BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 316/03 Verk374ndet am: 22. Dezember 2005 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VOB/B 247 16 Nr. 3 Abs. 1 C Hat der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen gegen de-ren Pr374fbarkeit erhoben, wird der Werklohn auch dann f344llig, wenn die Rechnung objektiv nicht pr374fbar ist. Es findet die Sachpr374fung statt, ob die Forderung berechtigt ist (Best344tigung von BGH, Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937 = ZfBR 2005, 56 = NZBau 2005, 40). BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005 - VII ZR 316/03 - Saarl344ndisches OLG LG Saarbr374cken - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 22. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Rich-ter Dr. Ha337, Hausmann, Dr. Kuffer und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Saarl344ndischen Oberlandesgerichts vom 14. Oktober 2003 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn. Die Parteien streiten insbesondere dar374ber, ob die Schlussrechnung des Kl344gers pr374ff344hig ist. 1 Die Beklagte beauftragte den Kl344ger als Subunternehmer in einem Ein-heitspreisvertrag mit Erd-, Entw344sserungs- und Anlagearbeiten an einem Bau-vorhaben in S. Die VOB/B war vereinbart. Der Kl344ger schloss seine Arbeiten im Jahr 1989 ab. Auf seine Schlussrechnung vom 10. Oktober 1994 zahlte die Be- 2 - 3 - klagte am 28. Oktober 1994 unter Ber374cksichtigung von Abschlagszahlungen 14.871,44 200. 3 Die Klage auf Zahlung des Restwerklohns in H366he von 75.454,43 200 hat das Landgericht abgewiesen. Dieses Urteil hat das Berufungsgericht aufgeho-ben und die Sache an das Landgericht zur374ckverwiesen. Das Landgericht hat die Klage erneut abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Kl344-gers mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass die Klage als derzeit unbegr374ndet abgewiesen worden ist. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger seinen Zahlungsantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 Das f374r die Beurteilung ma337gebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 5 I. Das Berufungsgericht meint, die Werklohnforderung des Kl344gers sei nicht f344llig, da dieser seine Leistungen nicht pr374fbar abgerechnet habe. Die Schlussrechnung des Kl344gers vom 10. Oktober 1994 erf374lle nicht die zwingen-den Anforderungen des 247 14 Nr. 1 Satz 2 VOB/B: Sie sei nicht 374bersichtlich und halte die Reihenfolge des Leistungsverzeichnisses nicht ein; au337erdem seien die einzelnen Rechnungspositionen nicht klar bezeichnet. Dar374ber hinaus ge- 6 - 4 - n374gten auch die von dem Kl344ger vorgelegten Unterlagen ganz 374berwiegend nicht den Voraussetzungen des 247 14 Nr. 1 Satz 3 VOB/B. 7 Der Umfang der Leistungen des Kl344gers sei auch nicht auf andere Weise als durch Vorlage eines Aufma337es festzustellen. Der Kl344ger k366nne sich insoweit nicht darauf berufen, dass die Erd- und Entw344sserungsarbeiten ausschlie337lich ihm 374bertragen worden seien und die T344tigkeit anderer Firmen in seinem Leis-tungsbereich nicht einmal 1 % des ihm 374bertragenen Leistungsumfangs aus-gemacht habe. Insoweit k366nne dahinstehen, ob die Beklagte die Leistungen des Kl344gers dadurch h344tte feststellen k366nnen, dass sie von dem Gesamtaufma337 die von ihr erbrachten und aufgrund ihres eigenen Aufma337es festzustellenden Leis-tungen abgezogen h344tte. Denn der Auftraggeber sei zu einer 334berpr374fung der Rechnung anhand eigener Unterlagen nur verpflichtet, wenn ihm dies unschwer m366glich sei. Dies sei vorliegend bereits wegen des Umfangs der ausgef374hrten Arbeiten zweifelhaft. Jedenfalls h344tten die Parteien eine Verpflichtung der Be-klagten, zur Abgrenzung des Leistungsumfangs des Kl344gers ihre Feststellungen im Verh344ltnis zu ihrem Bauherrn heranzuziehen, vertraglich ausgeschlossen. II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 8 F374r das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass sich die Beklag-te auf die fehlende Pr374fbarkeit der Rechnung als F344lligkeitsvoraussetzung des Werklohns nicht mehr berufen kann. 9 Der Senat hat entschieden, dass ein Auftraggeber gegen Treu und Glau-ben verst366337t, wenn er Einwendungen gegen die Pr374ff344higkeit einer Rechnung im Sinne des 247 8 Abs. 1 HOAI sp344ter als zwei Monate nach deren Zugang er- 10 - 5 - hebt. Er ist dann mit dem Einwand der fehlenden Pr374ff344higkeit ausgeschlossen mit der Folge, dass die Honorarforderung f344llig wird (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118, 124 ff.). Die Erw344gungen, mit denen der Versto337 gegen Treu und Glauben begr374ndet worden ist, gelten auch f374r einen Bauvertrag, dem die VOB/B zugrunde liegt (BGH, Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937, 1939 = ZfBR 2005, 56 = NZBau 2005, 40). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagte innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schluss-rechnung Einwendungen gegen deren Pr374fbarkeit vorgebracht hat. 11 III. Das Berufungsurteil hat danach keinen Bestand. Es ist aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 12 1. Der Kl344ger hat vorgetragen, dass die Beklagte f374r das Gesamtbauvor-haben ein eigenes Aufma337 genommen und auf dieser Grundlage die erbrach-ten Leistungen auch in dem ihm 374bertragenen Bereich gegen374ber ihrem Auf-traggeber abgerechnet habe. Die insoweit angefallenen Arbeiten habe weitest-gehend er ausgef374hrt, die T344tigkeit der Beklagten und anderer Unternehmen habe insoweit nicht einmal 1 % seines Leistungsumfangs ausgemacht. Sollte dies zutreffend sein, k366nnte sich die Beklagte auch aus diesem Grund nach Treu und Glauben nicht auf eine fehlende Pr374fbarkeit der Schlussrechnung des Kl344gers berufen. Hat der Besteller n344mlich gegen374ber seinem Auftraggeber die 13 - 6 - Leistungen des Unternehmers abgerechnet, ist seinem Kontroll- und Informati-onsinteresse insoweit Gen374ge getan. Daran 344ndert sich auch dann nichts, wenn die Arbeiten aus dem Leistungsbereich des Unternehmers zu einem Bruchteil vom Besteller selbst oder von Dritten ausgef374hrt worden sind. 14 2. Auch weitere Erw344gungen, mit denen das Berufungsgericht die Pr374f-barkeit verneint, sind rechtsfehlerhaft. a) Die fehlende Pr374fbarkeit der Schlussrechnung l344sst sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht aus 247 14 Nr. 1 Satz 2 VOB/B herleiten. Der Kl344ger hat die Rechnung bereits im ersten Berufungsverfahren handschrift-lich erg344nzt und im Schriftsatz vom 25. April 2000 erl344utert. Derartige sp344tere schriftliche Erl344uterungen, die auch Bestandteil des Prozessvortrags sein k366n-nen, k366nnen die Pr374fbarkeit der Rechnung herbeif374hren (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 370). Es liegt nahe, dass jedenfalls in Verbindung mit diesen schrifts344tzlichen Erg344nzungen die Schluss-rechnung des Kl344gers vom 10. Oktober 1994 den Anforderungen des 247 14 Nr. 1 Satz 2 VOB/B entsprach. 15 b) Rechtsfehlerhaft sind auch die Erw344gungen, nach denen das Beru-fungsgericht die Voraussetzungen des 247 14 Nr. 1 Satz 3 VOB/B als nicht erf374llt ansieht. Ob die Angaben aus der so bezeichneten "Massenaufstellung" des Kl344gers weitestgehend nicht in die Schlussrechnung 374bernommen worden sind, ist ohne Bedeutung. Bei der "Massenaufstellung" handelt es sich lediglich um eine 334bersicht, die von 247 14 Nr. 1 Satz 3 VOB/B nicht gefordert wird. Entschei-dend ist, ob die in der Anlage zum Schriftsatz des Kl344gers vom 25. April 2000 vorgelegten Unterlagen den Anforderungen des 247 14 Nr. 1 Satz 3 VOB/B ent-sprechen. Dies hat das Berufungsgericht nicht untersucht. Bei der nachzuho-lenden Pr374fung wird es auch zu bedenken haben, ob derartige Unterlagen zur 16 - 7 - Kl344rung oder zum Nachweis der einzelnen Rechnungspositionen 374berhaupt erforderlich sind (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1990 - VII ZR 257/89, BauR 1990, 605, 607). 17 c) Soweit sich nach dem Vorstehenden ergeben sollte, dass lediglich einzelne Positionen der Schlussrechnung nicht hinreichend im Sinne von 247 14 Nr. 1 Satz 3 VOB/B belegt sind, h344tte das Berufungsgericht zu beachten, dass dies nicht zur Folge hat, dass die gesamte Forderung nicht f344llig ist. Vielmehr ist der Teil der Forderung f344llig, der pr374fbar abgerechnet ist und der nach Abzug der Abschlags- und Vorauszahlungen verbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118, 130). Gleiches gilt, soweit sich die Beklagte hinsichtlich weiterer Positionen der Schlussrechnung nach Treu und Glauben nicht auf deren fehlende Pr374fbarkeit berufen k366nnte. Dies kommt in Betracht, soweit die Beklagte, was das Berufungsgericht offen gelas-sen hat, einzelne Positionen der Schlussrechnung nach 334berpr374fung als be-rechtigt angesehen hat. Denn auch hinsichtlich solcher Positionen best374nde f374r die Beklagte kein weitergehendes Informations- und Kontrollinteresse mehr. 3. Sollte das Berufungsgericht nach dem Vorstehenden im weiteren Ver-fahren erneut zu der Auffassung gelangen, dass die Schlussrechnung des Kl344-gers nicht oder nicht vollst344ndig pr374fbar ist und es der Beklagten auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich hierauf zu berufen, h344tte dies nicht zwingend zur Folge, dass die Klage abzuweisen ist. Das Berufungsgericht h344tte in diesem Fall zu bedenken, dass der Kl344ger seine Leistungen bereits im Jahr 1989 erbracht hat. Der Senat hat entschieden, dass eine Klage auf Werklohn nicht allein wegen des Fehlens einer pr374fbaren Schlussrechnung abgewiesen werden kann, wenn deren Vorlage z. B. infolge Zeitablaufs unm366glich geworden ist. In einem solchen Fall reicht es aus, dass der Unternehmer seine Forderung anderweitig schl374ssig darlegt. Die Klage kann dann aufgrund eines Vortrages 18 - 8 - ganz oder teilweise Erfolg haben, der dem Tatrichter eine ausreichende Grund-lage f374r eine Sch344tzung nach 247 287 ZPO bietet (BGH, Urteil vom 23. Septem-ber 2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937, 1939 = ZfBR 2005, 56 = NZBau 2005, 40; BGH, Urteil vom 25. September 1967 - VII ZR 46/65, vollst344ndig do-kumentiert in Juris, im Umdruck Seite 2). Ob diese Voraussetzungen vorliegen, h344tte das Berufungsgericht, gegebenenfalls nach erg344nzendem Vortrag der Parteien, zu pr374fen. Dressler Ha337 Hausmann Kuffer Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Saarbr374cken, Entscheidung vom 12.06.2002 - 9 O 217/99 - OLG Saarbr374cken, Entscheidung vom 14.10.2003 - 7 U 436/02-100 -
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