BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 324/13 vom 9. September 201 5 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. September 201 5 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke, Prof. Dr. J urgeleit und die Richterin Wimmer beschlossen: Der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Der Beschluss des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mü n- chen vom 22. November 2013 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO au f- gehoben. Der Rechts streit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, an einen anderen Senat des B e- rufungsgericht s zurückverwiesen. Gegenstandswert: 42.840 Gründe: I. Die P arteien streiten um die Berechtigung von Honorarforderungen der Klägerin. Die Klägerin ist eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die von der B e- klagten mit der Durchführung der A bschlussprüfungen für die Jahre 2006 bis 1 - 3 - 2008 beauftragt wurde. Die schriftlich bestätigten Aufträge enthalten zum Hon o- rar Folgendes: "Wir schätzen, dass das auf Basis der erhaltenen Unterlagen kalkulierte Pauschalhonorar und aufgrund der Prüfungshan d- lungen einen Betrag von für 2006: 16.000 für 2007: 10.000 für 2008: 10.000 zzgl. Umsatzsteuer in der gesetzlichen Höhe nicht übersteigen wird. Das genannte Honorar ergibt sich aus der Schätzung der anfallenden Prüferstunden bei Berücksichtigung eines Durc h- schnittsstundensat zes von 80 Die Klägerin rechnete ihre Leistungen zunächst nach Aufwand in Höhe von 26.304,95 b- rechnung nicht nachvollziehen könne. Daraufhin erstellte die Klägerin eine Rechnung übe r ein Gesam tpauschalhonorar von 36.000 z- steuer. Dieser Betrag ist Gegenstand der Klage. In erster Instanz hat die Beklagte vorgetragen, es sei im Rahmen von Besprechungen im Mai/Juni 2010, vor Abschluss der Pauschal - Honorarvereinbarung, ausdrückl ich vereinbart worden, dass die Leistungen der Klägerin nach Zeitaufwand abzurechnen seien, und zwar nach einem Stunde n- satz von 80 n- ze zu benennen. Vor diesem Hintergrund habe der Geschäftsführer der Bekla g- ten die Pauschal - Honorarvereinbarung unterschrieben, weil er den Inhalt der zuvor geführten Gespräch e in Erinnerung gehabt und an der Seriosität der Kl ä- gerin nicht gezweifelt habe. 2 3 - 4 - Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung ha t es u n- ter anderem ausgeführt, es könne dahinstehen, ob vor dem Zeitpunkt der schriftlichen Vereinbarung des Pauschalhonorars im Rahmen von Besprechu n- gen zwischen den Parteien von einer Abrechnung nach Stu ndensätze die Rede gewesen sei, da der Vertrag schl ießlich mit einer Pauschal - Honorarvereinbarung geschlossen worden sei. Gegen das Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. In der Berufung s- begründung hat sie u nter anderem ausgeführt: "Im Zuge der Überprüfung des Ersturteils hat der Geschäft s- führer der Beklagten die Angelegenheit nochmals hausintern mit seinem Geschäftspartner, Herrn St . besprochen. Hierbei stellte sich heraus, dass Herr St . , nachdem die Auftragsbest ä- tigungen für die Jahre 2006 bis 2008 bei der Beklagten eing e- gangen waren, bei dem Gesch äftsführer der Klägerin, Herrn R . , anrief und ihn befragte, weshalb er nicht eine relativ kur z- gefasste Stundenlohnvereinbarung, sondern statt dessen mehrseitige teilweise kryptisch formulierte Auftragsbestätigu n- gen übersandt habe. Herr R . erklärte Herrn St . hierzu, er kö n- ne aufgrund berufsrechtlicher Vorschriften nur auf diese Art und Weise eine Abrechnung nach Zeitaufwand unter gleic h- ze i tiger Geltung der mündlich vereinbarten Honorarobergre n- zen wirksam darstellen. Unabhängig von diesen Formulieru n- gen bleib e es jedoch selbstverständlich bei den mündlichen Vereinbarungen, nach denen ausschließlich nach Zeitaufwand zu einem Stundensatz von 80 den Auftragsbestätigung en vom 2. Juli 2010 genannten Betr ä- ge absolute Honorarobergrenzen d arstellen. Beweis: St . , b . b, als Zeuge Der vorstehende Sachverhalt wurde dem Geschäftsführer von Herrn St . Mitte Juni 2013 mitgeteilt, als er mit diesem das Ersturteil durchging. Ihm war dieser Sachverhalt zuvor nicht bekannt gewesen. Aufgrund dessen konnt e auch in erster I n- stanz noch nicht vorgetragen werden." 4 5 - 5 - Das Berufungsgericht hat die Beklagte mit Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO darauf hingewiesen, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg habe. Unter anderem hat das Berufun gsgericht aus geführt , es könne dahinstehen, ob vor der schriftlichen Vereinbarung des Pauschalh o- norars zwischen den Parteien bereits ein mündlicher Vertrag auf Stundenbasis zustande gekommen sei. Wäre dies so, wäre der mündliche Vertrag durch den nachfolge nden schriftlichen Vertrag überholt bzw. abgeändert worden. Zu dem Hinweisbeschluss hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2013 Stellung genommen und u nter anderem ausgeführt: "Der wahre Wille der Vertragsschließenden zeigt sich auch noch einm al in dem Telefonat zwischen Herrn St . und dem Geschäftsführer der Klägerin, Herrn R . , nach Erhalt der Au f- tragsbestätigungen im Juli 2010. In diesem Telefonat rechtfe r- tigte Herr R . die Wortwahl in Ziff. 6 der Auftragsbestätigung damit, dass nur auf diese W eise die zuvor mündlich vereinba r- te Honorarobergrenze erreicht werden kann und versicherte nochmals, dass selbstverständlich entsprechend der zuvor Die Besprechungen zwischen den Parteien vor sowie das T e- lefonat zwischen Herrn St . und Herrn R . nach Übersendung der Auftragsbestätigungen wurden jedoch vom Gericht in keinster Weise berücksichtigt. Auch das auf Blatt 5 der Ber u- fungsbegründung ausführlich geschilderte Telefonat hätte maßgeblich zur Ermitt lung des tatsächlichen Willens und des gemeinsamen Verständnisses der Parteien über den Reg e- lungsgehalt der Ziff. 6 in den Auftragsbestätigungen beigetr a- gen." Mit Beschluss vom 22. November 2013 hat das Berufungsgericht gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Berufung zurückgewiesen. Gegen die Nichtzula s- sung der Revision richtet sich die Beschwerde der Beklagten. 6 7 8 - 6 - II. 1. Das Berufungsgericht führt aus: Es sei richtig, dass der übereinsti m- mende Wille der Parteien dem Wortlaut eines Vertrages vorgehe. Allerdi ngs könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses kein Pauschalhonorar gewollt habe. Ander s- lautende Stellungnahmen im Vorfeld seien in den Vertrag nicht eingeflossen. 2. Die Beschwerde der Beklag ten gegen die Nichtzulassu ng der Revision hat Erfolg. Der Zurückweisungsbeschluss des Berufungs gerichts beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. E r ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an das Be rufungsg e- richt zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO, wobei der Senat von der Möglic h- keit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht . Ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn das Gericht entscheidungserhebliches Parteivorbringen nicht zur Kenntnis nimmt (BGH, Beschlüsse vom 24. Juni 2015 - VII ZR 272/1 3, juris Rn. 9 ; vom 10. April 2014 - VII ZR 126/ 12, juris Rn. 7; vom 8. Juli 2010 - VII ZR 195/08, BauR 2010, 1792 Rn. 8). So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Bekla g- ten zum über einstimmenden Verständnis der P arteien über den Inhalt der H o- norarvereinbarung vollständig übe rgangen und in seinen Gründen weder in der Sachverhaltsdarstellung noch im Rahmen der rechtlichen Bewertung erwähnt. Da dieser Vortrag den Kern des Rechtsstreits betrifft, indiziert dessen Nichte r- wähnung, dass das Berufungsgericht ihn nicht zur Kenntnis ge nommen hat. Deshalb hat es auch nicht erwogen, den hierzu benannten Zeugen St. zu ve r- nehmen. 9 10 11 12 - 7 - Das angefochtene Urteil beruht auf dem Verfahrensverstoß. Bei Berüc k- sichtigung des Vortrags der Beklagten ist es nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgerich t zu der Bewertung gelangt wäre, dass die Vertragsparteien übereinstimmend den Vertrag im Sinne eines Vergütungsanspruchs der Kläg e- rin nac h Zeitaufwand verstanden haben, mithin kein Anspruch auf ein Pa u- schalhonorar besteht und deshalb das Berufungsgericht zu einer für die Bekla g- te günstigeren Entscheidung gelangt wäre. Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Wimmer Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 06.05.2013 - 10 HKO 9575/12 - OLG München, Entscheidung vom 22.11.2013 - 7 U 2287/13 - 13
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