BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 325/08 vom 10. November 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1, ZPO 247 286 A a) Nach allgemeinem Grundsatz macht sich eine Partei die bei einer Beweisaufnah-me zutage tretenden ihr g374nstigen Umst344nde regelm344337ig zumindest hilfsweise zu Eigen. b) In der Nichtber374cksichtigung eines Beweisergebnisses, das sich eine Partei als f374r sie g374nstig zu Eigen gemacht, kann eine Verletzung des Anspruchs auf rechtli-ches Geh366r liegen. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - VI ZR 325/08 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - - 2 Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin Diederichsen, die Richter Pauge, St366hr und die Richterin von Pentz beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 5. November 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Gegenstandswert: 35.811,79 200 Gr374nde: 1. Die Kl344gerin, die sich vom 17. Februar 1997 bis zum 28. Januar 2000 in zahn344rztlicher Behandlung des Beklagten befand, hat diesen auf R374ckzah-lung von Honorar sowie auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage (nur) hinsichtlich eines Teils des Feststellungsantrags stattgegeben, weil die Versorgung der Frontz344h-ne des Unterkiefers (Kronen 33 bis 43) behandlungsfehlerhaft erfolgt sei. Auf die Berufung hat das Oberlandesgericht der Kl344gerin zus344tzlich Ersatz materiel- 1 - - 3 len Schadens (Nachbehandlungskosten) sowie ein Schmerzensgeld von 5.000,00 200 zuerkannt und den Feststellungsausspruch erweitert. Es hat, anders als das Landgericht, einen Behandlungsfehler nicht f374r erwiesen erachtet, eine Ersatzpflicht des Beklagten jedoch deshalb bejaht, weil dieser die ihm oblie-gende Pflicht zur therapeutischen Aufkl344rung hinsichtlich der Notwendigkeit re-gelm344337iger Pflege und regelm344337iger Kontrolle des Zahnersatzes verletzt und dadurch die Notwendigkeit der Nachbehandlung verursacht habe. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zur374ckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Dieses hat den Anspruch des Be-klagten auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserhebli-cher Weise verletzt. 2 a) Die Nichtzulassungsbeschwerde r374gt mit Recht, dass das Berufungs-gericht die H366he des der Kl344gerin zuerkannten Schadensersatzanspruchs (247 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) aufgrund verfahrensfehlerhafter Tatsachenfeststel-lungen beurteilt hat. 3 Das Landgericht hat mit Beweisbeschluss vom 30. Juni 2005 die Einho-lung eines zahnmedizinischen Sachverst344ndigengutachtens angeordnet und an den mit Beschluss vom 17. August 2005 bestellten Sachverst344ndigen Dr. Dr. B. u.a. die Frage gerichtet, ob zur Sanierung des Gebisses der Kl344gerin die in dem von ihr vorgelegten Heil- und Kostenplan des Zahnarztes A. vom 30. Juli 2004 aufgef374hrten Ma337nahmen mit voraussichtlichen Kosten in H366he von 25.811,79 200 ausgef374hrt werden m374ssen. Diese Frage hat der gerichtliche Sach-verst344ndige in seinem schriftlichen Gutachten vom 28. Dezember 2005 teilwei- 4 - - 4 se verneint und erkl344rt, die Ma337nahmen gem344337 diesem Heil- und Kostenplan m374ssten nicht ausgef374hrt werden. Der Heil- und Kostenplan habe sich und wer-de sich noch gravierend 344ndern. So sei ein Implantat an Stelle des Zahns 21 nicht erforderlich, weil dieser Zahn fest im Kieferknochen stehe. Im Unterkiefer seien nur zwei und nicht sechs Implantate gesetzt. Da die Folgekonstruktion etwas anders ausfalle, d374rfte sich die Summe etwa um die H344lfte reduzieren. Diese Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen durfte das Berufungsgericht bei seiner Entscheidungsfindung nicht mit der von ihm gegebenen Begr374ndung unber374cksichtigt lassen, dass der Beklagte erhebliche Einwendungen gegen die Richtigkeit und Angemessenheit des Heil- und Kostenplans nicht erhoben habe. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass sich eine Partei die bei einer Beweis-aufnahme zutage tretenden ihr g374nstigen Umst344nde regelm344337ig zumindest hilfsweise zu Eigen macht (vgl. Senatsurteil vom 8. Januar 1991 - VI ZR 102/90 - VersR 1991, 467, 468 mit Anm. Jaeger). Gegen diesen allgemeinen Grundsatz hat das Berufungsgericht versto337en. Es hat die H366he des Ersatzan-spruchs n344mlich allein auf der Grundlage des von der Kl344gerin vorgelegten Heil- und Kostenplans bemessen, in dem jedoch Ma337nahmen aufgef374hrt sind, die nach Beurteilung des gerichtlichen Sachverst344ndigen teilweise gar nicht notwendig sind, so dass die f374r die Sanierung des Gebisses erforderlichen Kos-ten voraussichtlich deutlich unter dem von dem Zahnarzt A. genannten Betrag liegen werden. 5 Daf374r, dass der Beklagte sich dieses f374r ihn g374nstige Beweisergebnis nicht wenigstens hilfsweise zu eigen gemacht hat, ist nichts ersichtlich. Das Be-rufungsgericht durfte dieses Beweisergebnis bei seiner Entscheidungsfindung deshalb nicht als unerheblich bewerten. Die Nichtber374cksichtigung des f374r den Beklagten g374nstigen Beweisergebnisses bedeutet, dass das Berufungsgericht erhebliches Vorbringen des Beklagten 374bergangen und damit dessen verfas- 6 - - 5 sungsrechtlich gew344hrleisteten Anspruch auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat. 7 b) Die Geh366rsverletzung ist auch entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Ber374ck-sichtigung des Beweisergebnisses zu einer anderen Beurteilung der H366he des der Kl344gerin zuerkannten Ersatzanspruchs gekommen w344re. 3. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsge-richt Gelegenheit haben, der im angefochtenen Urteil nicht er366rterten Frage ei-nes etwaigen Mitverschuldens der Kl344gerin nachzugehen, die das Landgericht bejaht hat. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht auch die von dem Be-klagten in der Nichtzulassungsbeschwerdebegr374ndung aufgezeigten Bedenken gegen374ber der Beweisw374rdigung hinsichtlich der therapeutischen Aufkl344rung 8 - - 6 und der Absicht der Kl344gerin, die Behandlung durchf374hren zu lassen, zu be-r374cksichtigen haben. Galke Diederichsen Pauge St366hr von Pentz Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 30.08.2007 - 3 O 606/04 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 05.11.2008 - I-18 U 7/08 -
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