BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 318/12 Verkündet am: 9. Oktober 2013 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b, Nr. 3 Ansprüche des Käufers wegen Mangelhaftigkeit der Komponenten einer Photovolt a- ikanlage, die der Käufer auf dem bereits vorhandenen Dach einer Scheune ang e- bracht hat, um durch Einspeisung des erzeugten Solarstroms Einnahmen zu erzi e- len, unterliegen nicht der fünfjährigen Verjährung nach § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB, sondern der zweijährigen Verjährung nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 318/12 - OLG Frankfurt/Main LG Limburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des B undesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hesse l, den Richter Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Auf die Re chtsmittel der Beklagten w erden das Urteil des 16. Zivi l- senats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. Au gust 2012 aufgehoben und das Urteil der 2. Zivilkammer des Landg e- richts Limburg a.d. Lahn vom 19. Dezember 2011 unter Zurückwe i- sung der Anschlussberufung der Klägerin abgeändert . D ie Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Landwirt S . kaufte am 22. April 2004 von der Klägerin sämtliche Komponenten (Einzelteile) einer Photovoltai kanlage. Vertragsgegenstand war nur die Lieferung der Teil e, die die Klägerin ihrerseits im April 2004 bei der B e- klagten erwarb und noch im April 2004 direkt von der Beklagten an den Lan d- wirt S . liefern ließ, der sie in der Folgezeit auf dem vorhandene n Dach einer 1 - 3 - auf seinem Grundstück stehenden Scheune montierte. Der Landwirt S . zah l- te den vereinbarten Kaufpreis in Höhe von 332.497,76 Nachdem die Photovoltaikanlage zunächst ohne Störungen in Betrieb genommen worden war, kam es im Winter 2005/2006 aufgrund Blitzschlags und hoher Schne e last zu Funktionsbeeinträchtigungen, die der Landwirt S . seiner Gebäud e versicherung meldete. Der v on der Versicherung beauftragte Sachver stän dige L . kam in seinem Gutachten vom 28. Juni 2006 zu dem Ergebnis , dass sechs Module versicherte Witterungsschäden erlitten hätten. Darüber hin aus wies der Sachverständige darauf hin, dass bei weiteren Mod u- len eine sogenannte Delamination zu verzeichnen sei; diese Schäden fielen jedoch in den Bereich der Produktgewährleistung und stellten keinen Versich e- rungsschaden dar. Mit Schreiben vom 17. August 2006 setzte der Landwirt S . die Kläg e- rin von den Feststellungen des Sachverständigen L . in Kenntnis. Die Kl ä- gerin gab die Beanstandungen mit S c hreiben vom 29. August 2006 an die B e- klag te weiter. Die Beklagte wies mit Schreiben vom 19. September 2006 die dort beh aupteten Mä ngel (Delami nation an v erschiedenen Modulen) zurück, stellte jedoch ihre G ewährleistungspflicht nicht in Abrede, " sollte sich die V e r- mutung des Gutachters wider Erwarten bestätigen " . Mit Schriftsatz vom 11. Juli 2007 leitete der Landwirt S . gegen die Klägerin vor dem Landgericht Passau ein se lbständiges Beweisverfahren ein, in dem die Klägerin der Beklagten den Streit verkündete; die Streitverkündung s- schrift wurde der Beklagten am 1. August 2007 zugestellt. In diesem Verfahren erstattete der gerichtlich bestell te Sachverständige B . ein Gutachten und drei Ergänzungsgutachten. Im letzten Ergänzungsgutachten vom 18. Oktober 2008 kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass an 186 Modulen der Photovoltaikanlage Fertigungsmängel zu verzeichnen sei en; 44 Modul e wiesen 2 3 4 - 4 - eine ausgeprägte Delamination auf, b ei 142 Modulen seien die Frontkontakti e- run gen nur lückenhaft aufgebracht. Jeder Mangel für sich führe zu einer Lei s- tungsbeeinträchtigung der Anlage. Der Landwirt S . nahm di e Klägerin auf der Grundlage de r im Gutac h- ten des Sachverständigen B . festgestellten Mängel ( Delamin ation und lückenhafte Frontkonta ktierungen) an 186 Modulen vor dem Landgericht Passau auf Schadensersatz in Anspruch . Das Landgericht Passau verurteilte die Klägerin, an den Land wirt S . s o- nebst Zinsen , zu zahlen; darüber hinaus stellte das Landgericht fest, dass die Klägerin zur E r- sta t tung weiterer Kosten für die Schadensbeseit igung bei 186 Modulen sowie zum Ersatz eines bei dem Landwirt S . entstandenen Ausfallschadens für die Einspeisevergütung vom 24. Oktober 2006 an bis zum Abschluss der Nachbe s- serung ver pflichtet ist. D as Urteil ist rechtskräftig. Gestützt auf die in diesem Urteil getroffenen Festste llungen nimmt die Klägerin die Beklagte auf Freistellung von der für den Landwirt S . titulierten Zahlungspflicht in Anspruch; ferner begehrt sie Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr weitere im Einzelne n bezeichnete Schäden zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit der Lieferung der mangelhaften Solarmodule an den Landwirt S . entstanden sind . Das Landgeri cht hat dem Freistellungsantrag Zinsen und den Feststellung santrägen teilweise entsprochen; soweit die Kläg e- rin ihre Ansprüche auf den Mangel Delamination stützt, hat es die Klage abg e- wiesen, da die Klägerin diesen Mangel nicht rechtzeitig gegenüber der Bekla g- ten gerügt habe und die Solarmodule insoweit als genehmigt gälten (§ 377 Abs. 1, 2 HGB). 5 6 7 - 5 - Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung der Klägerin die Verurteilung der Beklagten in Ziffer 1 des Tenors der landgerichtlichen Entscheidung dahin gehend abgeä n- dert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin en zu zahlen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Kl a- geabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgerich t hat - soweit für das Revisionsverfahren von Int e- resse - zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Zu Recht habe das Landgericht hinsichtlich der fehlerhaften Frontkonta k- tierungen an 142 Solarmodulen einen Schadensersatzanspruch de r Klägerin gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 437 Nr. 3, § 440 BGB bejaht. Dass die Frontk ontakte lückenhaft aufgetragen worden seien, habe das Landgericht Passau im Vorprozess bindend festgestellt; dies wer de von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt. Die lückenhaften Frontkontaktierungen , hinsichtlich derer die Klägerin ihrer Rügeobliegenheit nach § 377 HGB genügt habe, seien auch als Mangel der Module anzusehen . 8 9 10 11 12 13 - 6 - Die von der Beklagten erhobene Ei nrede der Verjährung greife nicht durch, da für die Klageansprüche die fünfjährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB gelte. Das Landgericht habe zutreffend angeno m- men, dass die Vorschrift nicht nur Gewährleistungsansprüche der Bauhandwe r- ker gegen ihre Lieferanten erfasse, sondern auch dann Anwendung finde, wenn der Bauherr die von ihm gekauften Sachen selbst einbaue. Die Montage von Solarmodulen auf dem Dach eines Ge bäudes sei auch eine übliche Verwe n- dungsweise, da Photovoltaikanlagen en twe der auf dem Boden oder auf dem Dach von G ebäuden errichtet würden. So verhal t e es sich auch im Streitfall . Der Bauherr S . habe die Module für ein Bauwerk verwendet, indem er sie auf dem Dach seiner Scheune angebracht habe. Damit seien die Module w e- sentli che Bestandteil e des Gebäudes geworden. Der vom Landgericht in Zif fer 1 des Urteils t enors titulierte Freistellung s- anspruch habe sich infolge zwischenzeitliche r Befri edigung des Landwirts S . durch die Klägerin in einen Zahlu n gsan spruch umgewandelt , so dass das lan d- gerichtliche Urteil insoweit in eine Zahlungsverpflichtung abzuändern sei. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Die Klageansprüche verjähren entgegen der Auffassung des Berufun gsgerichts nicht in fünf Jahren (§ 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB ) , so n- dern in zwei Jahren (§ 438 Abs. 1 N r. 3 BGB); deshalb greift di e von der B e- klagten erhobene Einrede der Verjährung durch. 1. Nach § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB verjähren die in § 437 Nr. 1 und Nr. 3 BGB bezeichneten Ansprüche - wozu nach § 437 Nr. 3 BGB auch die 14 15 16 17 - 7 - Klageansprüche zählen - in fünf Jahren bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für e in Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit ve rursacht hat. So verhält es sich im Streitfall nicht. Zwar scheitert die Anwendbarkeit des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB entgegen der Auffassung der Revision nicht bereits daran, dass es vorlie gend nicht um Ansprüche eines Bauhandwerkers /Werkunterneh mers gegen seinen Lieferanten geht; die Bestimmung findet auch dann Anwendung, wenn Sachen der in § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB bezeichneten Art vom Käufer selbst für ein Bauwerk verwendet (eingebaut) werden (BT - Drucks. 14/6040, S. 227; Staudinger/Matu schke - Beckmann, BGB, Neubearb. 2004, § 438 Rn. 40; Erman/Grunewald, BGB, 13. Aufl., § 438 Rn. 9; MünchKomm BGB/ Westermann, 6. Aufl., § 438 Rn. 18). Die Klageansprüche verjähren aber de s- halb nicht in fünf Jahren, weil die gekauften Sachen nicht " für ein Ba uwerk " verwendet worden sind. a) Nach der Gesetzesbegründung zu § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB kann hinsichtlich der Frage, ob die Kaufsache " für ein Bauwerk " verwendet worden ist, auf die zu § 638 Abs. 1 Satz 1 B GB aF (jetzt § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB) entwickelten Kriterien zurückgegriffen werden. Danach ist ein Bauwerk eine unbewegliche, durch Verbindung mit de m Erdboden hergestellte Sache. Von der Vorschrift erfasst sind nicht nur Neuerrichtungen von Bauwerken, so n- dern auch Erneuerungs - und Umbauarbe iten an einem errichteten Gebäude, wenn sie für Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit des Gebä u- des von wesentlicher Bedeutung sind und wenn die eingebauten T eile mit dem Gebäude fest verbunden sind (BT - Drucks. 14/6040, S. 227). b) So verh ält es sich im Streitfall nicht. 18 19 20 - 8 - Die auf dem Scheunendach errichtete Photovoltaikanlage, zu deren E r- stellung die Module dienten, ist mangels Verbindung mit dem Erdboden selbst kein Bauwerk im Sinne des Gesetzes. Bauwerk ist allein die Scheune, auf d e- re n Dach die Solaranlage montiert wurde. Für die Scheune sind die Solarmod u- le jedoch nicht verwendet worden. Sie waren weder Gegenstand von Erneu e- rungs - oder Umbauarbeiten an der Scheune, noch sind sie für deren Konstru k- tion, Bestand, Erhaltung oder Benutzba rkeit von (wesentlicher) Bedeutung. Vielmehr dient die Solaranlage eigenen Zwecken, denn sie soll Strom erzeugen und dem Landwirt S . dadurch eine zusätzliche Einnahmequelle (Einspeis e- vergütung) verschaffen; um diesen Zweck zu erfüllen, hätte die Anlag e auch auf jedem anderen Gebäude angebracht werden können . Die Photovoltaikanlage hat mithin keine Funktion für das Gebäude (Scheune) selbst , sonder n sie ist , weil es dem Bauherrn zweckdienlich erschien, lediglich eben dort angebracht worden . Allein dies fü hrt nicht dazu, dass die für die Monta ge von der Klägerin gelieferten Einzelteile " für ein Bau werk " verwendet wo rden wären (vgl. auch BGH, Urteil vom 1 5. Mai 1997 - VII ZR 287/95, NJW - RR 1998, 89 unter II 2 b). Aus dem Umstand, dass der Einbau der Solarmod ule weder für die Konstrukt i- on, den Bestand, die Erhaltung oder die Benutzbarkeit der Scheune von (w e- sentlicher) Bedeutung ist, folgt entgegen der Auffassung der Re visionserwi d e- rung überdies, dass die Mangelhaftigkeit der Solarmodule nicht auch die Ma n- gelh aftigkeit der Scheune veru r sacht hat. Aus der allgemeinen Erwägung der Vorinstanzen , die Energieversorgung eines Bauwerks gehöre zu dessen gewöhnlichem Gebrauch und damit zur B e- nutzbarkeit , kann schon deshalb nichts für den Streitfall abgeleitet werden , weil aus den von den Vorinstanzen getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht hervor geht , dass die Scheune vor Anbringung der Module keine Stromverso r- gung gehabt hä tte und der Landwirt S . den mit der Photovoltaikanlage e r- zeugten Strom nun (auch) fü r die Scheune nutzen würde . Aber selbst wenn ein 21 22 - 9 - Teil des von der Solaranlage erzeugten Stroms der Energieversorgung der Scheune dienen sollte, würde dies im Streitfall nicht zur Anwendbarkeit der fün f- jährigen Verjährung nach § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b B GB führen. Denn auch dann läge der Hauptzweck der Errichtung der Anlage darin, dem Landwirt S . eine zusätzliche Einnahmequelle zu verschaf fen, so dass es auch in dieser Fallgestaltung an einer Verwendung " für ein Bauwerk " fehlen würde. 2 . Bestimmt sich die Verjährungsfrist im Streitfall nach allem nicht nach § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB, sondern nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB, greift die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede durch. a) Gemäß § 438 Abs. 2 BGB begann die Verjährung sfrist mit d er Ablief e- rung der Einzelteile der Photovoltaikanlage bei dem Landwirt S . zu laufen, mithin im Apri l 2004. Das erste Ereignis, das da nach eine Hemmung der Frist nach § 204 Abs. 1 Nr. 6, 7 BGB hätte herbeiführen können, ist im Streitfall in der am 1. A ugust 2007 erfolgten Zustellung der Streitverkündungsschrift an die Beklagte im Rahmen des von dem Landwirt S . gegen die Klägerin geführten selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Passau zu sehen. Zu diesem Zeitpunkt war die zweijährige Verj ährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB indes bereits abgelaufen. b) D ie Vorinstanzen haben ausgeführt, selbst wenn die zweijährige Ve r- jährungsfrist d es § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB gelten würde, sei die Erhebung der Verjährungseinrede durch die Beklagte rech tsmissbräuchlich (§ 242 BGB) . Denn die Beklagte habe in dem Schreiben an die Klägerin vom 19. September 2006 eine Überprüfung der behaupteten Mängel angeregt und erklärt, dass sie berechtigten Gewährleistungsansprüchen nachkommen werde. Diese Überpr ü- fung s ei durch das vor dem Landgericht Passau durchgeführte selbständige Beweisverfahren erfolgt , und dort hätten sich die Mängel bestätigt. Die Ber u- 23 24 25 - 10 - fung der Beklagten auf Verjährung sei unter diesen Umständen widersprüchlich und treuwidrig. Dem kann nicht ge folgt werden. Zum einen stand im Zeitpunkt des Schreibens der Beklagten vom 19. September 2006 lediglich der Mangel " Delamination " im Raum; von lücke n- haften Frontkontaktierungen war zu dieser Zeit noch nicht die Rede, so dass sich die Erklärung der Bekl agten, sie werde berechtigten Gewährleistungsa n- sprüchen nachkommen , auch nur auf diesen Mangel beziehen konnte . Zum anderen hat die Beklagte ungeachtet ihrer Erklärung, sie werde berechtigten Gewährleistungsansprüchen nachkommen, jedweden Mangel an den gel iefe r- ten Teilen durchweg in Abrede gestellt, auch in dem Schreiben vom 19. Se p- tember 2006. Die Klägerin hatte somit keine n Anlass, die Erklärung der B ekla g- ten, sie werde berechtigten Gewährleistungsansprüchen nachkommen, als Ve r- zicht auf die zukünftige Erh ebung der Einrede der Verjährung zu deuten . Dass dies die Klägerin selbst auch so gesehen hat, verdeutlicht ihr im Tatbestand des Landgerichts urteils referiertes Antwortschreiben vom 21. September 2006, in dem sie die Beklagte ausdrücklich au fforderte, auf die Erhebung der Einrede der V erjährung zu verz ich ten. Einen derartigen Verzicht hat die Beklagte in der Folgezeit nicht erklärt. 26 27 - 11 - III. Nach allem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist au f- zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da kei ne weiteren Feststellungen zu treffen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf die Berufung d er Beklagten ist das erstinstanzliche Urteil unter Zurückweisung der A n- schlussberufung der Klägerin abzuändern und die Klage abzuwei sen. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: LG Limburg, Entscheidung vom 19.12.2011 - 2 O 68/10 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 22.08.2012 - 16 U 14/12 - 28
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