BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL VIII ZR 322/09 Verk374ndet am: 17. November 2010 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB 247 89b Abs. 1 Auch bei besonders langlebigen Wirtschaftsg374tern (hier: Industriefu337b366den mit einer Haltbarkeit von 25 Jahren) k366nnen dem Unternehmer bei Beendigung des Handels-vertretervertrages aus der Gesch344ftsverbindung ausgleichspflichtige Unternehmer-vorteile insoweit verbleiben, als mit Folgeauftr344gen von expandierenden Unterneh-men oder mit Nachbestellungen von Kunden zu rechnen ist, die w344hrend der Le-bensdauer der bezogenen Produkte au337erhalb von Gew344hrleistungsarbeiten gleich-artiges Material zur Behebung von Sch344den ben366tigen. BGH, Vers344umnisurteil vom 17. November 2010 - VIII ZR 322/09 - OLG D374sseldorf LG Wuppertal - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 23. April 2004 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Kl344gerin ge-gen das Urteil der 5. Kammer f374r Handelssachen des Landge-richts Wuppertal vom 11. Dezember 2002 insoweit zur374ckgewie-sen worden ist, als die Klage bez374glich des Anspruchs auf Han-delsvertreterausgleich abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens und des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Das Urteil ist vorl344ufig vollstreckbar. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344gerin war f374r die Beklagte aufgrund des Vertrags vom 27. Juli 1983 bis zur fristlosen K374ndigung der Beklagten vom 18. Mai 2000 als Han-delsvertreterin f374r Industrieb366den t344tig. Sie hat Zahlung von Provisionen in H366-he von 48.979,99 200 nebst Zinsen sowie einen Handelsvertreterausgleich in H366-he von 47.969,48 200 nebst Zinsen begehrt. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von Provisionen in H366he von 2.480,19 200 verurteilt und die Klage im 334brigen abgewiesen. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts unter Zur374ckweisung des weitergehenden Rechts-mittels dahin abge344ndert, dass die Beklagte zur Zahlung von Provisionen in H366he von 3.153,17 200 nebst Zinsen verurteilt ist. Mit der vom Senat beschr344nkt auf den Handelsvertreterausgleich zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin diesen Anspruch weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 334ber das Rechtsmittel ist antragsgem344337 durch Vers344umnisurteil zu entscheiden, da die Beklagte in der m374ndlichen Revisions-verhandlung trotz ordnungsgem344337er Ladung nicht vertreten war. Inhaltlich be-ruht das Urteil indessen nicht auf der S344umnis der Beklagten, sondern auf einer Sachpr374fung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.). 2 - 4 - I. 3 Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung, soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgef374hrt: 4 Ein Ausgleichsanspruch stehe der Kl344gerin im Ergebnis nicht zu. Zwar habe sie ihn rechtzeitig in der Frist des 247 89b Abs. 4 Satz 2 HBG angemeldet. Auch sei der Ausgleichsanspruch nicht wegen der fristlosen K374ndigung der Be-klagten vom 18. Mai 2000 nach 247 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen, weil ein wichtiger Grund zur K374ndigung nicht vorgelegen habe und das Handelsver-treterverh344ltnis deshalb erst aufgrund der hilfsweise ausgesprochenen ordentli-chen K374ndigung beendet worden sei. Der vertragliche Ausschluss des Aus-gleichsanspruchs unter Ziffer 9 des Handelsvertretervertrages sei mit 247 89b Abs. 4 Satz 1 HGB unvereinbar und deshalb unwirksam. Der Anspruch auf Handelsvertreterausgleich sei aber deshalb unbegr374n-det, weil der Vortrag der Kl344gerin zur Neukundenwerbung im entscheidenden Vertragsjahr (Mai 1999 bis April 2000) unschl374ssig sei. Die Kl344gerin habe zwar insgesamt 17 Kunden aufgelistet, die sie nach ihrer Behauptung in diesem Zeit-raum geworben habe. Es fehlten aber Angaben zu den konkreten Vermittlungs-handlungen der Kl344gerin, die zu dem jeweiligen Vertragsschluss gef374hrt h344tten. Dies sei erforderlich, weil nach den Unterlagen der Beklagten Kunden teilweise durch ihre Mitarbeiter geworben worden seien. Lediglich bei drei Kunden sei unstreitig, dass die Kl344gerin sie geworben habe. Diese drei Kunden h344tten nach dem Vortrag der Kl344gerin in der Vertragszeit mindestens ein Wiederholungsge-sch344ft get344tigt, so dass sie grunds344tzlich als Stammkunden anzusehen seien. Die mit diesen Stammkunden verdienten Provisionen beliefen sich aber auf le-diglich 1.736,98 200, was einem Anteil von nur 3,8 % am durchschnittlichen Jah-resverdienst der Kl344gerin entspreche. Dar374ber hinaus habe die Kl344gerin nichts 5 - 5 - zur Kundenabwanderung in den letzten Vertragsjahren vorgetragen, so dass die zur Feststellung des Ausgleichsanspruchs notwendige Prognose nicht ge-stellt werden k366nne. 6 Die Berechnungen der Kl344gerin zu Folgeauftr344gen seien - da es sich um den Vertrieb von Industriefu337b366den gehandelt habe - nicht realistisch. Die Kl344-gerin habe es auch vers344umt, nach Hauptauftr344gen und Reparaturauftr344gen zu differenzieren. Sie habe auch nicht dargelegt, dass sie 374berhaupt mit der Ver-mittlung von Reparaturauftr344gen vertraglich betraut gewesen sei und dass die-se als ausgleichspflichtige Folgeauftr344ge ber374cksichtigt werden k366nnten. Ange-sichts dieser Zweifel lasse sich die Berechtigung irgendeines Ausgleichsan-spruchs nicht sicher feststellen. II. Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung kann der Kl344gerin ein An-spruch auf Handelsvertreterausgleich nicht versagt werden. Das Berufungsge-richt hat die an die Substantiierung der Voraussetzungen des 247 89b HGB zu stellenden Anforderungen 374berspannt. 7 1. Im Ansatzpunkt zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass Grundlage der Berechnung des Ausgleichsanspruchs die im letzten Vertragsjahr auf Ums344tze mit vom Handelsvertreter geworbenen Stammkunden (oder intensivierten Altkunden) entfallenden Provisionen sind. 8 a) Der Ausgleichsanspruch nach 247 89b HBG dient dem Zweck, die Un-ternehmervorteile und Provisionsverluste auszugleichen, die sich daraus erge-ben, dass der Unternehmer voraussichtlich f374r einige Zeit noch Folgegesch344fte mit solchen Kunden (Stamm- oder Mehrfachkunden) abschlie337en wird, zu de- 9 - 6 - nen der inzwischen ausgeschiedene Handelsvertreter eine Gesch344ftsbeziehung hergestellt hat, der Handelsvertreter aber an dieser Sp344twirkung seiner fr374heren Vermittlungst344tigkeit nicht mehr in Form von Provisionen partizipiert. Als Stammkunden sind dabei diejenigen Kunden anzusehen, die in einem 374ber-schaubaren Zeitraum, in dem 374blicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur ein Gesch344ft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschlie337en werden (Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66 unter B I 1 a, und VIII ZR 92/96, NJW 1998, 71 unter B I 2 a; vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, BB 2007, 2475 Rn. 36, sowie vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 159/07, VersR 2009, 355 Rn. 35). Dabei reicht es f374r die Annahme einer Gesch344ftsverbindung mit den vom Handelsver-treter geworbenen neuen Kunden aus, dass die Werbet344tigkeit des Handelsver-treters zumindest miturs344chlich gewesen ist (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1984 - I ZR 104/82, NJW 1985, 859 unter II 1 b; Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 92/96, aaO unter B I 2 e). Der Handelsvertreter muss daher - wovon auch das Berufungsgericht im Ansatzpunkt zutreffend ausgeht - grunds344tzlich darlegen, welcher Anteil seiner Provisionseinnahmen des letzten Vertragsjahres auf Folgegesch344fte mit von ihm geworbenen Stamm-/Mehrfachkunden entf344llt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird der Vortrag der Kl344gerin diesen Anforderungen je-doch gerecht. 10 b) Die Kl344gerin hat mit Schriftsatz vom 28. Mai 2003 f374r insgesamt 56 Kunden jeweils unter Beweisantritt vorgetragen, wann durch ihre Vermittlung erstmals ein Vertrag mit dem jeweiligen Kunden zustande gekommen sei und welche Folgegesch344fte der Kunde anschlie337end get344tigt habe. Mit Schriftsatz vom 5. Januar 2004 hat sie im Einzelnen dargelegt, welche Ums344tze sie mit den von ihr geworbenen Stammkunden im letzten Vertragsjahr get344tigt habe; 11 - 7 - hierzu hat sie unter Vorlage der entsprechenden Provisionsabrechnungen der Beklagten aus der Liste der 56 Stammkunden 17 Kunden benannt, die im letz-ten Vertragsjahr Bestellungen vorgenommen h344tten. Damit hat sie ihrer Darle-gungslast gen374gt. 12 aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Vortrag der Kl344gerin zu den von ihr geworbenen Neukunden nicht deshalb unschl374ssig, weil sie nicht n344her vorgetragen hat, auf welche Weise sie die jeweiligen Kunden f374r die Beklagte gewonnen hat. Es ist insoweit auch nicht von Bedeutung, ob die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen belegen, dass es F344lle gab, in wel-chen nicht die Kl344gerin, sondern die Beklagte die betreffenden Kunden gewor-ben hat. Eine Partei gen374gt ihrer Darlegungslast, wenn sie - wie hier mit dem Vor-trag der Kl344gerin zu den von ihr geworbenen Stammkunden geschehen - Tat-sachen vortr344gt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforder-lich sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erschei-nen zu lassen. Gen374gt der Vortrag diesen Anforderungen, k366nnen weiterge-hende Ausf374hrungen, die die behaupteten Tatsachen wahrscheinlich machen, f374r die Schl374ssigkeit nicht verlangt werden; es ist vielmehr Sache des Tatrich-ters, in die Beweisaufnahme einzutreten, um dort Zeugen oder Sachverst344ndige nach Einzelheiten zu befragen (st. Rspr., z.B. BGH, Beschluss vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, NJW-RR 2007, 1409 Rn. 8; Urteil vom 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, VersR 1999, 1120 unter I). Das Berufungsgericht h344tte deshalb die von den Parteien angebotenen Beweise zu der Behauptung der Kl344gerin erheben m374ssen, dass es sich bei den von ihr genannten 17 Kunden, mit denen sie im letzten Jahr Stammkundenums344tze get344tigt haben will, um von ihr geworbene Neukunden gehandelt habe, weil der erste Vertrag zwischen dem jeweiligen 13 - 8 - Kunden und der Beklagten unter urs344chlicher Mitwirkung der Kl344gerin zustande gekommen sei. 14 bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Vortrag der Kl344gerin zu Folgeauftr344gen nicht deswegen "irreal" und f374r die Bemessung des Ausgleichsanspruchs ohne Bedeutung, weil es sich bei dem Gegenstand des Handelsvertretervertrages um ein besonders langlebiges Produkt handelt. Zwar sind angesichts der langen Lebensdauer der von der Kl344gerin vertriebenen In-dustriefu337b366den - die Beklagte geht von rund 25 Jahren aus - Auftr344ge zur voll-st344ndigen Erneuerung typischerweise nur mit gro337em zeitlichen Abstand zu erwarten. Gleichwohl sind, wie die Revision zu Recht geltend macht, auch bei sehr langlebigen Produkten Folgeauftr344ge zu erwarten, zum Beispiel von ex-pandierenden Unternehmen, die zus344tzlichen Bedarf an Industriefu337b366den f374r Produktions- und Lagerfl344chen haben, oder f374r Reparaturauftr344ge, die entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ohne weiteres als ausgleichspflichtige Folgeauftr344ge zu ber374cksichtigen sind. Das Berufungsgericht geht selbst davon aus, dass nach dem Handelsvertretervertrag auch reine Reparaturauftr344ge (al-so nicht blo337e Gew344hrleistungsarbeiten aufgrund mangelhafter Lieferung) pro-visionspflichtig waren; es handelt sich dabei um Nachbestellungen von Kunden, die w344hrend der Lebensdauer der bezogenen Produkte zur Behebung von Sch344den gleichartiges Material ben366tigen. Auch derartige Reparaturauftr344ge sind Folgegesch344fte im Sinne des 247 89b HGB, ohne dass es darauf ankommt, ob sie auf einer neuerlichen Vermittlungst344tigkeit der Kl344gerin beruhen und ob diese auch mit der Vermittlung von "Reparaturauftr344gen" vertraglich ausdr374ck-lich betraut gewesen ist. 2. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist ferner die Auffassung des Beru-fungsgerichts, ein Ausgleichsanspruch der Kl344gerin scheitere auch daran, dass die Kl344gerin nichts zur Kundenabwanderung in den letzten Vertragsjahren vor- 15 - 9 - getragen habe und deshalb weder die Abwanderungsquote noch der zugrunde zu legende Prognosezeitraum schl374ssig dargelegt sei. 16 Die Vorteile, die der Unternehmer durch den Abschluss von Gesch344ften mit dem vom Handelsvertreter neu geworbenen Kundenstamm erlangt, sind durch eine Umsatzprognose zu ermitteln, bei der das Gericht regelm344337ig auf eine Sch344tzung nach 247 287 Abs. 2 ZPO angewiesen ist (BGH, Urteil vom 29. M344rz 1990 - I ZR 2/89, NJW 1990, 2889 unter I 3 c). Dies gilt auch f374r die dabei zugrunde zu legende Abwanderungsquote, also den Anteil an Stamm-kunden (Mehrfachkunden), der nach Vertragsbeendigung j344hrlich abwandert. Ma337geblich f374r die auf den Zeitpunkt der Beendigung des Handelsvertreterver-trages auszurichtende Sch344tzung der Abwanderungsquote sind vorrangig die konkreten Verh344ltnisse (Kundenbewegungen) w344hrend der Vertragszeit (Se-natsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, NJW-RR 2002, 1548 unter B III). L344sst sich die Abwanderungsquote mangels ausreichender Anhaltspunkte f374r die Kundenbewegungen w344hrend der Vertragszeit nicht konkret ermitteln, kann auf Erfahrungswerte zur374ckgegriffen werden (Senatsurteile vom 26. Februar 1997 - VIII ZR 272/95, NJW 1997, 1503 unter C II 2, sowie vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00 aaO). Die Kl344gerin hat sich f374r die Berechnung des von ihr verlangten Handels-vertreterausgleichs auf eine 374blicherweise zugrunde gelegte Abwanderungs-quote von 20 % j344hrlich bei einem Prognosezeitraum von 5 Jahren berufen und ferner vorgetragen, dass das durchschnittliche Nachbestellintervall ihrer Stammkunden rund 2 Jahre betragen habe; 374berdies hat sie f374r die von ihr ge-worbenen 56 Stammkunden die jeweiligen Ums344tze w344hrend der gesamten Handelsvertretert344tigkeit vorgetragen. Die Kl344gerin hat daher alles ihr M366gliche zu den konkreten Verh344ltnissen vorgetragen; soweit sich daraus keine tragf344hi-gen R374ckschl374sse auf eine konkrete Abwanderungsquote w344hrend der Ver- 17 - 10 - tragszeit ergeben, ist - wie ausgef374hrt - auf Erfahrungswerte zur374ckzugreifen und gegebenenfalls eine Sch344tzung zur Feststellung eines Ausgleichsmindest-betrages vorzunehmen. Mangels konkreter anderweitiger Erkenntnisse kann als Anhaltspunkt die 374blicherweise zugrunde gelegte und hier auch von der Kl344ge-rin geltend gemachte Abwanderungsquote von 20 % dienen. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil hinsichtlich des Anspruchs der Kl344gerin auf Handelsvertreterausgleich keinen Bestand haben; es ist daher in-soweit aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO), damit die erforderlichen Feststellungen zum Handelsvertreterausgleich getroffen werden k366nnen. 18 Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. B374nger Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 11.12.2002 - 15 O 57/00 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 23.04.2004 - I-16 U 8/03 -
Full & Egal Universal Law Academy