ECLI:DE:BGH:2017:181017UVIIIZR32.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 32/16 Verkündet am: 18. Oktober 2017 Kirchgeßner , Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 14 Abs. 1, § 434 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 1, 2, § 437 Nr. 2, § 476 a) Auch bei einem hochpreisigen Dressurpferd begründet das Vorhandensein eines "Röntgenbefundes", sofern die Kaufvertragsparteien keine anderslautende B e- schaffenheitsvereinbarung geschlossen haben, für sich genommen grundsätzlich noch keinen Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB (Bestätigung und For t- führung der Senatsurteile vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06, NJW 2007, 1351 Rn. 14 ff.; vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, BGHZ 167, 40 Rn. 27 ff.). Hierbei kommt e s nicht entscheidend darauf an, wie häufig derartige Röntgenbefunde vo r- kommen (insoweit Klarstellung des Senatsurteils vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06, aaO Rn. 20). b) Der Verkäufer eines solchen Dressurpferdes hat - wie auch sonst beim Ve r kauf eines Reitpferdes - ohne eine anderslautende Beschaffenheitsvereinbarung der Kaufvertragsparteien nur dafür einzustehen, dass das Tier bei Gefahrübergang nicht krank ist und sich auch nicht in einem (ebenfalls vertragswidrigen) Zustand befindet, aufgrund dessen bereits die Sicherheit oder zumindest hohe Wah r- schei n lichkeit besteht, dass es alsbald erkranken wird und es deshalb oder aus sonstigen Gründen für die vertraglich vorausgesetzte beziehungsweise gewöhnl i- che Verwendung nicht mehr einsetzbar sein wird (Bestä tigung und Fortführung der Senatsurteile vom 29. März 2006 VIII ZR 173/05, aaO Rn. 37; vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06, aaO). - 2 - c) Die Veräußerung eines vom Verkäufer - hier einem nicht im Bereich des Pferd e- handels tätigen selbständigen Reitlehrer und Pferdeausbilder - ausschließlich zu privaten Zwecken genutzten Pferdes ist regelmäßig nicht als Unternehmerg e- schäft zu qualifizieren (im Anschluss an Senatsurteile vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 18; vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16, unter II 3 b, zur Veröffentlichung vorgesehen). BGH, Urteil vom 18. Oktober 2017 - VIII ZR 32/16 - OLG München LG München II - 3 - Der VIII. Zivilsen at des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18 . Oktober 2017 durch die Vo r sitzende Richterin Dr. Milger , die Richter Prof. Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt : Auf die Revision des Beklagten wird das U rteil des Oberlandesg e- richts München - 17. Zivilsenat - vom 11 . Januar 2016 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger kaufte Ende des Jahres 2 010 vo n dem Beklagten im Wege eines mündlich geschlossenen Kaufvertrages den damals 10 - jährigen Hann o- veraner Wallach " D . " , um diesen als Dressu r- pferd bei Grand - Prix - Prüfungen einzusetzen. Der Beklagte, der selbständig als Reitlehrer und Pferdetrainer tätig ist , hatte das Pferd zuvor für eigene Zwecke erworben und zum Dressurpferd ausgebildet. Nachde m die Zeugin B . - welcher der Kläger das Pferd anschließend zur Verwendung in Turnieren zur Verfügung stellen wollte - " D . " am 24. und 25. November 2010 probegeritten und e ine auf Veranlassung des Kl ä- gers in der Pferdeklinik Ba . am 30. November 2011 durchgeführte 1 2 - 4 - " große Ankaufsuntersuchung " keine erheblichen Befunde ergeben hatte , erfol g- te die Übergabe des Pferdes an den Kläger am 3. Januar 2011. Im Rahmen einer tierärztlichen Untersuchung wurde am 15. Juni 2011 bei " D . " am rechten Facettengelenk zwischen dem vierten und dem fün f- ten Halswirbel (C4/C5) ein Röntgenbefund festgestellt . Später ergab eine we i- ter führende computertomographische Untersuchung der Halswirbelsäule die s- bezüglich , dass der hintere (kaudale) Gelenkfor tsatz des vierten Halswirbels rechts deutlich verändert war. De r Kläger macht geltend, dieser Röntgenb efund sei die Ursache für die schwerwiegende n Rittigkeitsprobleme, die " D . " unmittelbar nach der Übergabe gezeigt habe ; das Pferd lahme , habe o ffensichtliche Schmerzen und widersetze sich einer reiterliche n Einwirkung . Mit Anwaltsschrei ben vom 27. Juni 2011 erklärte er - nach vergeblicher Fristsetzung zur Nacherfü l lung - den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte den Beklagten zur Rü ckna h me des P ferdes auf . Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger die R ückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung des Annahmeverzuges und der Verpflic h- tung des Beklagten, alle dem Kläger entstehenden notwendigen Aufwendungen für die Unterhaltung vo n " D . " zu ersetzen . Die Klage hat in den Vor - instanzen Erfolg gehabt . Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. 3 4 5 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht h at zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, Zug um Zug gegen Herausgabe und Rückübereignung des Pfe r- des " D . " gemäß § 346 Abs. 1 BGB zu ; dementsprechend habe er auch einen Anspruch auf die daneben begehrten Feststellungen. Denn die Parteien hätten bei Abschluss des Kaufvertrages zumindest stillschweigend eine Beschaffenheitsvereinbarung dahinge hend getroffen, dass das Pferd einen Rö ntgenbefund entsprechend demjenigen im Bereich des F a- cettengelenks bei C4/C5 nicht aufweisen dürfe. Dies habe der Beklagte in se i- ner Anhörung im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 30. November 2015 beim Berufungsge richt " so eingeräumt " und sei vom Kläger - was vers e- hentlich ni cht protokolliert worden sei - bestätigt worden . Der entsprechende Befund habe bereits bei Übergabe des Pferdes an den Kläger vorgelegen. Zwar habe der Sachverständige ausgeführt, dass aus s einer Sicht nur mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit von einem Vorliegen des Befundes bei Übergabe des Pferdes ausgegangen werden könne, weil bei der Ankaufsuntersuchung letztlich nur eine zweidimensionale Röntgenaufnahme, weiteres bildgebendes Material jedoc h erst mehrere Monate nach der Ankauf s- untersuchung erstellt worden sei. Deswegen könne - nach Ansicht des Sac h- verständigen - nicht mit letztendlicher Sicherheit vollständig ausgeschlossen werden, dass dieser Befund nach der Übergabe des Pferdes weiteren Ve rän d e- 6 7 8 9 10 - 6 - rungen ausgesetzt gewesen sei. Das Gericht sei jedoch davon überzeugt, dass der Röntgenb efund tatsächlich bereits zum Zeitpunkt der Ankaufsuntersuchung vorgelegen habe, denn der Sachverständige habe auf den anlässlich der A n- kauf s untersuchung gefertigt en Röntgenbildern Veränderungen im Bereich des Facettengelenks zwischen dem vierten und dem fünften Halswirbel erkennen können, die sich mit dem weiteren bildgebenden Material ohne weiteres in Ei n- klang bringen ließen . Im Übrigen deute der Zustand des Befun des darauf hin, dass er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bereits vor dem dritten Leben s- jahr des Pferdes entstanden sei. Darüber hinaus ergebe sich das Vorliegen des Röntgenbefund s bereits bei Übergabe auch aus § 476 BGB , da sich der Befund innerhal b von sechs Monaten nach Übergabe des Pferdes gezeigt habe . Als Reitlehrer und Pfe r- detrainer sei der Beklagte bei Vertragsschluss selbständig, umsatzsteuerpflic h- tig und mithin als Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB tätig gewe sen. Der Verkauf des Pfer des weiche nicht so weitgehend vom gewöhnlichen Täti g- keitsfeld des Beklagten ab, dass er dessen Gewerbe nicht mehr zuzurechnen wäre. Demgegenüber habe der Kläger den Vertrag als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB abgeschlossen, da nicht ersichtlich sei, das s er das Pferd im Rahmen einer beruflichen Tätigkeit gekauft habe; selbst eine Art Sponsoring zugunsten der als (professionelle ) Turnierreiterin tätigen Zeugin B . führe nicht zwingend zu einer unternehmerischen Tätigkeit des Klägers, sondern könne auc h durchaus dem Bereich des Hobbys zugeordnet werden . II . Diese Beurteilung hält recht licher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der Kläger die Rückabwicklung des Kaufvertrages gemäß § 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1 , § 90a Satz 3 , § 323 Abs. 1, §§ 346, 348 BGB und die weiteren von ihm begehrten, damit zusa m- 11 12 - 7 - menhängenden Feststellungen nicht verlangen, weil einerseits allein der nach Auffassung des Berufungsgerichts bereits bei Übergabe des streitgegenständl i- chen Pferdes (§ 446 BGB) vorhandene Röntgenbefund mangels nachweisbarer klinischer Auswirkungen einen Sachmangel nicht zu begründen vermag und andererseits bislang hinreichende Feststellungen dazu fehlen, ob die vom Kl ä- ger behaupteten " Rittigkeitsprobleme " - unabhängi g von besagtem Röntgenb e- fund - bereits bei Übergabe des Pferdes vorlagen . Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt dem Kläger die Vermutung des § 476 BGB nicht zugute, weil der Beklagte nicht als Unternehmer gehandelt hat und deshalb ein Verbrau chsgüterkauf nicht vorliegt. 1. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, das Pferd sei bereits aufgrund des streitgegenständlichen Röntgenbefunds mit e i- nem Sachmangel behaftet gewesen , weil es hierdurch - obschon dieser Befund nach d en Feststellungen des gerichtliche n Sachverständige n mit hoher bis sehr hoher Wahrscheinlichkeit nicht klinisch relevant gewesen ist und auch nicht zu den vom Kläger bemängelten " Rittigkeitsproblemen " geführt hat - von der durch die Parteien vereinbarten B eschaffenheit abg ew ichen sei (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB). a) Entgegen der Auffassung der Revision ist insofern allerdings n icht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen zu der Überzeugung gelangt is t, der streitgegenständl i- che Röntgenbefund habe bereits bei Gefahrübergang vorgelegen . Zwar hat der Sachverständige dies nicht " mit letztendlicher Sicherheit " , sondern (lediglich) als " sehr wahrschein lich " festgestellt, da er Veränderungen am betreffenden Gelenkfortsatz der Wirbelsäule nach Gefahrübergang (aus naturwissenschaftl i- cher Sicht) " nicht vollständig " ausschließen konnte . Aber auch die volle richterl i- che Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO setzt keine absolute oder unumstößliche Gewissheit im Sinne des wissenschaftlichen Nachweises 13 14 - 8 - voraus , sondern nur einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil e vom 16. April 2013 - VI ZR 44/12, NJ W 2014, 71 Rn. 8; vom 11. Juni 2015 - I ZR 19/14, NJW 2016, 942 Rn. 40 ; vom 12. Oktober 2016 - VIII ZR 103/15, NJW 2017, 1093 Rn. 60 , zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ; jeweils mwN). Daher darf sich ein Richter dadurch, dass sich ein Gutachter nur auf Wahrscheinlichkeitsgrade festlegt, nicht von der Bildung einer persönlichen Überzeugung zum Grad einer praktischen Wahrscheinlichkeit a b- halten lassen (vgl. BGH, Urteil e vom 26. Oktober 1993 - VI ZR 155/92, NJW 1994, 801 unter II 2 c aa; vom 12. Oktober 201 6 - VIII ZR 103/15, aaO Rn. 62 ; jeweils mwN ). Insofern ist das Berufungsgericht nach inhaltlicher Auseinande r- setzung mit den sachverständigen Ausführungen in rechtlich nicht zu beansta n- den d er Weise zu dem Schluss gelangt, der streitgegenständliche Röntgenb e- fund habe bereits bei Gefahrübergang vorgelegen. b) Mit Recht rügt die Revision jedoch die Auffassung des Berufungsg e- richts , bereits bei dem betreffenden Röntgenbefund handele es sich - unabhängig davon, ob hiermit klinische Erscheinungen verbunden se i en - um einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn es ist nicht einmal im Ansatz erkennbar, dass die Parteien ausdrück lich oder konkl u dent eine Beschaffenheitsvereinbarung dahingehend getroffen haben könnten , dass das Pferd einen Röntgenbe fund entsprechend dem vom Sachverständ i gen im Bereich des Facettengelenks bei C4/C5 festgestellten nicht haben dürfe . aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats setzt eine Bescha f- fenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus, da ss der Verkäufer in vertragsgemäß bindender Weise die Gewähr für das Vorhande n- sein einer Eigenschaft der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen ( vgl. Senatsurteile vom 4 . Juni 1997 - VIII ZR 2 43/96, BGHZ 135, 393, 396 [zu 15 16 - 9 - § 459 Abs. 2 BGB aF]; vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 13 ; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, NJW 2017, 2817 Rn. 13). Eine so l- che Vereinbarung kann ausdrücklich oder - was insoweit im Streitfall allein in Betracht kommt - durch schlüssiges Verhalten getroffen werden (vgl. Senatsu r- teile vom 29. Juni 201 6 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 18; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, aaO). Allerdings sind an das Vorliegen einer Beschaffe n- heitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB strenge Anforderungen zu stellen ; unter der Geltung des neuen Schuldrechts kommt sie nicht mehr im Zweifel, sondern nur noch in eindeutigen Fällen in Betracht (st. Rspr.; zuletzt Senatsurteile vom 1 5 . Juni 20 16 - VIII ZR 134/15, NJW 2016, 2874 Rn. 16; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 35 ; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, aaO ; vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16, unter II 1, zur Veröffentlichung vorgesehen ). bb) Ob danach im Einzelfall eine Beschaffenheitsvereinbarung zu bej a- hen ist, ist eine Frage der in erster Linie dem Tatrichter obliegenden Vertrag s- auslegung (Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - V III ZR 191/15, aaO Rn. 18; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, aaO). D ie Auslegung einer solchen Individua l- vereinbarung kann vom Revisionsgericht nur eingeschränk t darauf überprüft werden , ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Ac ht gelassen wurde oder die Auslegung auf mit der Revision gerügten Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. Senatsur teile vom 9. Juli 2014 - VIII ZR 376/13, BGHZ 202, 39 Rn. 42; vom 12. Oktober 2016 - VIII ZR 55/15, NJW 2017, 878 Rn. 35, zur Veröffentlic hung in BGHZ vorges e- hen; vom 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, WM 2017, 1225 R n . 17; jeweils mwN). Solche Rechtsfehler liegen hier - wie die Revision zutreffend geltend macht - indes vor. 17 - 10 - Denn das Berufungsgericht hat die Annahme einer " zumindest stil l- s chweigenden " Beschaffenheitsvereinbarung mit dem vorbezeichne ten In h a lt ausschließlich darauf gestützt, dass der Beklagte dies in seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 30. November 2015 beim Berufungsgericht " so eingeräumt " und der Kläger den e ntsprechenden Vortrag - was versehentlich nicht protokolliert worden sei - bestätigt habe. Tatsächlich enthält das vom B e- rufungsgericht in Bezug genommene Sitzungsprotokoll diesbezüglich zunächst folgende Erklärung des Klägers: " Meiner Erinnerung nach habe n wir keine konkreten Beschaffenheit s- vereinbarungen wie z.B. über die Röntgenklasse getroffen. " Bezogen hierauf ergänzte der Beklagte: " Auch ich habe an besondere Vereinbarungen keine Erinnerung. Ebe n- so wie [der Kläger] kann auch ich sagen, dass wir kei ne besonderen Punkte ausgemacht haben, bei deren Vorliegen in der Ankauf s unters u- chung der Kauf dann nicht zustande gekommen wäre. Wäre der Rön t- genbefund, wie er sich dann jetzt im Laufe des Rechtsstreits herausg e- stellt hat, schon bei der Ankauf s untersuchun g und im diesbezüglichen Ankaufprotokoll ausgewiesen worden, wäre dies für [den Kläger] ein Grund gewesen, dass der Kauf nicht zustande kommt. " Hierauf lässt sich die - auch von den Parteien des Rechtsstreits bis dahin nicht erkennbar in Betracht gezoge ne - Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien hätten stillschweigend eine Beschaffenheitsvereinbarung über das Nichtvorhandensein bestimmte r Röntgenbefunde getroffen , allerdings - wie die Revision mit Recht rügt - nicht einmal im Ansatz stützen. Denn au ch für den Abschluss ei ner Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB bedarf es zweier aufeinander bezogener korrespondierender Willenserkläru n- gen nach §§ 145 ff. BGB (Angebot und Annahme) . Zwar können diese durc h- aus auch stillschweigend - mi thin durch schlüssiges Verhalten - abgegeben werden (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO mwN) . Vorliegend ist aber nicht erkennbar, dass auch nur eine der Parteien bei A b- 18 19 20 - 11 - schluss des Kaufvertrages einen auf Abschluss einer entsp rechenden Verei n- barung gerichteten Willen gebildet haben könnte - geschweige denn, dass ein solcher Wille in irgendeiner Form zum Ausdruck gebracht worden wäre. I m G e- genteil haben beide Parteien in der mündlichen Verhandlung beim Berufung s- gericht sogar aus drücklich und übereinstimmend erklärt, dass keine besond e- ren Vereinbarungen betreffend die Beschaffen heit von " D . " getrof fen wurden . Insofern wollte und konnte der Beklagte den Abschluss einer derartigen - t atsächlich nicht getroffenen - Besc haffenheitsvereinbarung im Nachh inein auch nicht " einräumen " . Das Berufungsgericht hat insoweit grundlegend ve r- kannt, dass nachträgliche Mutmaßungen einer Partei - hier des Beklagten - darüber, dass die andere Partei - hier der Kläger - bei Kenntnis vom Vo rliegen oder Fehlen bestimmter Eigenschaften des Kaufgegenstandes den Vertrag (so) nicht geschlossen ha ben würde , auch dann nicht mit dem tatsächlichen A b- schluss einer entsprechenden Beschaffenheitsvereinbarung gleichzusetzen sind oder einen solchen (nacht räglich) herbeiführen können, wenn die Richti g- keit dieser Mutmaßungen von der anderen Partei bestätigt wird . Überdies sind Begleitumstände , aus denen sich Anhaltspunkte für eine (konkludente) B e- schaffenheitsvereinbarung ergeben könnten, weder erkennbar noc h von den Parteien vorgetragen. 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Zum einen begründet der - nach der insoweit nicht zu beanstandenden Auffassung des Berufungsgerichts b e- reit s bei Gefahrübergang vorhandene - Röntgenbefund für sich genommen auch keinen Sachmangel des Pferdes nach § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB. Zum a n- deren vermögen die vom Kläger behaupteten diversen " Rittigkeitsprobleme " jedenfalls nach bisherigem Sachstand einen Ans pruch des Klägers - dem ins o- 21 22 - 12 - weit die Vermutung des § 476 BGB mangels Unternehmer handelns des Bekla g- ten nicht zugute kommt - auf Rückabwicklung des Kaufvertrages nicht zu b e- gründen. a) Hinsichtlich des Röntgenbefundes kann letztlich offenbleiben, ob die Parteien - wie die Revision meint - nach dem Vertrag zusätzlich eine Verwe n- dung als (hochklassiges) Dressurpferd im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB vorausgesetzt haben oder ob es - worauf das Landgericht abgestellt hat te - darauf ankommt, dass sich " D . " gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB für die gewöhnliche Verwendung eigne t und eine Beschaffenheit auf weis t , die bei einem derartigen Dressurpferd üblich ist und die der Kläger erwarten konnte. Denn die Verwendungseignung des Pferdes steht in beiden Fällen nicht in Frage, da d er gerichtliche Sachverständige - wie bereits das Landgericht festgestellt hatte , dessen Ausführungen das Berufungsgericht in Bezug g e- nommen hat - klinische Auswirkungen des streitgegenständlichen Röntgenb e- funds nicht f estzustellen vermochte . aa ) Der Senat hat bereits entschieden , dass die Eignung eines klinisch unauffälligen Pferdes für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung als Rei t- pferd nicht schon dadurch beeinträchtigt wird, dass aufgrund von Abweichu n- gen von der " physiologischen Norm " eine (lediglich) geringe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass das Tier zukünftig klinische Symptome entwickeln wird, die seiner Verwendung als Reitpferd entgegenstehen (vgl. Senatsurteil vom 7. Fe b- ruar 2007 - VIII ZR 266/06, NJ W 2007, 1351 Rn. 14 ). Ebenso wenig gehört es zur üblichen Beschaffenheit eines Tieres, dass es in jeder Hinsicht einer biol o- gischen oder physiolo gischen " Idealnorm " entspricht (Senatsurteil vom 7. Fe b- ruar 2007 - VIII ZR 266/06, aaO Rn. 19). Diese Wertung t rägt dem Umstand Rechnung, dass es sich bei Tieren um Lebewesen handelt, die einer ständigen Entwicklung unterliegen und die - anders als Sachen - mit individuellen Anlagen ausgestattet und dementsprechend mit sich daraus ergebenden unterschiedl i- 23 24 - 13 - chen Risik en behaftet sind (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, BGHZ 167, 40 Rn. 27). Der Käufer eines Pferdes kann deshalb redlicherweise nicht erwarten, dass er auch ohne besondere (Besch affenheits - ) Vereinbarung ein Tier mit " idealen " Anlagen erhält, sondern muss im Regelfall damit rechnen, dass das von ihm erworbene Tier in der einen oder anderen Hinsicht physiologische A b- weichungen vom Idealzustand aufweist, wie sie für Lebewesen nicht ung e- wöh n lich sind ( vgl. Senatsurteil vom 7. Feb ruar 2007 - VIII ZR 266/06, aaO). Auch die damit verbundenen Risiken für die spätere Entwicklung des Tieres sind für Lebewesen typisch und stellen für sich genommen noch keinen ve r- tragswidrigen Zustand dar, denn der Verkäufer eines Tieres haftet nicht für den Fortbestand des bei Gefahrübergang gegebenen Gesundheitszustands (vgl. Senatsurteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, aaO Rn. 37). Da diese Erwägungen in gleichem Maße auf Dressurpferde zu übertr a- gen sind, wies " D . " trotz des bei Gefahrü bergang vorhandenen, sich kl i- nisch allerdings nicht auswirkenden Röntgenbefunds diesbezüglich keinen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB auf. Der Beklagte hat als Ver käufer nur - nachdem keine anderslautende Beschaffenheitsvereinbarung geschlos sen wurde - dafür ein zu ste hen , dass das Tier bei Gefahrübergang nicht krank ist und sich auch nicht in einem ( ebenfalls vertragswidri gen) Z u- stand befindet, aufgrund dessen bereits die Sicherheit oder zumindest hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass es alsba ld erkranken wird (vgl. bereits S e- natsurteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, aaO) und es deshalb oder aus sonst igen Gründen für die vertraglich vorausgesetzte beziehungsweise g e- wöh n liche Verwendung nicht mehr einsetzbar sein wird . 25 26 - 14 - Beides war vorli egend aber nicht der Fall. Der gerichtliche Sachverstä n- dige hat klinische Auswirkungen des streitgegenständlichen Röntgenbefunds weder für den Zeitpunkt des Gefahrübergangs feststellen können noch zukün f- tig solche für hinreichend wahrscheinlich erachtet. D ie bloße Möglichkeit, dass bei einem zukünftigen " Fortschreiten " des Röntgenbefunds der Verwendung als Dressurpferd entgegenstehende klinische Erscheinungen auftreten könnten, ist dagegen nicht geeignet, für den maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs d ie Eignung für die gewöhnliche oder nach dem Vertrag vorausgesetz te Ve r- wendung zu hindern (vgl. Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06, aaO Rn. 14). bb) Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass - was jedoch das Lan d- gericht unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 7. Februar 2007 (VIII ZR 266/06, aaO) für ausschlaggebend erachtet hatte - es sich bei dem streitgege n- ständlichen Röntgenbefund nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachve r- ständigen um eine bei Dressurpferden vergleichsweise se lten auftretende mo r- phologische Veränderung handelt. Denn unter Berücksichtigung der zuvor g e- nannten Grundsätze betreffend die beim Kauf eines Tieres hinzunehmenden Abweichungen von der " Idealnorm " kann es für die Frage, ob ein bei Gefah r- übergang vorliegen der Röntgenbefund negativ von der Beschaffenheit a b- weicht, die bei Pferden der betreffenden Altersgruppe und Preiskategorie üblich ist und die der Käufer erwarten darf (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB) , nicht en t- scheidend darauf ankommen, wie häufig derartig e Röntgenbefunde bei Pferden dieser Kategorie vorkommen (insoweit Klarstellung von Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06, aaO Rn. 20) . Selbst bei einer selte n (oder gar erstmalig) auftretenden Abweichung von der " Idealnorm " ist - wie vorstehend ( unter II 2 a aa ) bereits ausgeführt - allein ausschlaggebend, ob aufgrund de s- sen bereits die Sicherheit oder hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass das Tier alsbald erkranken wird und es deshalb oder aus sonstigen Gründen für die ve r- 27 28 - 15 - traglich vorausgesetzt e beziehungsweise gewöhnliche Verwendung nicht mehr einsetzbar sein wird. b ) Es kommt somit entscheidend darauf an, ob die vom Kläger behaupt e- ten diversen " Rittigkeitsprobleme " - Lahmheit, Schmerzen, Widersetzlic h keit - bereits bei Gefahrübergang vorhan den waren. Hierzu hat das Berufung s gericht - von seinem Standpunkt aus allerdings folgerichtig - keine Feststellung getro f- fen. Rechtsirrig ist indes die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Kl ä ger komme die Vermutung des § 476 BGB zugute, weil der Beklagt e als Unterne h- mer (§ 14 Abs. 1 BGB) gehandelt habe und deshalb ein Verbrauchsgüte r kauf (§ 474 Abs. 1 BGB) vorliege. Der Kläger bleibt vielmehr - nachdem er die Kau f- sache entgegengenommen hat - bei der Geltendmachung der Rechte aus § 437 BGB grundsätzlich d arlegungs - und beweisbelastet ( § 363 BGB ; vgl. S e- natsurteil vom 12. Oktober 2016 - VIII ZR 103/15, aaO Rn. 54 ff. ). aa ) Unternehmer ist nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 BGB eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personeng esellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Demgegenüber ist nach § 13 BGB in der ab 13. Juni 2014 geltenden Fassung (BGBl. 2013 I S. 3643) Verbraucher jede natürlich e Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Täti gkeit zugeordnet werden können. Sowohl die gewerbliche als auch die selbständige berufliche Tätigkeit setzen - jedenfa lls - ein selbständiges und planmäßiges, auf gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus, wobei eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich ist ( vgl. Senat su rteile vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, aaO Rn. 14 ; vom 1 3. M ärz 2013 - VIII ZR 186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 18 ; vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16, aaO unter II 3 a ; MünchKommBGB/Micklitz/Purnhagen, 7. Aufl., § 14 Rn. 31 mwN ). 29 30 - 16 - Für die Abgrenzung zwischen Verbraucher - und Unternehmerhandeln ist grundsätzlich d ie objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts entscheidend (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2005 - III ZB 36/04, BGHZ 162, 253, 256 f.; Urteil e vom 15. November 2007 - III ZR 295/06, NJW 2008, 435 Rn. 6 f.; vom 27. September 2017 - VIII ZR 27 1/16, aaO ). Dabei kommt es maßgeblich auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles, insbeso n- dere das Verhalten der Parteien bei Vertragsschluss an ( Senatsurteil vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16, aaO mwN ). bb ) Gemessen an diesen Grundsätzen ist de r Beklagte - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht als Unternehmer anzusehen. Denn es ist nicht ersichtlich , dass er bei Abschluss des streitgegenständlichen Kaufve r- trags in Ausübung einer gewerblichen oder selbständi gen berufli chen Tätigke it gehandelt haben könnte. ( 1 ) So ergeben sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts kei ne Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte in der Vergangenheit bereits vereinzelt oder so gar regelmäßig Pferde verkauft haben und mithin in irgendeiner Weise im Bereich des Pferdehandels unternehmerisch tätig geworden sein könnte. Hiervon ist auch das Berufungsgericht nicht ausgegangen. Die Revisionserw i- derung übersieht demgegenüber im Rahmen ihrer (allgemeine n ) Mutmaßung, wonach es " eben nicht ungewöhnlich sei " , dass ein Pferdetrainer von ihm e r- folgreich ausgebildete Pferde anschließend auch verkaufe, dass der Beklagte nach den ausdrücklichen tatbestandlichen Feststellungen beruflich gerade au s- schließlich Pferde dritter Personen ausbildete. Zwar könnte auch der erstmalige oder einmalige Abschluss eines en t- sprechenden Rechtsgeschäfts nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls auf ein (zukünftiges) unternehmerisches Handeln ausgerichtet sein (vgl. etwa zur Unternehmereigenschaft von sog enannten Existenzgrün dern : BGH, B e- 31 32 33 34 - 17 - schluss vom 24. Februar 2005 - III ZB 36/04, aaO; Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 295/06, aaO). Auch hierfür gibt es vorliegend jedoch keinerlei A n- haltspunkte. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass der B eklagte den Verkauf von " D . " in irgendeiner Weise angeboten oder betrieben haben könnte; vielmehr ist es zwischen den Parteien unstreitig, dass der Verkauf auf eine Init i- ative des Klägers zurückging. Auch die unmittelbaren Umstände des Kaufve r- tragsabschlusses sprechen gegen ein pl anmäßiges und auf eine gewisse Da u- er angelegtes gewerbliches Vorgehen des Beklagten, zumal der Kaufvertrag weder schriftlich geschlossen noch eine Rechnung ausgestellt wurde. ( 2 ) Von maßgebender Bedeutung ist demgegenüber, zu welchem Zweck der veräußert e Gegenstand bislang genutzt worden ist und aus welchem A n- lass er verkauft werden sollte (Senatsurteil vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16, aaO unter II 3 b) . Die Veräußerung eines vom Verkäufer privat genut z- ten Pferdes ist - entsprechend der Senatsrec htsprechung zu Kraftfahrzeugen (vgl. Senatsurteile vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, aaO; vom 27. Septe m- ber 2017 - VIII ZR 271/16, aaO) - regelmäßig nicht als Unternehmergeschäft zu qualifizieren. Insoweit hat das Berufungsgericht aber festgestellt, dass der B e- klagte das streitgegenständliche Pferd zunächst ausschließlich " zu eigenen Zwecken " ausgebildet und trainiert hatte . Der Verkauf des vom Beklagten bis dahin rein privat genutzten Pferdes kam sodann, was zwischen den Parteien unstreitig ist, auf ein Bemühen des Klägers zustande. Somit ist der Verkauf des Pferdes auch unter diesem Gesichtspunkt ausschließlich dem privaten Bereich des Beklagten zuzuordnen. ( 3 ) Etwas anderes folgt vorliegend auch nicht aus dem Umstand, dass die selbständige beruflich e Tätigkeit des Beklagten als Reitlehrer und Pferd e- ausbilder - wie das Berufungsgericht noch zutreffend erkannt hat - dem unte r- nehmerischen Bereich zuzuordnen ist. Denn wie die Revision mit Recht rügt, erfolgte der Verkauf des Dressurpferdes nicht " in Ausü bung " dieser Tätigkeit. 35 36 - 18 - Eine Vermutung dafür, dass alle vorgenommen en Rechtsgeschäfte eines Unternehmers " im Zweifel " seinem geschäftlichen Bereich zuzuordnen sind, besteht nicht. Der Senat hat in seinem insofern von der Revisionserwiderung in Bezug gen ommene n Urteil vielmehr lediglich für den Fall einer GmbH (als Formkaufmann gemäß § 6 Abs. 1 HGB, § 13 Abs. 3 GmbHG) entschieden, dass auch der Verkauf beweglicher Sachen durch diese an einen Verbraucher im Zweifel zum Betrieb ihres Handelsgewerbes (§ 344 Abs. 1 HGB) gehört und damit, auch wenn es sich um ein branchenfremdes Nebengeschäft handelt, unter die Bestimmungen der §§ 474 ff. BGB für den Verbrauchsgüterkauf fällt, sofern die gesetzliche Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB nicht widerlegt ist (S e- natsurte il vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10, NJW 2011, 3435 Rn. 19; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Dezember 2008 - XI ZR 513/07, BGHZ 179, 126 Rn. 22; in diesem Sinne auch Senatsurteil vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, aaO Rn. 18). Ein entsprechender allgemeiner , auf alle selbständig Erwerbstätigen anzuwendender Rechtsgedanke ist § 344 Abs. 1 HGB jedoch nicht zu entne h- men, weil die auf Verbraucherschutz ausgerichteten Bestimmungen in §§ 13, 14 BGB ein anderes Regelungsziel verfolgen als der auf Publizität und Ver tra u- ensschutz gerichtete § 344 HGB (vgl. MünchKommBGB/Micklitz/Purnhagen, aaO Rn. 34; Erman/Saenger, BGB, 15. Aufl., § 14 Rn. 17; Staudinger/ Kannowski, BGB, Neubearb. 2013, § 13 Rn. 46, 67; Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 14 Rn. 2; jeweils mwN auch zur Gegenansicht). Vielmehr setzt ein Handeln " in Ausübung " der gewerblichen oder der selbständigen beruflichen Tätigkeit im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB voraus, dass es gerade in einem hinreichend engen Zusammenhang mit eben dieser erfolgt. Ein solcher ( tätigkeitsspezifischer) Zusammenhang besteht zwischen einer T ä- tigkeit als Reitlehrer und Pferdetrainer auf der einen Seite und dem Verkauf e i- nes Dressurpferdes auf der anderen jedoch nicht ohne Weiteres, sondern ist - jedenfalls unter den gegebenen Umständ en - allenfalls äußerlicher Natur. Dies 37 38 - 19 - verkennt das Berufungsgericht, welches vielmehr pauschal und ohne n ä here Begründung annimmt, der Verkauf des Pferdes weiche " nicht so weitg e hend " von der unternehmerischen Tätigkeit des Beklagten ab. Der notwendig e Zusammenhang zur beruflichen Tätigkeit ist auch nicht bereits deshalb anzunehmen, weil dem Beklagten bei der Ausbildung von " D . " seine Kenntnisse als Pferdetrainer zugutegekommen sein und sich insofern zu seinen Gunsten auch (mittelbar) auf den erzielten Verkaufspreis ausgewirkt haben könnten. Zwar können die Nutzung beruflich erworbener Kenntnisse und Fähigkeiten sowie (insbesondere) der Einsatz von zum g e- schäftlichen Bereich gehörenden Sachmitteln im Einzelfall durchaus für eine Zuordnung des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts zur unternehmerischen T ä- tigkeit sprechen. Vorliegend fand die Ausbildung des streitgegenständlichen Pferdes aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ausschließlich " zu eigenen Zwecken " und nicht bereits mit Blick auf einen beabsichtigten späteren Verkauf statt. III. 1. Nach alledem kann das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da sie aus den ausgeführten Gründen nicht zur Endentschei dung reif ist, zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO); dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. 2. Für das weitere Verfahren weist der Senat darau f hin, dass der nu n- mehr mit der Sache zu befassende Senat des Berufungsgerichts sich im Ra h- men der - gegebenenfalls unter erneuter Hinzuziehung des bereits bestellten Sachverständigen - nachzuholenden Feststellungen zu den vom Kläger b e- haupteten Rittigkeit sprobleme n unter anderem mit dem Umstand auseinande r- 39 40 41 - 20 - zusetzen haben wird , dass der Sachverständige bereits in seinen bisherigen Ausführungen die Probleme beim Bereiten des Pferdes, wegen derer der Kl ä- ger es erstmals sechs Wochen nach der Übergabe in eine ti erärztliche Klinik verbringen ließ, mit hoher Wahrscheinlichkeit auf eine Muskelverspannung im Rückenbereich des Pferdes zurückführte und er hierfür - wie auch der Beklagte - eine falsche reiterliche Behandlung nach Übergabe des Pferdes an den Kläger für " gering bis überwiegend (60 - 70 %) wahrscheinlich " erachtete. In seine Überlegungen wird das Berufungsgericht überdies die vor dem Verkauf durchgeführten Proberitte der Zeugin B . sowie die befundlose Ankaufsunte r- suchung mit einzubeziehen haben. Dr. Mil ger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: LG München II, Entscheidung vom 28.03.2014 - 10 O 3932/11 - OLG München, Entscheidung vom 11.01.2016 - 17 U 1682/14 -
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