:161116BVIIZR314.13.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 314/13 vom 16. November 2016 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AGBG § 9 Abs. 1; HOAI a.F. § 15 Abs. 2, § 73 Abs. 3 Vom Auftraggeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen, nach denen die a nrechenbaren Kosten für Leistungen der Leistungsphasen 2 bis 4 g e- mäß der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure auf der Grundlage einer genehmigten Kostenberechnung zur Haushaltsunterlage Bau zu b e- stimmen sind, sind wegen unangemessener Benachteilig ung des Architekten unwirksam. BGH, Beschluss vom 16. November 2016 - VII ZR 314/13 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. November 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, den Richter Dr. Kartzke und die Richterin nen Graßnack, Sacher und Borris beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion wird stattgegeben. Das Urteil des 1 5 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 22 . Oktober 201 3 wird ge mäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben, s o- wei t zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 604.320,05 Gründe: I. Die Klägerin nimmt den Beklagte n auf Zahlung von Architektenhonorar für Planungsleistungen betreffend den Umbau eines Museumsobjekts in S. in Anspruch . 1 - 3 - Der Beklagte beauftragte die Klägerin ab dem Jahre 1988 stufenweise mit der Erbring ung von Architektenleistungen entsprechend den Leistungsph a- sen 2 bis 9 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. der Objektplanung, de n Leistungsph a- sen 2 bis 6 nach § 64 Abs. 3 HOAI a.F. der Tragwerksplanung sowie de n Lei s- tungsphasen 2 bis 8 nach § 73 Abs. 3 HOAI a.F. de r Planung der Technischen Ausrüstung (Gas - , Wasser - und Abwassertechnik; Wärmeversorgungs - , Brauchwassererwärmung - und Raumlufttechnik; Elektrotechnik sowie Auf zug - , Förder - und Lagertechnik). Die Beauftragung der Leistungen der Leistungsph a- sen 2 bis 5 erf olgte jeweils unter Geltung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure vom 17. September 1976 (BGBl. I S. 2805) in der Fassung der Dritten Änderungsverordnung vom 17. März 1988 (BGBl. I S. 359), die der nachfolgenden Leistungsphasen jeweils unter Ge ltung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure vom 17. September 1976 (BGBl. I S. 2805) in der Fassung der Vierten Änderungsverordnung vom 13. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2707). Nach vorzeitiger Kündigung des Architektenvertrag sverhältnisses durch d en Beklagte n erstellte die Klägerin im Jahre 1997 eine erste Honorarschlus s- rechnung. In den Jahren 200 0 bis 2007 erstellte sie weitere sechs Schlussrec h- nungen, die jeweils auf unterschiedliche Beträge endeten. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Z ahlung von Resthonorar in H ö- (1.181.947,29 DM). Die Parteien streiten insbesondere über die Höhe der der Honorarb e- rechnung zugrunde zu legenden anrechenbaren Kosten, über den Umfang der von der Klägerin erbrachten Leistungen sowie über die Höhe der von der Kläg e- r in aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses ersparten Aufwendungen. 2 3 4 5 - 4 - Das Landgericht nebst Zinsen stattgegeben . Auf die Berufung des Beklagten hat das B erufung s- gericht das landgeri chtliche Urteil abgeändert und den Beklagten zur Zahlung nebst Zinsen verurteilt . I m Übrigen hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Auf die zweitinstanzlich erhobene Widerklage des B e- klagten hat das B erufungsgericht die Klägerin ve rurteilt, den von de m Beklagten zwischenzeitlich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung an d ie Klägerin g e- Zug um Zug gegen Rückgabe einer näher bezeichneten Bürgschaft an ihn zurückzuerstatten . Die von der Kläge rin eingelegte Anschlussberufung ist demgegenüber erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen, wogegen sich die B e- schwerde der Klägerin richtet. Sie will ihren erstinstanzlichen Klageantrag und ihren Widerklageabweisungsantr ag weiterverfolgen. II. 1. a) Das Berufungsgericht führt hinsichtlich der von der K lägerin e r- brachten Leistungen im Wesentlichen aus: Die Leistungen der Leistungsphasen 2 bis 4 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. betreffend die Objektplanung seien unstreitig v ollumfänglich erbracht. Der Anteil der erbrachten Leistungen hinsichtlich der Leistungsphasen 5 bis 9 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. sei auf der Grundlage der tabellarischen Übersicht in dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen E. vom 5. Novem ber 2004 zu ermitteln. Hiermit hätten sich die Parteien im Anschluss an den diesb e- züglichen Hinweis des Gerichts im Beschluss vom 15. Mai 2012 ausdrücklich einverstanden erklärt. Daraus ergebe sich ein Honoraranspruch der Klägerin für die zu 13 % erbrachte n Leistungen der Leistungsphase 5 nach § 15 Abs. 2 6 7 8 - 5 - HOAI a.F. in Höhe von 119.175,29 DM ) und für die zu 5 % e r- brachten Leistungen der Leistungsphase 6 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. in Höhe von 24.118,51 47.171,70 DM ) . Weitere Leistungen habe d ie Klägerin im Rahmen der Objektplanung kündigungsbedingt nicht mehr erbracht. Die Leistungen der Leistungsphasen 2 und 3 nach § 64 Abs. 3 HOAI a.F. betreffend die Tragwerksplanung habe die Klägerin nach den akzeptierten Au s- führungen des Sachverständigen E. in dem Gutachten vom 5. November 2004 vollumfänglich erbracht. Die Leistungen der Leistungsphasen 4 und 5 nach § 64 Abs. 3 HOAI a.F. seien danach jeweils zu 30 % erbracht , so dass sich insoweit . Hi n- sichtlich der Leistungsphase 6 nach § 64 Abs. 3 HOAI a.F. sei von keiner Lei s- tung der Klägerin auszugehen . Der Anteil der erbrachten Leistungen hinsichtlich de r Planung der Tec h- nischen Ausrüstung sei ebenfalls auf der Grundlage der akzeptierten Ausfü h- rungen des Sachverständigen E. in dem Gutachten vom 5. November 2004 zu bestimmen. Die danach vollumfänglich erbrachten Leistungen der L eistung s- phasen 2 und 3 nach § 73 Abs. 3 HOAI a.F. seien jedoch vom L andgericht h o- norarmäßig nicht in Ansatz gebracht worden, weil sie nach den vertraglichen Vereinbarungen mit " n ull" bewertet worden seien . Hiergegen habe die Klägerin keine Beanstandungen erh oben. b) Hinsichtlich d er Höhe der ersparten Aufwendungen im Rahmen der Objektplanung führt das Berufungsgericht unter anderem aus: Entgegen der Behauptung der Klägerin, sie hätte im Falle der Vollendung des Architektenwerks für eine freie Mitarbeiterin allenfalls 40 DM pro S tunde gezahlt, sei entsprechend dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachve r- ständigen E. vom 5. November 20 04 von einem Stundensatz von 64 DM au s- 9 10 11 12 - 6 - zugehen. Die Klägerin selbst habe in ihrer Schlussrechnung vom 10. August 2000 einen Stundensatz von 64 DM in Ansatz gebracht. Eine übe r- zeugende Erklärung, warum sie zunächst selbst von einem Stundensatz in H ö- he von 64 DM für ihre freien Mitarbeiter ausgegangen sei, liefere die Klägerin nicht, so dass sie sich an ihren früheren Erklärungen festhalten lassen müs se. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils , soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist , und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht . Das Berufungsge richt hat den Anspruch der Klägerin auf Gewährun g rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungse r- heblicher Weise mehrfach verletzt . a) aa) Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt voraus, dass im Einze l- fall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entsch eidung nicht erwogen worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2014 - VII ZR 187/13 Rn. 6 ; Beschluss vom 16. März 2011 - VIII ZR 338/09, WuM 2011, 300 Rn. 3; BVerfG, NJW 2009, 1584 Rn. 14 m.w.N.). Da eine Partei sich regelmäßig ein für sie günstiges Beweisergebnis zu e igen macht, verletzt das Übergehen eines solchen Beweisergebnisses deren Anspruch auf rechtl i- ches Gehör, sofern es entscheidungserheblich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2016 - VII ZR 126/13 Rn. 11; Beschluss vom 3 . Dezember 2015 - VII ZR 77/15, BauR 2016, 713 Rn. 14 ). Die Nichtberücksichtigung eines so l- chen für eine Partei günstigen Beweisergebnisses bedeutet, dass das Ber u- fungsgericht erhebliches Vorbringen dieser Partei übergangen und damit deren verfassungsrech tlich gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt 13 14 - 7 - hat (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015 - VII ZR 77/15, BauR 2016, 713 Rn. 14 ). Dies gilt erst Recht, wenn das Berufungsgericht ein von beiden Parteien ausdrücklich akzeptiertes Beweiserge bnis nicht berücksichtigt . bb) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Das Berufungsgericht hat die Ergebnis se der erstinstanzlich durchgefüh r- ten Beweisaufnahme zur Frage des Umfangs der von der Klägerin erbrachten Leistunge n, we lche sich die Klägerin zu Eigen gemacht hat, nicht vollständig zur Kenntnis genommen. Entgegen seinen eigenen Ausführungen hat es sein er Berechnung nicht die von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen E. in dessen Gutachten vom 5. November 2004 ermitt elten und auf dieser Grundlage auch vom Landgericht festgestellten Vom - Hundert - Sätze zugrunde gelegt. D en vom Berufungsgericht hinsichtlich der Leistungsphasen 5 bis 9 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. betreffend die Objektplanung für alle Gebäude (Villa, Gara ge und Pferdestall sowie Fabrik) zugrunde gelegte n Vom - Hundert - S a tz von insgesamt 18 % ( 13 % Leistungsphase 5; 5 % Leistungsphase 6) hat der Sachverständige E. ausweislich der Dar stellung in seine m Gutachten vom 5. November 2004 (S . 104, 117 ff.) allein be zogen auf das Gebäude "Villa" ermittelt. Hinsichtlich de s Objekt s "Garage und Pferde stall " hat er hingegen für die Leistungsphasen 5 bis 9 einen Vom - Hundert - Satz von insgesamt 63 % (25 % Leistungsphase 5; 10 % Leistungsphase 6; 4 % Leistungsphase 7; 24 % L eistungsphase 8) und hinsichtlich de s Objekts " Fabrik " von 54,98 % (25 % Leis tungsphase 5; 10 % Leistungsphase 6; 4 % Leistungsphase 7; 15,98 % Leistungsphase 8) festgestellt. Diese Werte hat auch das Landgericht seiner Honorarermittlung zugrunde ge legt. Entsprechend verhält es sich mit dem Umfang der erbrachten Leistungen hinsichtlich der Leistungsphasen 4 bis 6 nach § 64 Abs. 3 HOAI a.F. betreffend 15 16 17 1 8 - 8 - die Tragwerksplanung. Der Sachverständige E. hat in seinem Gutachten vom 5. November 2004 (S . 105, 119 f. ) festgestellt, dass die Klägerin die Leistungen der Leistungsphasen 4 bis 6 in Bezug auf die Objekte "Fabrik", "Garage u nd Pferdestall" vollständig erbracht hat , weshalb er d i e gemäß § 64 Abs. 3 HOAI a.F. vorgesehenen vollen Vom - Hundert - S ä tz e angesetzt ha t. Dem hat sich das Landg ericht ebenfalls angeschlossen . Hinsichtlich der Planung der Technischen Ausrüstung ist das Landgericht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lediglich hinsichtlich der Anl a- gengruppe Aufzugstechnik betreffend die Leistun gen der Leistungsphasen 2 und 3 nach § 73 Abs. 3 HOAI a.F. aufgrund der vertraglichen Vereinbarung der Parteien von einen Vom - Hundert - Satz von "null" ausgegangen (vgl. Urteil des Landgerichts, S . 18, 21 sowie S . 10 der Anlage zum Urteil) . Hinsichtlich der we i- teren Anlagengruppen hat das Landgericht hinge gen für diese Leistungsphasen entsprechend dem Beweisergebnis den vollen Vom - Hundert - Satz gemäß § 73 Abs. 3 HOAI a.F. zugrunde gelegt (vgl. S. 7 bis 9 der Anlage zum Urteil des Landgerichts ) . Dem Berufung surteil ist eine Auseinandersetzung mit d i e sen Feststellu n- gen des Sachverständigen E., die sich die Klägerin zu eigen gemacht hat, nicht zu entnehmen, weshalb davon auszugehen ist, dass es sie nicht z ur Kenntnis genommen hat . b) Die Erwägungen des Beru fungsgeric hts , mit denen es die Einwendu n- gen der Klägerin zur Höhe der ersparten Aufwendungen im Rahmen der O b- jektplanung zurückgewiesen hat , beruhen ebenfalls auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör. aa) Nach ständiger höc hstrichterlicher Rechtsprechung genügt eine Pa r- tei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit e i- 19 20 21 22 - 9 - nem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Erfüllt das Parteivo rbringen diese Anford e- rungen, so kann der Vortrag weiterer Einzelheiten oder die Erklärung für einen gehaltenen Vortrag nicht gefordert werden. Es ist vielmehr Sache des Tatric h- ters, in die Beweisaufnahme einzutreten. Auch d er Umstand, dass eine Partei ihr en Vortrag ändert , rechtfertigt es nicht, von der Erhebung der angebotenen Beweise abzusehen. Darin liegt eine vorweggenommene Beweiswürdigung, die im Prozessrecht keine Stütze findet. Eine etwaige Widersprüchlichkeit des Pa r- teivortrags kann regelmäßig nur im Rahmen der Beweiswürdigung berücksic h- tigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2012 - II ZR 50/09, NJW - RR 2012, 728 Rn. 16; Beschluss vom 21. Juli 2011 - IV ZR 216/09, VersR 2011, 1384 Rn. 6; jeweils m.w.N.). bb) Die Klägerin hat im Rahmen ihrer mi t der Klageschrift eingereichten Schlussrechnung einen Stunde n satz von 64 DM in Ansatz gebracht und hierzu vorgetragen, den Stundensatz abstrakt anhand der Methode von Eich in Deu t- sches Architektenblatt, Heft 12 / 1996 , ermittelt zu haben. Mit weiterem Schri f t- satz vom 4. Oktober 2001 hat sie ihren Vortrag unter Beweisantritt dahin geä n- dert, dass der "tatsächliche Stundensatz, wie die Klägerin ihn an ihre freien Mi t- arbeiter bezahlt hat" , bei 40 DM pro Stunde l ie g e. Damit legt sie zu Recht z u- grunde, dass die er sparten Aufwendungen im Sinne des § 649 Satz 2 BGB nicht fiktiv, sondern konkret anhand der tatsächlichen Umstände des Vertrags und damit auch anhand des tatsächlichen Aufwands zu ermitteln sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79, 87 f. , juris Rn. 29 f.). Den geänderten Vortrag der Klägerin durfte das Berufungsgericht nicht wegen eines vermeintlichen Widerspruchs zu frühere m Vor bringen z u- rückweisen. Das Berufungsgericht hat insoweit die Anforderungen an die Da r- legungslast d er Klägerin überspannt . Vielmehr hätte es zu der Frage, welchen Stundenlohn die Klägerin ihren freien Mitarbeitern bei weiterer Durchführung 23 - 10 - des Vertragsverhältnisses gezahlt hätte, die von ihr hierzu benannten Zeugen vernehmen müssen. c) Die von der Kl ägerin gerügte n Gehörsverstoß e sind entscheidungse r- heblich, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei vollständiger Berücksichtigung d er von der Klägerin zu eigen gemachten Fes t- stellungen des Sachverständigen E. und nach Vernehmu ng der von der Kläg e- rin zur Frage der Stundenlohnhöhe der freien Mitarbeiter benannten Zeugen zu einem für die se günstigeren Ergebnis gelangt wäre. 3 . Das angefochtene Urteil ist insgesamt aufzuheben , soweit zum Nac h- teil der Klägerin entschieden worden ist . Danach erfasst die Aufhebung das U r- teil, soweit die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage hin zur Zahlung verurteilt worden ist . D ie Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Gehörsverstöße betreffen sowohl F eststellungen des Berufungsg e- richts zum Honorar für die Objektplanung als auch für die Tragwerksplanung und die P lanung der Technischen Ausrüstung und erstrecken sich damit auf sämtliche beauftragten und abgerechneten Leistungsbilder. Zwar betreffen die Ge hörsverstöße nicht alle Leistungsphasen der Leistungsbilder und daher nicht sämtliche, gegebenenfalls abtrennbare Positionen , aus denen sich das G e- samthonorar zusammensetzt . Indes kommt eine nur teilweise Aufhebung des klageabweisenden Teils des Berufungsu rteils nicht in Betracht. Denn es ist a n- hand des Berufungsurteils nicht feststellbar, in welchem Umfang hinsichtlich welcher Positionen der Honorarforderung eine Klag e abweisung erfolgt ist. Das Urteil kann auch hinsichtlich des stattgebenden Teils der W iderklage nicht aufrechterhalten werden, da die Höhe der Widerklageforderung abhängig 24 25 26 27 - 11 - ist von der Höhe eines der Klägerin etwa noch zuzusprechenden weiteren H o- noraranspruchs. 4 . Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: a) Die Zurü ckverweisung gibt dem Berufungsgericht die Gelegenheit, die von ihm ermittelten anrechenbaren Kosten zu überprüfen. D abei wird es insbesondere zu berücksichtigen haben, dass für d ie der Honorarermittlung zugrunde zu legenden anrechenbaren Kosten für die Lei s- tungsphasen 2 bis 4 der Objektplanung und der Planung der Technischen Au s- rüstung nicht die genehmigte Kostenberechnung zur Haushaltsunterlage Bau, sondern grundsätzlich die von der Klägerin am Schluss der Leistungsphase 3 erstellte - nicht fortzuschre ibende - Kostenberechnung maßgebend ist . Die Regelungen des § 7.11 des Vertrags über die Objektplanung sowie des § 6. 1. 1 des Vertrags über die Planung der Technischen Ausrüstung , nach denen die anrechenbaren Kosten für die Leistungen der Leistungsphasen 2 bis 4 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. und § 73 Abs. 3 HOAI a.F. auf der Grundlage der genehmigten Kostenberechnung zur Haushaltsunterlage Bau zu bestimmen sind , sind - soweit es sich um von dem Beklagten gestellte Allgemeine G e- schäftsbedingungen handelt - ge mäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. U ngeachtet der Frage, ob und inwieweit es sich bei diesen Regelungen um Preisklausel n handelt, ist der Anwendungsbereich der §§ 9 ff. AGBG eröffnet . Dies gilt schon deshalb, weil die formularmäßige Einräumung und nähere Ausge staltung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts grundsätzlich nach §§ 9 ff. AGBG überprüfbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1981 - VII ZR 139/80, BGHZ 81, 229, 232 f., juris Rn. 10 ff.) . Die hier im Streit stehenden Regelungen enthalten mittelbar ein solches einseitiges Leistungsbestimmungsrecht . S ie räumen dem Auftraggeber abweichend von § 10 Abs. 2 HOAI a.F. und § 69 Abs. 3 HOAI a.F. 28 29 30 31 - 12 - das Recht ein, im Rahmen des für die Kostenberechnung vorgeschriebenen Genehmigungsverfahrens über die Höhe der de r Honorarermittlung zugrunde zu legenden anrechenbaren Kosten für die Leistungsphasen 2 bis 4 und damit über die Höhe des Honorars einseitig zu entscheiden . Z udem werden Umfang und Grenzen dieses Rechts nicht festge legt. Dies stellt eine unangemessene Bena chteiligung des Architekten dar. Der Auftraggeber, der regelmäßig ein Int e- resse daran hat, d as Honorar möglichst niedrig zu halten, kann nach Vertrag s- schluss und (teilweiser) Leistungserbringung seitens des Architekten durch ei n- seitige Abänderung der sich aus der Kostenberechnung ergebenden anreche n- baren Kosten im Rahmen des Genehmigungsverfahrens erheblichen Einfluss auf die Höhe des Honorars nehmen . Der Architekt hat demgegenüber auf das Genehmigungsverfahren keine Einflussmöglichkeit und muss dessen Erge bnis nach dem Wortlaut der Klauseln hinnehmen. Das begründet die Ge fahr, dass das Honorar in unangemessener , den Leistungen des Architekten nicht gerecht werdender Weise reduziert werden kann . Berechtigte Belange des Auftragg e- bers, die eine solche einseiti g zu Lasten des Architekten gehende Klausel rech t fertigen könnten, sind nicht erkennbar. Die Regelungen des § 7.11 des Vertrags über die Objektplanung sowie des § 6.1 .1 des Vertrags über die Pl a- nung der Technischen Ausrüstung sind daher als Allgemeine Gesc häftsbedi n- gungen unwirksam, ohne dass es darauf ankommt, ob ihre Anwendung im Ei n- zelfall zu einer nach § 4 HOAI a.F. unzulässigen Mindestsatzunterschreitung geführt hat (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1981 - VII ZR 139/80, BGHZ 81, 229, 23 6 f., juris Rn. 25 ff.; KG, BauR 1991, 251, 254; Becker, BauR 1991, 255 f.; Locher , BauR 1986, 643, 644; Osenbrück, Die RBBau, 4. Aufl., VM § 6 Rn. 29). Nichts a nderes folgt aus der vom Berufungsgericht zitierten Entsche i- dung des Senats vom 9. Februar 2012 - VII ZR 31/11 (BGHZ 192, 305) sowie aus dem Urteil des Senats vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 16/03 (BauR 2005, 735 = NZBau 2005, 285). In beiden Entscheidungen hatte sich der Senat nicht 32 - 13 - mit der Frage einer Unwirksamkeit nach §§ 9 ff. AGBG auseinanderzusetzen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Senat an keiner Stelle ausgeführt, dass eine Unwirksamkeit nach §§ 9 ff. AGBG von Vertragsklauseln , die die Honorarberechnungsparameter betreffen , nur dann in Betracht kommt, wenn hier durch im Einzelfall die Min dests ä tz e unterschritten w erden . Zutreffend hat das Berufungsgericht dagegen angenommen , dass zum Zwecke der Honorarberechnung eine am Ende der Entwurfsplanung erstellte Kostenberechnung nicht fort zuschreiben ist . Der Senat hat eine Fortschreibung des K ostenanschlags zu diesem Zweck im Anwendungsbereich der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure vom 17. September 1976 (BGBl. I S. 2805) in der Fassung der Fünf ten Änderungsverordnung vom 21. September 1995 (BGBl. I S. 1174) abgelehnt . Er hat hierzu unter anderem ausgeführt, dass das Honorar von den anrechenbaren Kosten ab hängt , die nach dem jeweiligen Planungsstand den Kostenermittlungen zugrunde zu legen sind. Änderungen dieses Planungsstandes können deshalb grundsätzlich nicht mehr zu einer Änderu ng der honorarrechtlich maßgeblichen Kostenermittlung führen. Kostenveränderungen, die dadurch entstehen, dass nach einer Koste n- ermittlung die Planung verfeinert wird, finde n bei der Honorierung grundsätzlich erst in der nächsten Kostenermittlung Berücksic htigung. Sofern der Architekt im Zusammenhang mit Nachträgen erneute Grundleistungen erbringen muss, steht ihm jedoch gegebenenfalls ein weiteres Honorar hierfür zu (BGH, Urteil vom 5. August 2010 - VII ZR 14/09, BauR 2010, 1957 Rn. 16, 20 = NZBau 2010, 706 ; vgl. auch Fuchs/Seifert in FBS, HOAI, 2016, § 10 HOAI Rn. 9, 34 f. m.w.N.; Löffelmann/Fleisch mann, Architektenrecht, 6. Aufl. Rn. 1047a ff.; Pre u- ssner, NJW 2011, 1713, 1715). Diese Grundsätze gelten hinsichtlich der Frage einer Fortsc hreibung der Kostenberechnung im Anwendungsbereich der Hon o- rarordnung für Architekten und Ingenieure in den hier maßgebenden Fassu n- gen entsprechend. 33 - 14 - b) Bei der Berechnung des der Klägerin zustehenden Honorars ist des Weiteren Folgendes zu berücksichtige n: Die vereinbarten Umbauzuschl ä g e sind Teil des Architektenhonorars. Die vereinbarten, an die Höhe des Honorar s anknüpfenden Nebenkostenpa u- schale n sind daher jeweils ausgehend von dem bereits um den Umbauzuschlag erhöhten Honorar zu berech nen und diese m hinzuzu rechnen . Ersparte Aufwendungen sind erst im Anschluss von dem so ermittelten jeweiligen Honorar in Abzug zu bringen . c) Das Berufungsgericht wird zudem zu beachten haben, dass dann, wenn es von einem von den Feststellungen des Landgerichts a bweichenden Umfang der erbrachten Leistungen ausgeht, nicht auf die vom Landgericht e r- mittelte Vergütung für nicht erbrachte Leistungen zurückgreifen kann , sondern hierzu eigene Feststellungen zu treffen hat . d) Das Honorar für die Planung der Technisch en Ausrüstung ist gemäß § 69 Abs. 1 HOAI a.F. getrennt nach den einzelnen Anlagengruppen zu ermi t- teln. Eine Addition der anrechenbaren Kosten sämtlicher Anlagengruppen findet nicht statt (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI, 6. Aufl., § 69 Rn. 1). 34 35 36 37 38 - 15 - e) Hinsicht lich der Widerklage wird das Berufungsgericht zu berücksic h- tigen haben, dass der Anspruch gemäß § 717 Abs. 2 ZPO nur insoweit besteht, als das für vorläufig vollstreckbar erklärte erstinstanzliche Urteil letztlich abg e- ändert wird (BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 - VII ZR 220/14, BauR 2015, 1664 Rn. 89). Eick Kartzke Graßnack Sacher Borris Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 31.08.2010 - 5 O 225/01 - OLG Köln, Entscheidung vom 22.10.2013 - 15 U 165/10 - 39
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