BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIV ZR 321/02Verkündet am: 19. Februar 2003HeinekampJustizobersekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk: jaBGHZ: nein_____________________ZPO §§ 138 Abs. 1, 282 Abs. 1Will eine Prozeßpartei ein ihr ungünstiges Sachverständigengutachten an-greifen, so ist sie grundsätzlich weder aufgrund ihrer Substantiierungslastnoch aufgrund ihrer allgemeinen Prozeßförderungspflicht verpflichtet, ein Pri-vatgutachten einzuholen (hier: ungerechtfertigte Nichtzulassung eines Pri-vatgutachtens im Berufungsverfahren).BGH, Urteil vom 19. Februar 2003 - IV ZR 321/02 - OLG Oldenburg LG Aurich - 2 -Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die RichterSeiffert und Dr. Schlichting, die Richterinnen Ambrosius undDr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlungvom 19. Februar 2003für Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zi-vilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom20. März 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die außergerichtlichen Kosten des Re-visionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nichterhoben.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin verlangt von der beklagten Versicherungsgesell-schaft, bei der sie seit 1987 eine Gruppenunfallversicherung unterhält,zugunsten eines ihrer Geschäftsführer (im folgenden: der Versicherte)die für 100%ige Invalidität vereinbarte Versicherungssumme von - 3 -750.000 DM (abzüglich einer bereits geleisteten Zahlung von75.000 DM).Der Versicherte war neben seinem Bruder Mitgeschäftsführer derKlägerin, die ein Fuhrunternehmen betreibt, war aber nach seinen Anga-ben mit 80% seiner Arbeitskraft als Fernfahrer tätig und führte zu 20%kleine Reparaturen an den Lastkraftwagen aus. Am 3. August 1997 erlitter durch einen Autounfall einen Verrenkungsbruch der Halswirbelsäule.Als Dauerschaden behielt der Versicherte eine Einschränkung der Be-weglichkeit des rechten Armes zurück. Die Parteien streiten darüber, ober daneben weitere bleibende Gesundheitsschäden davongetragen hatund wie hoch gegebenenfalls der Grad seiner Invalidität anzusetzen ist.Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Versicherungsbedin-gungen UB 86 der Beklagten zugrunde; die einschlägige Regelung inTeil 2 § 8 dieser Bedingungen entspricht § 8 AUB 61. § 8 II (2) - (4) AUB61 enthalten die sogenannte Gliedertaxe nebst ergänzenden Bestim-mungen. § 8 II (5) lautet:"Soweit sich der Invaliditätsgrad nach Vorstehendem nichtbestimmen läßt, wird bei der Bemessung in Betracht gezo-gen, inwieweit der Versicherte imstande ist, eine Tätigkeitauszuüben, die seinen Kräften und Fähigkeiten entsprichtund die ihm unter billiger Berücksichtigung seiner Ausbil-dung und seines Berufs zugemutet werden kann."Die Beklagte erbrachte auf die von der Klägerin verlangte Invalidi-tätsentschädigung Vorschußzahlungen von 75.000 DM. Diese Summeentspricht einem Invaliditätsgrad von 30%. Weitere Zahlungen lehnte dieBeklagte ab. Daraufhin hat die Klägerin mit der Begründung, der Versi-cherte sei nach § 8 II (5) der Bedingungen vollständig arbeits- und be- - 4 -rufsunfähig, Klage auf Zahlung des Restbetrages für 100%ige Invaliditäterhoben.Das Landgericht hat die Klage unter Bezugnahme auf ein von ihmeingeholtes arbeitsmedizinisches Gutachten des SachverständigenDr. D. , wonach der Kläger noch als Linienbusfahrer arbeiten kann,durch Urteil vom 28. September 2001 abgewiesen. Die Berufung derKlägerin, die im Berufungsverfahren ein privates Gegengutachten vor-gelegt hat, ist vom Berufungsgericht, das dieses Privatgutachten als ver-spätet angesehen und deshalb nicht zugelassen hat, zurückgewiesenworden. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelasseneRevision der Klägerin.Entscheidungsgründe: Die Verfahrensrüge der Revision ist begründet. Das Berufungsge-richt hat das von der Klägerin vorgelegte Privatgutachten zu Unrecht alsverspätet zurückgewiesen.I. Das Berufungsgericht hat sein die Klageabweisung bestätigen-des Urteil wie folgt begründet: Die Klägerin habe keinen über den vonder Beklagten bereits vorprozessual gezahlten Betrag hinausgehendenAnspruch auf Invaliditätsentschädigung für den Versicherten. Da es in-soweit um seine Arbeitsunfähigkeit nach § 8 II (5) AUB 61 gehe, die aus-scheide, wenn er nicht mehr seinem bisherigen Beruf, wohl aber nocheiner anderen zumutbaren Tätigkeit nachgehen könne, müsse er sich die - 5 -Feststellung des im ersten Rechtszug eingeholten arbeitsmedizinischenSachverständigengutachtens entgegenhalten lassen, daß er vollschichtigals Linienbusfahrer arbeiten könne. Das von der Klägerin im Berufungs-verfahren vorgelegte Privatgutachten, wonach der Versicherte aus neu-rologischer Sicht weder als LKW-Fahrer noch als Linienbusfahrer tätigsein dürfe, hätte zwar, wenn es zu berücksichtigen gewesen wäre, dieEinholung eines Obergutachtens erforderlich gemacht. Das Privatgut-achten könne jedoch wegen Verspätung nicht zugelassen werden. DieKlägerin hätte es schon im Verfahren vor dem Landgericht vorlegenmüssen. Nach Erhalt des überzeugenden schriftlichen Gerichtsgutach-tens hätte sie nicht darauf vertrauen dürfen, daß allein durch ihre kriti-sche Stellungnahme zu diesem Gutachten und die Anhörung des Sach-verständigen ein für sie günstigeres Ergebnis der Beweisaufnahme zuerreichen sein werde. Es habe sich ihr vielmehr aufdrängen müssen, daßsie, um einen nachteiligen Prozeßausgang zu vermeiden, bis zur Anhö-rung des Sachverständigen entweder ein weiteres Gutachten vorlegenoder aber - eventuell nach Einholung sachverständigen Rates - hättesubstantiiert vortragen müssen, daß der neurologische Aspekt im Gut-achten des gerichtlichen Sachverständigen nicht hinreichend beachtetworden sei (§ 282 Abs. 1 ZPO, § 528 Abs. 2 ZPO a.F.). Darüber hinaushabe die Klägerin das Privatgutachten auch im Berufungsverfahren ver-spätet, nämlich erst im Anschluß an ihre Berufungsbegründung und nachAblauf der Berufungsbegründungsfrist eingereicht (§§ 527, 519, 296Abs. 1 ZPO a.F.). Es entschuldige sie nicht, daß ihr zweitinstanzlicherProzeßbevollmächtigter sich erst nach der persönlichen Besprechung mitdem Versicherten, die er zwei Monate nach der Zustellung des landge-richtlichen Urteils geführt und in der er erstmals einen eigenen Eindruckvom schlechten Gesundheitszustand des Versicherten gewonnen habe, - 6 -für die Einholung eines Privatgutachtens entschieden habe. Denn derKlägerin selbst, nicht etwa ihrem Berufungsanwalt, sei vorzuwerfen, daßsie zwei Monate lang keine Aktivitäten im Hinblick auf die Erlangung ei-nes weiteren Gutachtens entfaltet habe.II. Die Nichtzulassung des Privatgutachtens hält der rechtlichenNachprüfung nicht stand. Dem Berufungsgericht ist damit ein Verfah-rensfehler unterlaufen. Der Klägerin kann weder für den ersten noch fürden zweiten Rechtszug vorgeworfen werden, daß sie das Privatgutach-ten früher hätte vorlegen müssen.1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Verstoß der Klägeringegen ihre Prozeßförderungspflicht im erstinstanzlichen Verfahren ange-nommen (§ 528 Abs. 2 ZPO a.F. i.V. mit § 282 Abs. 1 ZPO). Nach § 528Abs. 2 ZPO a.F. sind im Berufungsverfahren unter anderem neue An-griffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen § 282Abs. 1 ZPO a.F. nicht rechtzeitig vorgebracht worden sind, nur zuzulas-sen, wenn die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug nicht aus gro-ber Nachlässigkeit unterlassen hat. § 282 Abs. 1 ZPO verpflichtet dieParteien, ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so zeitig vorzubringen,wie es nach der Prozeßlage einer sorgfältigen und auf Förderung desVerfahrens bedachten Prozeßführung entspricht. Die Klägerin hat schonobjektiv nicht gegen diese Prozeßförderungspflicht verstoßen. Denn siebrauchte im ersten Rechtszug auch nach Erhalt des für sie ungünstigenGerichtsgutachtens kein Privatgutachten vorzulegen. - 7 -a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Einwendungen derKlägerin gegen das Gerichtsgutachten seien ohne die Beifügung einesPrivatgutachtens oder die Wiedergabe eingeholten sachverständigenRates nicht substantiiert gewesen, steht nicht mit der Rechtsprechungdes Bundesgerichtshofs in Einklang. Ein Privatgutachten ist substanti-ierter Parteivortrag. Deshalb ist aber der Parteivortrag zu fachspezifi-schen, insbesondere medizinischen Fragen nicht unsubstantiiert, falls ernicht durch ein beigefügtes Privatgutachten untermauert wird. Wenn einePartei nur geringe Sachkunde hat, dürfen weder an ihren klagebegrün-denden Sachvortrag noch an ihre Einwendungen gegen ein Sachver-ständigengutachten hohe Anforderungen gestellt werden, sondern darfsie sich auf den Vortrag von ihr zunächst nur vermuteter Tatsachen be-schränken. Das gilt insbesondere hinsichtlich medizinischer Fragen (vgl.nur Urteile vom 19. Mai 1981 - VI ZR 220/79 - VersR 1981, 752 unter II 1und vom 10. Januar 1995 - VI ZR 31/94 - BGHR ZPO § 138 Abs. 1 Dar-legungslast 4).b) Die Klägerin brauchte auch nicht etwa über ihre somit hinrei-chend substantiierte Kritik an dem gerichtlichen Gutachten hinaus wei-tergehende, zusätzliche Maßnahmen zu ergreifen. Insbesonderebrauchte sie keinen Privatgutachter zu konsultieren, um vorbeugend derGefahr entgegenzuwirken, daß das Gericht dem Gerichtssachverständi-gen trotz ihrer Einwendungen folgen werde. Das Berufungsgericht hatmit seiner gegenteiligen Ansicht die Prozeßförderungspflicht über dieGrenzen des § 282 Abs. 1 ZPO hinaus überspannt.2. Aber auch die vom Berufungsgericht weiter herangezogenen§§ 527, 519, 296 Abs. 1 ZPO a.F., wonach ein im Berufungsverfahren - 8 -verspätet vorgebrachtes Angriffs- oder Verteidigungsmittel nur zuzulas-sen ist, wenn es die Erledigung nicht verzögern würde oder wenn dieVerspätung genügend entschuldigt ist, tragen die Nichtzulassung desPrivatgutachtens nicht.Das Privatgutachten ist beim Berufungsgericht zwar objektiv ver-spätet eingegangen, nämlich erst nach Ablauf der Berufungsbegrün-dungsfrist. Nach § 519 Abs. 3 Ziff. 2 ZPO a.F. muß bereits die Beru-fungsbegründung die im einzelnen anzuführenden Gründe der Anfech-tung (Berufungsgründe) sowie die neuen Tatsachen, Beweismittel undBeweiseinreden, die die Partei zur Rechtfertigung ihrer Berufung anzu-führen hat, bezeichnen.Jedoch trifft die Klägerin - und nur ihr, nicht etwa ihrem zweitin-stanzlichen Prozeßbevollmächtigten, wirft das Berufungsgericht ein Ver-säumnis vor - an der objektiven Verspätung des Privatgutachtens keinVerschulden. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Klägerin selbsthätte von sich aus unmittelbar nach Zustellung des landgerichtlichenUrteils Aktivitäten im Hinblick auf die Erlangung eines privaten Sachver-ständigengutachtens entfalten müssen, also schon bevor ihr zweitin-stanzlicher Prozeßbevollmächtigter seine Prüfung der Erfolgsaussichteneiner Berufung abgeschlossen hatte, beruht auf einem zu strengen Maß-stab für das in § 296 Abs. 1 ZPO a.F. vermutete Versäumnisverschuldender Partei. Zu folgen ist vielmehr der Auffassung der Revision, daß diePartei, die einen Rechtsanwalt mit der Prüfung der Erfolgsaussichten ei-nes Berufungsverfahrens beauftragt, keine Eigeninitiative zu entfaltenbraucht, solange die Prüfung der Erfolgsaussicht nicht abgeschlossenist, und daß sie auch nach Vorlage des Gutachtens über die Erfolgsaus- - 9 -sichten der Berufung nur solche Aktivitäten entfalten muß, die der Pro-zeßbevollmächtigte zweiter Instanz ihr zu entfalten anrät. Zutreffendweist die Revision darauf hin, daß eine vorauseilende Eigeninitiative fürdie Partei nicht zumutbar ist, die gerade deshalb, um die Erkenntnis zugewinnen, ob und gegebenenfalls in welcher Form und aus welchenGründen ein landgerichtliches Urteil angreifbar ist, den zweitinstanzli-chen Prozeßbevollmächtigten mit einer Prüfung der Erfolgsaussicht be-auftragt hat. Das Recht der Partei, das Ergebnis dieser Aussichtenprü-fung abzuwarten, ergibt sich auch aus dem Sinn und Zweck des An-waltszwanges, der, soweit er sich auf die Partei bezieht, im Verfahrens-und Gefahrenschutz, in der Warn- und Beratungsfunktion besteht (Zöl-ler/Vollkommer, ZPO 23. Aufl. § 78 Rdn. 2). Es wäre widersinnig, einer-seits der Partei die anwaltliche Beratung aufzuzwingen und andererseitsdann aber von ihr zu verlangen, daß sie dem Rechtsanwalt durch eineunberatene Eigeninitiative zuvorkommt.Damit erweist sich als unberechtigt auch der Vorwurf des Beru-fungsgerichts, wenn erst der persönliche Eindruck vom Gesundheitszu-stand des Versicherten dazu führen konnte, Zweifel an der Richtigkeitdes Gerichtsgutachtens aufkommen zu lassen, hätte die Klägerin ihremProzeßbevollmächtigten zweiter Instanz entweder den Zustand des Ver-sicherten rechtzeitig eindringlicher schildern oder aber von sich aus da-für Sorge tragen müssen, daß ein persönliches Gespräch eher zustandekam. Auch ein solches Verhalten hätte eine eigene Vorwegnahme derrechtlichen Beurteilung des Falles vorausgesetzt, nämlich die Einsicht,daß das landgerichtliche Urteil keinen anderen Angriffspunkt als die inder Übernahme des Gerichtsgutachtens bestehende Beweiswürdigungbot. - 10 -3. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zu-rückzuverweisen, damit das Berufungsgericht ein Obergutachten überdie neurologischen Gesichtspunkte und gegebenenfalls über die Frageeinholt, ob der Kläger noch als Linienbusfahrer berufstätig sein kann.Das Gutachten hat sich nach den medizinischen Erkenntnismöglichkeitenzu richten, die spätestens drei Jahre nach dem Unfall gegeben waren(BGH, Urteil vom 13. April 1988 - IVa ZR 303/86 - VersR 1988, 798).Der Einwand der Beklagten, § 8 II (5) AUB 61 sei von vornhereinnicht einschlägig, ist nicht begründet. Die Behauptung der Beklagten, derKläger mache nur ein Wegknicken des rechten Fußes und damit lediglicheine teilweise Gebrauchsunfähigkeit des rechten Fußes bzw. Beinesgeltend, die ausschließlich nach der Gliedertaxe zu bewerten sei, trifftnicht zu. Der Kläger hat schon im ersten Rechtszug außer dem zeitwei-sen Kontrollverlust über das rechte Bein verschiedene Taubheitsgefühleund eine Störung der Harnentleerung angeführt. Im zweiten Rechtszughat er dann unter Berufung auf das Privatgutachten eine Spastik im Be-reich der ganzen rechten Körperhälfte, gravierende Sensibilitätsstörun-gen mit eingeschränkter Gang- und Trittsicherheit, eine Störung der Uro-genitalfunktionen und die gefährliche Empfindlichkeit der verplatteten - 11 -Bruchstelle in der Halswirbelsäule geltend gemacht. Diese Beeinträchti-gungen - die er beweisen muß - lassen sich nicht mit der Gliedertaxeerfassen.Seiffert Dr. Schlichting Ambrosius Dr. Kessal-Wulf Felsch
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