BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 32/07 Verk374ndet am: 25. September 2008 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 639 Abs. 2 a.F.; VOB/B (1990) 247 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 Bessert der Auftragnehmer nach Abnahme nach, wird bei Vereinbarung der VOB/B die Gew344hrleistungsfrist grunds344tzlich gehemmt, bis die M344ngelbeseitigungsarbeiten abgenommen sind. Die Hemmung endet auch, wenn der Auftraggeber die Abnahme endg374ltig verwei-gert, weil er eine weitere Erf374llung des Vertrages ablehnt. Sie endet ferner, wenn der Auftraggeber die Abnahme der M344ngelbeseitigungsleistung verweigert und der Auf-tragnehmer seinerseits die weitere M344ngelbeseitigung ablehnt. VOB/B (1990) 247 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 Erbringt der Auftragnehmer M344ngelbeseitigungsleistungen und werden diese abge-nommen, beginnt mit der Abnahme die neue Gew344hrleistungsfrist des 247 13 Nr. 5 Satz 3 VOB/B (Best344tigung von BGH, Urteil vom 15. Juni 1989 - VII ZR 14/88, BGHZ 108, 65). BGH, Urteil vom 25. September 2008 - VII ZR 32/07 - OLG Dresden LG Chemnitz - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Halfmeier f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 30. Januar 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von den Beklagten Kostenvorschuss f374r M344ngelbe-seitigung sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, weitere Nach-besserungskosten zu zahlen. Die Parteien streiten im Wesentlichen darum, ob sich die Beklagten zu Recht auf die Einrede der Verj344hrung berufen k366nnen. 1 Die Kl344gerin beauftragte, wovon im Revisionsverfahren auszugehen ist, die Beklagte zu 1 mit der Erstellung einer Lagerhalle. Die Beklagte zu 2 ist de-ren Komplement344rin. Vereinbart war die Geltung der VOB/B in der damals gel-tenden Fassung (1990) mit einer Gew344hrleistungsfrist von f374nf Jahren und vier 2 - 3 - Wochen. Der Generalunternehmervertrag sah in Nr. 12 eine Abnahme "gem344337 247 12 VOB" vor. Weiter hei337t es dort in Absatz 5, dass die Parteien eine "f366rmli-che Abnahme gem. 247 12 Abs. 4 VOB" vereinbaren. 3 Mit der Erstellung des Trapezdaches war die R. KG, welcher der Streit verk374ndet worden ist, als Nachunternehmerin beauftragt. Das Dach ist schad-haft, streitig ist die H366he der M344ngelbeseitigungskosten. Die Halle wurde am 27. Mai 1991 abgenommen. Die Kl344gerin verlangte mit Schreiben vom 11. Januar 1994 und vom 23. Februar 1995 die Beseitigung von Undichtigkeiten des Daches. Die Beklagte zu 1 leitete die Schreiben an die Streitverk374ndete weiter, die jeweils Nachbesserungsarbeiten durchf374hrte. Die Streitverk374ndete teilte zuletzt am 11. November 1998 mit, den Mangel behoben zu haben. Auf eine erneute M344ngelanzeige vom 27. M344rz 2000 lehnte die Be-klagte zu 1 die weitere M344ngelbeseitigung endg374ltig Ende November 2000 ab. 4 334ber die M344ngel wurde am 21. Juni 2001 auf Antrag der Kl344gerin ein selbst344ndiges Beweisverfahren eingeleitet. 5 Die Beklagten haben sich gegen die Klage mit der Einrede der Verj344h-rung verteidigt. Die Instanzgerichte haben diese Einrede durchgreifen lassen und die Klage abgewiesen. 6 Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Be-gehren weiter. 7 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344gerin f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 8 - 4 - Auf das Schuldverh344ltnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 9 I. 10 Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die vereinbarte Verj344hrungs-frist von f374nf Jahren und vier Wochen mit der Abnahme am 27. Mai 1991 be-gonnen habe und regul344r am 24. Juni 1996 abgelaufen w344re. Der Auftraggeber habe bei dem vorliegenden konkreten Mangel nur einmal die M366glichkeit ge-habt, die zweij344hrige Regelfrist durch schriftliche M344ngelr374ge in Gang zu set-zen. Daher habe nur die erste Anzeige vom 11. Januar 1994 diese Wirkung entfalten k366nnen. Ihr komme jedoch letztlich keine verl344ngernde Wirkung zu, weil die Frist des 247 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B vor der vertraglichen Frist ab-gelaufen sei. Der Ablauf der Verj344hrungsfrist sei durch die den M344ngelanzeigen folgenden Nachbesserungen mehrfach gehemmt worden. Unter Ber374cksichti-gung aller Hemmungstatbest344nde sei die Forderung bei Einleitung des selb-st344ndigen Beweisverfahrens verj344hrt gewesen. Die Voraussetzungen des 247 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B h344tten nicht vorgelegen. Sie verlangten die tats344chliche Durchf374hrung von Nachbesse-rungsarbeiten. Mit der Abnahme dieser Leistungen beginne eine neue zweij344h-rige Verj344hrungsfrist. Die daf374r notwendige Abnahme habe jedoch nicht stattge-funden. Unstreitig habe keine f366rmliche Abnahme im Sinne des 247 12 Nr. 4 VOB/B stattgefunden. Die in Nr. 12 Abs. 1 des Generalunternehmervertrags vorgesehene Abnahmeregelung beziehe sich nicht nur auf die Hauptleistung, sondern auch auf die Abnahme von M344ngelbeseitigungsleistungen. Die Verein-barung einer f366rmlichen Abnahme, auf die auch nicht verzichtet worden sei, stehe der Annahme einer konkludenten Abnahme entgegen. Um die Wirkung 11 - 5 - des 247 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B zu erzielen, h344tten die M344ngelbeseiti-gungsarbeiten f366rmlich abgenommen werden m374ssen. II. 12 Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung in wesentlichen Punkten nicht stand. 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Verj344hrung der Anspr374che der Kl344gerin mit der Abnahme am 27. Mai 1991 begonnen hat und die f374r die Beurteilung der Verj344hrung ma337gebende erste Anzeige vom 11. Januar 1994 keinen Einfluss gehabt hat, weil die aufgrund dieser R374ge lau-fende Regelfrist von zwei Jahren vor Ablauf der vereinbarten Verj344hrungsfrist von f374nf Jahren und vier Wochen abgelaufen ist. 13 2. Das Berufungsgericht beurteilt rechtsfehlerhaft die Hemmung der Ge-w344hrleistungsfrist lediglich in Anwendung des 247 639 Abs. 2 BGB und berechnet die Zeitpunkte der Hemmung der Verj344hrungsfrist lediglich danach, wann die Beklagte zu 1 nach den M344ngelanzeigen der Kl344gerin das Ergebnis der Pr374fung mitteilte, den Mangel f374r beseitigt erkl344rte oder die Fortsetzung der Beseitigung verweigerte. Dies wird der Interessenlage in einem Fall, in dem auf 247 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B abzustellen ist, nicht gerecht. Gem344337 dieser Regelung beginnt nach Abnahme der M344ngelbeseitigungsleistung die Regelfrist des 247 13 Nr. 4 VOB/B, soweit nichts anderes vereinbart ist. Eine solche abweichende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. 14 Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 15. Juni 1989 - VII ZR 14/88, BGHZ 108, 65, 68), wird die M344ngelbeseitigungsleistung als Erf374llungs-handlung im Rahmen der den Auftragnehmer bei der Herstellung des Werks 15 - 6 - treffenden Pflichten verselbst344ndigt und nach ihrer Abnahme einer eigenen Gew344hrleistungsregelung mit neuer Verj344hrungsfrist unterzogen. Die Regelung in 247 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B sichert das Interesse des Auftraggebers an einer ihrerseits mangelfreien Nachbesserung in besonders sachgerechter Wei-se. Sie sch374tzt ihn nicht nur vor unzureichenden Nachbesserungsversuchen, die lediglich die Mangelerscheinungen und nicht den Mangel selbst beseitigen, sondern auch vor neuen, durch die Nachbesserung erst herbeigef374hrten M344n-geln. Dieser Schutz w344re jedoch unvollkommen, wenn die durch die M344ngel-beseitigungsleistungen erfolgte Hemmung der Verj344hrung des Gew344hrleis-tungsanspruchs allein durch die Erkl344rung des Auftragnehmers beendet w374rde, er habe die M344ngel beseitigt, und die Leistung gleichwohl nicht mangelfrei er-bracht ist. Denn dann k366nnte er durch einfache Erkl344rung die Hemmung been-den, ohne dass eine neue Gew344hrleistungsfrist beginnt. Dies entspricht nicht dem Rechtsgedanken und der Systematik des 247 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B. Diese Regelung geht vielmehr davon aus, dass eine Abnahmepr374fung erfolgt, mit der die Erkl344rung des Auftragnehmers, die M344ngelbeseitigung sei vorge-nommen, 374berpr374ft und eventuell auch beanstandet werden kann. Wenn erst mit der Abnahme eine neue Frist laufen soll, so setzt die Regelung des 247 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B stillschweigend voraus, dass die Hemmung der alten Frist bis zur Abnahme oder einer dieser gleichstehenden Erkl344rung nicht been-det wird. Insoweit wird die Regelung des 247 639 Abs. 2 BGB abbedungen. 16 Die nach 247 639 Abs. 2 BGB erfolgte Hemmung der Verj344hrung des Ge-w344hrleistungsanspruchs wird danach im VOB/B-Vertrag dann, wenn eine M344n-gelbeseitigung erbracht wurde, durch die Abnahme der M344ngelbeseitigungsleis-tung beendet. Sie wird auch dann beendet, wenn der Auftraggeber die Abnah-me endg374ltig verweigert, weil er eine weitere Erf374llung des Vertrages ablehnt. 17 - 7 - Inwieweit die Hemmung beendet ist, wenn der Auftraggeber die Abnahme ver-weigert, weil die M344ngelbeseitigungsarbeiten noch nicht zu einer vertragsge-rechten Leistung gef374hrt haben, h344ngt vom weiteren Verhalten des Auftrag-nehmers ab. Lehnt dieser die M344ngelbeseitigung seinerseits endg374ltig ab, so ist auch die Hemmung beendet. Denn dann steht fest, dass eine Abnahme der Leistung nicht mehr in Betracht kommt und damit auch keine M366glichkeit mehr besteht, die zweij344hrige Frist des 247 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B in Gang zu setzen, sieht man von dem Fall ab, dass der Auftraggeber trotz der M344ngel die Abnahme erkl344rt. Reagiert der Unternehmer auf die versagte Abnahme mit weiteren M344n-gelbeseitigungsversuchen, so dauert die Hemmung der Verj344hrung fort. Glei-ches gilt, wenn er nicht reagiert, ohne dass dieses Verhalten als endg374ltige Verweigerung angesehen werden k366nnte. 18 3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die neue Frist von zwei Jahren nach 247 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B habe nicht begonnen, weil die M344ngelbeseitigungsarbeiten nicht abgenommen worden seien. 19 a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass f374r den Lauf der zweij344hrigen Frist des 247 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B die Abnah-me der M344ngelbeseitigungsarbeiten erforderlich ist. Mit der Abnahme der Nachbesserungsarbeiten beginnt die neue Regelfrist des 247 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B zu laufen. 20 b) Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht jedoch an, eine Abnahme k366nne deshalb nicht angenommen werden, weil die Parteien eine f366rmliche Ab-nahme vereinbart h344tten und diese nicht erfolgt sei. 21 - 8 - Nicht gefolgt werden kann der Ansicht des Berufungsgerichts, die in Nr. 12 des Generalunternehmervertrags vereinbarte f366rmliche Abnahme und die dort vorgesehene (Abs. 4) Klausel zur Ingebrauchnahme beziehe sich auch auf die M344ngelbeseitigungsarbeiten nach 247 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B. Da es sich insoweit beim Generalunternehmervertrag um Allgemeine Gesch344ftsbe-dingungen handelt, ist der Senat bei ihrer Auslegung nicht an das tatrichterliche Verst344ndnis gebunden, sondern kann die Bestimmung selbst auslegen (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163, 321, 323). Der Generalunter-nehmervertrag weist unter Nr. 12 Abs. 1 nur aus, dass die Abnahme der Leis-tung der Auftragnehmerin "gem344337 247 12 VOB/B" erfolge und bereits jetzt eine f366rmliche Abnahme vereinbart sei. Die Bezugnahme in beiden F344llen nur auf 247 12 VOB/B und die Nichterw344hnung der Abnahme der M344ngelbeseitigungsar-beiten (247 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B) lassen es als fernliegend erscheinen, dass die Vereinbarung der f366rmlichen Abnahme sich auch auf die Abnahme der M344ngelbeseitigungsarbeiten gem344337 247 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B bezieht. Gegen dieses Verst344ndnis spricht vor allem, dass regelm344337ig die Nachbesse-rungsarbeiten im Verh344ltnis zur Hauptleistung nur einen geringf374gigen Teil der Werkleistung ausmachen und die Parteien deshalb in der Regel nicht ein forma-lisiertes Verfahren und den damit verbundenen Aufwand, wie es 247 12 Abs. 4 VOB/B vorsieht, wollen. 22 c) Damit entf344llt die Grundlage f374r die Auffassung des Berufungsgerichts, die zweij344hrige Frist des 247 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B habe nicht beginnen k366nnen, weil die vereinbarte f366rmliche Abnahme nicht stattgefunden habe. Es w344re allein zu pr374fen gewesen, ob eine anderweitige Abnahme, gegebenenfalls durch konkludentes Verhalten oder in der Form des 247 12 Nr. 5 VOB/B, eingreift. 23 - 9 - III. 24 Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen. 25 Das Berufungsgericht wird die Hemmung der Verj344hrung nach den vom Senat aufgestellten Grunds344tzen erneut zu beurteilen haben. Gegebenenfalls wird es dann erneut zu pr374fen haben, ob die Zweijahresfrist des 247 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B durch eine Abnahme in Gang gesetzt worden ist und ob diese durch neue M344ngelbeseitigungsma337nahmen oder andere Ma337nahmen oder Erkl344rungen gehemmt worden ist. Auch wird zu pr374fen sein, ob die Zwei-jahresfrist mehrfach in Gang gesetzt worden ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 15. Juni 1989 - VII ZR 14/88, BGHZ 108, 65, 68). Schlie337lich muss das Beru-fungsgericht in seine 334berlegungen auch einbeziehen, dass nach der Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs Ma337nahmen im Zusammenhang mit einer - 10 - M344ngelbeseitigung als Anerkenntnis der M344ngelbeseitigungsverpflichtung ge-wertet werden k366nnen, so dass der Lauf der Verj344hrungsfrist unterbrochen ist und diese neu beginnt (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1987 - VII ZR 363/86, BauR 1988, 465, 467; Urteil vom 30. September 1993 - VII ZR 136/92, BauR 1994, 103; Urteil vom 2. Juni 1999 - VIII ZR 322/98, NJW 1999, 2961; Urteil vom 13. Januar 2005 - VII ZR 15/04, BauR 2007, 710). Dressler Kuffer Kniffka Safari Chabestari Halfmeier Vorinstanzen: LG Chemnitz, Entscheidung vom 27.04.2006 - 7 O 4809/04 - OLG Dresden, Entscheidung vom 30.01.2007 - 5 U 923/06 -
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