BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 319/09 vom 10. August 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. August 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel, den Rich-ter Dr. Achilles sowie die Richterin Dr. Fetzer beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die vom Berufungsgericht zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss nach 247 552a ZPO zur374ck-zuweisen. Gr374nde: 1. Ein Grund f374r die Zulassung der Revision liegt nicht vor (247 552a Satz 1, 247 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 1 Das Berufungsgericht hat die Revision zur Fortbildung des Rechts zuge-lassen, weil die Frage, ob der Vermieter - gest374tzt auf eine nachtr344glich erteilte Betriebskostenabrechnung - Vollstreckungsgegenklage gegen das ihn zur R374ckzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen verpflichtende Urteil erheben kann, noch nicht entschieden sei. Diese Erw344gung tr344gt indessen weder den vom Berufungsgericht genannten Zulassungsgrund noch liegt einer der weite-ren im Gesetz genannten Zulassungsgr374nde vor. 2 Die Sache hat keine grunds344tzliche Bedeutung; eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Denn die vom Berufungsge-richt aufgeworfene Frage, 374ber die, soweit ersichtlich, weder in der Rechtspre-chung der Instanzgerichte noch in der Literatur ein Meinungsstreit besteht, ist nicht zweifelhaft; sie l344sst sich vielmehr anhand der Rechtsprechung des Bun- 3 - 3 - desgerichtshofs eindeutig in dem auch vom Berufungsgericht entschiedenen Sinne beantworten. 4 a) Nach der Rechtsprechung des Senats, von der auch das Berufungs-gericht zutreffend ausgeht, ist eine Klage des Mieters auf R374ckzahlung von Vor-auszahlungen, die mangels Erteilung der f344lligen Betriebskostenabrechnung Erfolg hat, lediglich "zur Zeit begr374ndet" (Senatsurteil vom 9. M344rz 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499, unter II 4 g), so dass der Vermieter auch noch nach Rechtskraft dieser Entscheidung mit einer Abrechnung die Voraussetzung f374r die F344lligkeit der Betriebskostenabrechnung schaffen und den Anspruch des Mieters auf R374ckzahlung der Vorauszahlungen damit nachtr344glich zu Fall brin-gen kann (Senatsurteil, aaO, unter II 5 c). b) Die mit der vorliegenden Vollstreckungsgegenklage erhobene Ein-wendung des Kl344gers, die R374ckforderung der Vorauszahlungen sei angesichts der zwischenzeitlich erteilten Betriebskostenabrechnung (nunmehr) unbegr374n-det, ist nach 247 767 Abs. 2 ZPO zul344ssig, denn sie beruht auf der am 14. Okto-ber 2008 erfolgten Abrechnung der Nebenkosten und somit auf Gr374nden, die erst nach dem Schluss der m374ndlichen Verhandlung im Vorprozess (2. Oktober 2008) entstanden sind und nicht mehr durch Einspruch h344tten geltend gemacht werden k366nnen. 5 Zwar ist f374r Gestaltungsrechte wie beispielsweise die Aufrechnung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass es f374r die Frage des Einwendungsausschlusses nicht auf die Aus374bung des Gestaltungsrechts an-kommt, sondern darauf, ob dieses - also etwa die Aufrechnungslage - zu dem nach 247 767 Abs. 2 ZPO ma337geblichen Zeitpunkt objektiv bereits bestanden hat (BGHZ 24, 97, 98; 34, 274, 279; 100, 222, 225, st. Rspr.). Bei der Betriebskos-tenabrechnung, der nach der Rechtsprechung des Senats schon kein rechtsge- 6 - 4 - sch344ftlicher Erkl344rungswert zukommt, handelt es sich aber nicht um ein Gestal-tungsrecht, sondern lediglich um einen Rechenvorgang im Sinne des 247 259 BGB (Senatsurteile vom 28. April 2010 - VIII ZR 263/09, NJW 2010, 1965, Tz. 8 sowie vom 23. November 1981 - VIII ZR 298/80, NJW 1982, 573, unter I 2 aa), der die materielle Voraussetzung daf374r schafft, dass dem Vermieter die Vor-auszahlungen - soweit durch das Abrechnungsergebnis gerechtfertigt - endg374l-tig verbleiben und ein etwaiger Nachforderungsanspruch f344llig wird. F374r den Ausschluss einer Einwendung nach 247 767 Abs. 2 ZPO kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darauf an, ob sie bis zum Schluss der m374ndlichen Verhandlung objektiv h344tte erhoben werden k366nnen; hieran fehlt es, wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Einwen-dung - hier die die F344lligkeit der Nebenkostenforderung des Vermieters herbei-f374hrende Betriebskostenabrechnung - zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorgele-gen haben. Dass der Schuldner die materiellen Voraussetzungen f374r eine Ein-wendung vor diesem Zeitpunkt h344tte schaffen k366nnen, gen374gt f374r den Einwen-dungsausschluss nicht (BGH, Urteil vom 7. Juli 2005 - VII ZR 351/03, NJW 2005, 2926, unter II 2 b cc). 7 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. 8 a) Das Berufungsgericht hat die Zwangsvollstreckung aus dem im Vor-prozess ergangenen Urteil vom 19. Juni 2008 zu Recht f374r unzul344ssig erkl344rt. Die Einwendung des Kl344gers, dass der Anspruch des Beklagten auf R374ckzah-lung der Vorauszahlungen mit der Erteilung der Betriebskostenabrechnung ent-fallen sei, ist - wie dargelegt - gem344337 247 767 Abs. 2 ZPO zul344ssig. Die vom Be-klagten erbrachten Vorauszahlungen geb374hren nach der Abrechnung, die einen Saldo zu Lasten des Beklagten aufweist, vollst344ndig dem Kl344ger. 9 - 5 - b) Soweit die Revision die Entscheidung des Berufungsgerichts 374ber die von dem Beklagten erhobenen Einw344nde gegen die inhaltliche Richtigkeit der Betriebskostenabrechnung vom 14. Oktober 2008 mit Verfahrensr374gen angreift, hat der Senat diese gepr374ft, aber nicht f374r durchgreifend erachtet (247 564 Satz 1 ZPO). 10 11 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsr374cknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Nauen, Entscheidung vom 30.03.2009 - 12 C 355/08 - LG Potsdam, Entscheidung vom 19.11.2009 - 11 S 41/09 -
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