BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILVII ZR 315/01Verkündet am: 10. Oktober 2002Seelinger-Schardt,Justizangestellteals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein BGB § 641Der Werklohn wird trotz berechtigter Abnahmeverweigerung fällig, wenn der Auftrag-geber nicht mehr Erfüllung, sondern wegen der mangelhaften Leistung nur nochSchadensersatz oder Minderung verlangt.BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 10. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und dieRichter Dr. Haß, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Baunerfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats desOberlandesgerichts Naumburg vom 3. August 2001 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin macht Werklohn in Höhe von noch 1.049.628,88 DM fürBauleistungen geltend. Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Werk-lohn sei nicht fällig, weil er die Abnahme zu Recht wegen Mängeln verweigerthabe. Er hat unter anderem mit dem Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseiti-gungskosten aufgerechnet, die er zunächst mit 314.696,40 DM, später mit 1,4Mio. DM beziffert hat. - 3 -Das Landgericht hat die Klage als zur Zeit unbegründet abgewiesen. DieBerufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren An-spruch weiter.Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteilsund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach denbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Werklohn nicht fällig, weilder Beklagte die Bauleistung der Klägerin nicht abgenommen habe. Er habe dieAbnahme zu Recht wegen wesentlicher Mängel verweigert. Das Flachdach unddie gläserne Wintergartenüberdachung wiesen beträchtliche Undichtigkeitenauf.II.Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgerichthat verkannt, daß ein Abrechnungsverhältnis besteht, so daß es für die Fällig-keit des Werklohns auf die Abnahme nicht ankommt. - 4 -1. Das Berufungsgericht hat, ohne nach dem deutschen Kollisionsrechtzu prüfen, welches materielle Recht für den Vertrag der Parteien berufen ist,deutsches materielles Recht angewandt. Das erweist sich als zutreffend.Auf das Vertragsverhältnis der Parteien ist nach dem deutschen interna-tionalen Schuldvertragsrecht deutsches materielles Recht anzuwenden, Artikel27 ff. EGBGB.Die Parteien haben die VOB/B und die Anwendung verschiedener DIN-Normen vereinbart. Darin liegt unter Berücksichtigung der sonstigen Vertrags-umstände die stillschweigende Wahl deutschen Rechts (vgl. BGH, Urteil vom14. Januar 1999 - VII ZR 19/98, BauR 1999, 631 = ZfBR 1999, 193).2. Es kann dahinstehen, inwieweit die von der Revision erhobenen Rü-gen berechtigt sind. Das Berufungsurteil kann schon deshalb keinen Bestandhaben, weil seine Auffassung, der Werklohn sei wegen der berechtigten Ab-nahmeverweigerung zur Zeit nicht fällig, rechtsfehlerhaft ist.a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Werklohntrotz berechtigter Abnahmeverweigerung fällig, wenn der Auftraggeber nichtmehr Erfüllung, sondern wegen der mangelhaften Leistung nur noch Scha-densersatz oder Minderung verlangt. Es findet dann eine Abrechnung der bei-derseitigen Ansprüche statt (BGH, Urteil vom 23. November 1978 - VII ZR29/78, BauR 1979, 152 = NJW 1979, 549, 550; Urteil vom 13. September 2001- VII ZR 113/00, BauR 2001, 1897, 1899, NZBau 2002, 28, 30; Urteil vom 16.Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399, 1400 = NJW 2002, 3019).b) So liegt der Fall hier. Der Beklagte hat nach den Feststellungen desBerufungsgerichts wegen der geltend gemachten Mängel mit Ansprüchen inHöhe der Mängelbeseitigungskosten aufgerechnet. Aus den in Bezug genom- - 5 -menen Schriftsätzen des Beklagten ergibt sich, daß er keine Mängelbeseitigungmehr fordert, sondern nur noch Schadensersatz.III.Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben. Die Sache istan das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird zu klären haben, obund in welcher Höhe die Werklohnforderung und die zur Aufrechnung gestelltenForderungen bestehen.Dressler Haß Wiebel Kniffka Bauner
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