BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 317/13 vom 18. März 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. März 2014 durch die Richterin Dr. Milger als Vorsitzende, die Richter Dr. Achilles und Dr. Sch n eider, die R i chterin Dr. Fetzer sowie den Richter Kosziol beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Verden vom 16. Oktober 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, au ch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 7.380 Gründe: I. Die Nichtzulas s ungsbeschwerde ist zulässig , insbesondere ist der B e- schwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Ber u- fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochte ne Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). 1 - 3 - II. Die Parteien sind durch ein Mietverhältnis verbunden. Die Kläger hatten die Beklagte zunäc hs t in einem Vorpro zess vergeblich auf Räumung in A n- spruch genommen. In jenem Verfahren h atte das Amtsgericht nach Einholu n g eines Gutachtens in seinem - in Rechtskraft erwachsenen - Urteil darauf abg e- stellt, dass in der Wohnung durch Baumängel bedingte Feuchtigkeits - und Sc himmelpilzschäden vorhanden waren, die eine Mietminderung in Höhe von 90 % der sich auf 600 ä- ger haben die Baumängel in der Folgezeit nicht beseitigt. Mit Schreiben vom 26. Juli 2011 kündigten die Klä ger das Mietverhältnis erneut wegen Zahlungsverzugs. Das Amtsgericht hat die auf Räumung sowie auf Zahlu n g von 1.127,08 Kläger hat das Landgericht die erstinstanzliche Entscheidung abgeändert und die Bekl agte zur Räumung und zur Zahlung von 180 Das Berufungsgericht hat zur Begründu n g s einer Entscheidung, soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Inter e sse, im Wesentl i- chen ausgeführt: Die Räumungsklage sei begründet, denn die Kündigungserklärung vom 26. Juli 2011 habe das Mietverhältnis der Parteien beendet. Die Voraussetzu n- gen für die Kündigung des Mietverhältnisses seien auch nicht nachträglich durch Aufrechnung entfallen. Zwar sei die Miete für den Mo n at Februar 2010 nac h der Kündigungserklärung und noch vor Rechtshängigkeit der Räumung s- klage dadurch entfallen, dass die Kläger am 25. August 2011 mit ihrer diesb e- züglichen Mietforderung gegen einen Kostenerstattungsanspr u ch aufgerechnet 2 3 4 5 - 4 - hätten, der der Beklagten aus einem v orangegangenen Prozess in Höhe von 637,11 nicht, wie in § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB erforderlich, in voller Höhe erloschen. Vielmehr seien von der Miete für die Monate Juni und Juli 2011 jewei l s 9 0 offen geblieben. Zu Unrecht berufe sich die Beklagte insoweit darauf, dass die Miete ab Janu a r 2011 über den bisherigen Betrag hinaus um weitere 90 o- natlich gemindert sei, denn sie habe den Klägern die signifikante Verschlecht e- rung der Mietsache, zu der es nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten zu diesem Zeitpunkt gekommen sei , nicht angezeigt. III. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das B e- rufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art . 103 Abs. 1 GG) verletzt hat, weil es ihren entscheidungserheblichen Sac h- vortrag zur Zahlung der Miete für Februar 2010 am 29. Juli 2011 übergangen hat. Die Bek l agte hat diese Zahlung in ihrer Klageerwiderung behauptet und durch eine Abl i chtung der Einzah lungsquittung (GA 54) belegt. Die von den Klägern am 25. August 2011 erklärte Aufrechnung wäre aber ins Leere gega n- gen, wenn die von ihnen zur Aufrechnung verwendete Mietforderung für Febr u- ar 2010 bereits zuvor durch Erfüllung erloschen war. In diesem Fall hätte der Beklagten der Kostenerstattungsanspruch aus dem Vorprozess mangels wir k- samer Aufrechnung weiterhin zugestanden, so dass die Aufrechnung, die die Bek la gte ihrerseits mit Schreiben vom 6. September 2011 mit dieser Forderung gegenüber etwaigen Miet rückständen erklärt hat, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch die vom Beru f ungsgericht als fortbestehend angeseh e- 6 - 5 - nen Mietrückstände von je 90 n ate Juni und Juli 2011 zum Erl ö- schen gebracht hätte. Darüber hinaus hat das Berufungs gericht hinsichtlich des Vortrags der Beklagten zur Verschlechterung des Feuchtigkeits - und Schimmelpilzschadens ebenfalls das rechtliche Gehör der Bek la gten verletzt. Denn die Bek l agte hatte geltend gemacht, dass die Schimmelpilzbildung, die bereits Gegen stand des Vorprozesses gewesen sei, sich im Winter 2010/2011 erheblich verschlimmert habe, weil die Kl ä ger den dafür ursächlichen Bauschaden nicht beseitigt hätten. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung, mangels Anzeige einer Ve r- schlechterung käme e ine Minderung der Miete über den zunächst von der B e- kl a gten beanspruchten Minderungsbetrag von 90 Betracht, zeigt, dass es den Kern des Vorbringens der Beklagten nicht zur Kenntnis genommen hat. Denn die von der Beklagten in Ans pruch genommene Minderung beruhte nach dem Sachvort r ag der Bek l agten allein auf Baumängeln (Feuchtigkeitsschäden), die den Klägern jedenfalls aufgrund des im Vorprozess eingeholten Sachverständigengutachtens bekannt gewesen seien und die sie bislang nicht beseitigt hätten. Dass infolge der unterbliebenen Mängelbeseit i- gung eine Ausweitung der Schimmelpilzbildung zu besorgen war, lag auf der Hand und erforderte - offensichtlich - keine erneute Mängelanzeige. IV. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass da s Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens der Beklagten zu ei n er and e- ren Beurteilung des Falles gekommen wäre, ist das Urteil aufzuheben. Der Rechtsstreit ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsg e- 7 8 - 6 - richt zurückz uverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichke i t des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Kosziol Vorinstanzen: AG Syke, Entscheidung vom 14.03.2012 - 24 C 1465/11 - LG Verden, Entscheidung vom 16.10.2013 - 2 S 40/12 -
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