BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 325/11 Verkündet am: 14. Mai 2013 Holmes Justizangestellte als Urkundsbe amtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 141 Abs. 1, § 448, § 348 Abs. 1 Buchst. e, § 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, GG Art. 101 Abs. 1 Satz 2 a) Nach § 538 Abs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht grundsät zlich die notwe n- digen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. Ob das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet, der nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ausnahmsweise eine Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszugs ermöglicht, ist allein aufgrund des m a- teriell - rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beurteilen. b) Sieht der Geschäftsverteilungsplan keine Spezialzuständigkeit einer Zivi l- kammer nach § 348 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e ZPO vor, ist bei einer En tsche i- dung durch den Einzelrichter nicht schon wegen des Umstands, dass Arz t- haftungssachen grundsätzlich vom voll besetzten Spruchkörper zu verha n- deln sind, ein Verstoß gegen den Anspruch auf den gesetzlichen Richter g e- geben. BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 - VI ZR 325/11 - OLG Frankfurt in Darmstadt LG Darmstadt - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Mai 201 3 durch den Vorsitzenden Richter Galke , die Richter Zoll, Wel l- ner und Stöhr und die Richterin von Pent z für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 1 und 3 wird das Urteil des 22. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 3. November 2011 aufgehoben , soweit zu deren Nac h- teil entschieden worden ist . Im Umfang der Aufheb ung wird d ie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin leidet seit der Entbindung ihrer Tochter am 16. Juli 2005 u n- te r dem sogenannten Sheehan - Syndrom (postpartale Hypophysen v orderla p- peninsuffizienz). Sie führt dies auf einen postpartalen Blutschock zurück, der durch eine rechtzeitige Gabe weiterer Bluttransfusionen nach einer Plazental ö- sungsstörung hätte vermieden werde n können. Sie macht die Beklagten zu 1 bis 5 , welche als gynäkologische bzw. anästhesistische Belegärzte im Kra n- kenhaus tätig waren, für ihre Schädigung verantwortlich. 1 - 3 - Das Landgericht hat die auf Schmerzensgeld, Schmerzensgeldrente, Verdienstausfall und Feststellung von Zukunftsschäden gerichtete Klage abg e- wiesen, weil die Klägerin die Gabe weiterer Blutkonserven abgelehnt habe. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Klägerin das landgerichtliche Urteil aufgehoben und auf den Hilfsantrag der Kläg erin hin die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen . Hiergegen richtet sich die vom e r- kennenden Senat zugelassene Revision der Beklagten zu 1 und 3 (nachfo l- gend: Beklagte) , di e ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgen. Entscheidung sgründe: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das angefochtene Urteil sei aufz u- heben und die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverwe i- sen, weil dessen Verfahren an wesentlichen Mängeln leide und deshalb in zwe i- ter Instanz eine umfangr eiche Beweisaufnahme notwendig wäre (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Feststellung des Landgerichts, die Klägerin habe die Gabe weiterer Blutkonserven abgelehnt, sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Das Landgericht hätte seine Überzeugung nich t allein auf die Parteivernehmung des Erstbeklagten nach § 448 ZPO stützen dürfen, weil keine Umstände vorlägen, die den für die Anwendung des § 448 ZPO erforderlichen " Anfangsbeweis " b e- gründeten. Die Feststellung sei auch nicht im Wege einer Umdeutung der Pa r- teivernehmung in eine Parteianhörung nach § 141 ZPO verfahrensfehlerfrei zustande gekommen. In diesem Falle wäre es nach den Grundsätzen des s o- genannten Vier - Augen - Gespräches erforderlich gewesen, die Klägerin ebenfalls 2 3 4 - 4 - persönlich anzuhören. Wenn das L andgericht der Auffassung gewesen sein sollte, eine Vier - Augen - Situation habe nicht vorgelegen, weil der Ehemann der Klägerin anwesend gewesen sei, hätte es gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO kl ä- ren müssen, ob dessen Zeugenvernehmung beantragt werde. Ein Verf ahrensfehler liege auch darin, dass der Rechtsstreit mit seinen besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher und rechtlicher Art durch den Einze l- richter statt durch die Kammer entschieden worden sei. Auch wenn der G e- schäftsverteilungsplan des Landgerichts kein e Spezialzuständigkeit für das Sachgebiet "Streitigkeiten über Ansprüche aus Heilbehandlungen" vorsehe, hätte der Einzelrichter ihn nach § 348 Abs. 3 Nr. 1 ZPO der Kammer zur Übe r- nahme vorlegen müssen. II. Die Revision hat Erfolg. Das Berufungsgericht h at die Sache verfahren s- fehlerhaft auf der Grundlage des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO an das Landg e- richt zurückverwiesen. Dies rügt die Revision mit Recht. 1. Nach § 538 Abs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht grundsätzlich die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. Es darf gemäß § 538 Abs. 2 ZPO die Sache nur ausnahmsweise an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, u.a. soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund diese s Mangels eine umfangreiche oder aufwändi ge Beweisaufnahme notwendig ist und eine Partei die Zurückverweisung beantragt (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). In di e- sem Fall kommt eine Zurückverweisung nur in Betracht, wenn das erstinstanzl i- che Verfahren an eine m so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundl a- 5 6 7 - 5 - ge für eine I nstanz beendende Entscheidung sein kann. Ob ein solcher Mangel vorliegt, ist allein aufgrund des materiell - rechtlichen Standpunkts des Erstg e- richts zu beurteilen, auch wenn das Berufungsger icht ihn nicht teilt (vgl. S e- natsurteil e vom 10. Dezember 1996 - VI ZR 314/95, NJW 1997, 1447 und vom 13. Juli 2010 - VI ZR 254/09, VersR 2010, 1666 Rn. 8; BGH, Urteile vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, NJW - RR 2010, 1048 Rn. 11; vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11, NJW - RR 2012, 1207 Rn. 14 mwN). Hiernach begründet es ke i- nen Fehler im Verfahren der Vorinstanz, wenn das Berufungsgericht Parteivo r- bringen materiell - rechtlich anders beurteilt als das Erstgericht ( vgl. S e natsurteil vom 13. Juli 2010 - VI ZR 254/09 , aaO Rn. 15 ; BGH, Urteile vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08 , aaO Rn 14; vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11, aaO). Ein Verfahrensfehler kann in einem solchen Fall auch nicht mit einer Ve r letzung der richterlichen Hinweis - und Fragepflicht (§ 139 ZPO) begrün det we r den. Eine unrichtige Rechtsansicht des Erstrichters darf nicht auf dem Umweg über eine angebliche Hinweispflicht gegenüber den Parteien in einen Verfa h rensmangel umgedeutet werden, wenn auf der Grundlage der Auffassung des Erstgerichts kein Hinweis geboten war. Das Berufungsgericht muss vielmehr auch insoweit bei Prüfung der Frage, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, den Standpunkt des Erstgerichts zugrunde legen (Senatsurteil e vom 10. Dezember 1996 - VI ZR 314/95, aaO, 1448; vom 13. Juli 2010 - VI ZR 254/09, aaO; BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11, aaO). 2. Nach diesen rechtlichen Maßstäben scheidet im Streitfall eine Aufh e- bung und Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht schon deswegen aus, weil das erstinstanzliche Verfahren nicht an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundlage für eine Instanz beendende Entscheidung sein kann. 8 - 6 - a) E in wesentlicher Verfahrensmangel liegt nicht darin, dass das Landg e- richt seine Überzeugung auf die Parteivernehmung des Beklagten zu 1 ge stützt hat. Nach d e n Ausführungen des Gerichtssachverständige n reichte die Gabe von lediglich drei Erythrozytenkonzentraten nicht aus. Bei dieser Sachlage o b- lag es den Beklagten , darzulegen und zu beweisen, dass ein Behandlungsfe h- ler dennoch nicht vor la g , weil die Klägerin die Gabe weiterer Blutkonserven a b- gelehnt ha t . Unter diesen Umständen war es nicht verfahrensfehlerhaft, den Beklagten zu 1 gemäß § 448 ZPO dazu zu vernehmen, ob es zu einer Verwe i- gerung weiterer Bluttransfusionen seitens der Klägerin gekommen ist, nachdem das Landgericht die Parteien darauf hingewiesen hatte, dass eine solche Ve r- nehmung beabsichtigt sei , und den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, ohne dass die Klägerin hiergegen Einwände erhoben hätte . Der Grundsatz der Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes erfordern gemäß Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 103 Abs. 1 GG , Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG , Art. 6 Abs. 1 EMRK , dass einer Partei, die - wie die Beklagten - für ein Vier - Augen - Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen. Zu diesem Zweck ist die Partei gemäß § 4 48 ZPO zu vernehmen oder gemäß § 141 ZPO anzuhören (vgl. BGH, Beschluss vom 30. September 2004 - III ZR 369/03, juris Rn. 3; Urteil vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04, NJW - RR 2006, 61, 63, jeweils mwN ; BVerfG, NJW 2008, 2170, 2171 ). Diese Grundsätze gel ten auch , wenn es sich - wie hier - um ein Sechs - Augen - Gespräch handelt, bei dem der allein zur Verfügung stehende Zeuge als Ehemann im Lager der Prozessgegnerin steht. 9 10 - 7 - Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO o b- liegt dem Ermesse n des Tatrichters und ist nur darauf nachprüfbar, ob die rech t lichen Voraussetzungen verkannt worden sind oder das Ermessen recht s- fehlerhaft ausgeübt worden ist. Dass bei der vorliegenden Konstellation der e i- nen Partei ein Zeuge zur Seite steht, während di e Gegenseite sich auf keinen Zeugen stützen kann, stellt eine Benachteiligung dar, die im Rahmen der E r- messensentscheidung nach § 448 ZPO berücksichtigt werden kann, zumal das Gericht einer Parteianhörung der benachteiligte n Partei gemäß § 141 ZPO die glei che Bedeutung wie einer Aussage bei einer Vernehmung zumessen k ann (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, VersR 1999, 994, 995; Beschluss vom 25. September 2003 - III ZR 384/02, NJW 2003, 3636) . b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wa r es ohne einen - im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorliegenden - Antrag der Kläg e- rin nicht erforderlich, diese nach der Vernehmung des Beklagten zu 1 ebenfalls persönlich anzuhören. Der Klägerin stand nämlich ihr Ehemann als Zeuge zur Verfügung. D ies er war nach der Aussage des Beklagten zu 1 bei dem Aufkl ä- rungsgespräch dabei. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten, vielmehr hat sie in ihrer Berufungsbegründung nunmehr ihren Ehemann auch zu r behaupt e- ten Verweigerung weiterer Bluttransfusionen als Zeugen benannt. Es lag mithin im Hinblick auf die Klägerin nicht die Situation eines Vier - Augen - Gesprächs vor . c) E in wesentlicher Mangel des Verfahrens liegt auch nicht deswegen vor, weil das Landgericht nicht gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO geklärt hat , ob die Zeugenvernehmung des Ehemanns beantragt wird. Das Landgericht hatte vor der Beweisaufnahme darauf hingewiesen, dass es beabsichtige, durch Ei n- vernahme des Beklagten zu 1 als Partei zu klären, "ob es zu einer Verweig e- rung weiterer Bluttransfusionen seitens der Klägerin und/oder ihres Ehemannes gekommen" sei, und der Klägerin hierzu ausdrücklich Gelegenheit zur Stellun g- 11 12 13 - 8 - nahme eingeräumt. Unter diesen Umständen bestand keine P flicht des Gerichts zu klären, ob der Ehemann der Klägerin als Zeuge benannt werden soll , weil bereits der Gegenstand der erst vier Monate später erfolgten Beweisaufnahme der anwaltlich vertretenen Klägerin Anlass gab , de re n Ehemann gegebenenfalls als Zeugen zu benennen. d) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtfert igt auch der Umstand, dass der Einzelrichter entschieden hat, nicht eine Zurückverweisung an das Landgericht . De ssen Geschäftsverteilungsplan sieht keine Spezialz u- ständigkeit einer Zivilkammer für das Sachgebiet "Streitigkeiten über Ansprüche aus Heilbehan dlungen" (§ 348 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e ZPO) vor. Aus der nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO maßgeblichen Sicht de s Einzelrichter s bestand auch kein Anlass, den Rechtsstreit nach § 348 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO der Kammer zur Übernahme vor zu legen. Danach war keine Sache gegeben, we l- che besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufwies. Es lag ein Sachverständigengutachten vor, welches sich zunächst auf die Frage beschränken konnte, ob weitere Bluttransfusionen geboten waren und die Nichtvera breichung weiterer Konserven für den Schaden kausal war. Zudem stellte sich die Frage, ob ein Behandlungsfehler deswegen entfiel, weil sich die Klägerin geweigert hatte, die Verabreichung weitere r Blutkonserven zuzula s- sen. Die Klärung dieser Frage bedurfte keine r besonderen Kenntnisse im Arz t- haftungsrecht, sondern entsprach der üblichen tatrichterlichen Würdigung. A l- leine der Umstand, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Arzthaftungssachen grundsätzlich vom voll besetzten Spruchkörper zu verh a n- deln sind, reicht für die Annahme eines Verstoßes gegen den Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) im Hinblick auf die in § 348 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e ZPO getroffene Regelung nicht aus. 14 - 9 - Gemäß § 348 Abs. 4 ZPO kann ein Rechts mittel nicht auf eine unterla s- sene Vorlage an die Kammer gestützt werden. Dies bestätigt den Grundsatz, dass Entscheidungen eines unzuständigen Spruchorgans grundsätzlich hing e- nommen werden, um Streit über Zuständigkeitsfragen zu vermeiden (Münc h- KommZPO/De ubner, 4. Aufl., § 348 Rn. 65 f.). Eine nicht mehr verständliche oder offensichtlich unhaltbare Missachtung der Zuständigkeitsnormen durch den Einzelrichter, die gegen das Willkürverbot verstoßen hätte und einen Ve r- stoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dars tellen könnte (vgl. Senatsurteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 4/06, BGHZ 170, 180 Rn. 5 zu § 526 Abs. 3 ZPO ) , liegt nicht vor. Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die Rechtsprechung zu § 568 Satz 3 ZPO geht ins Leere, weil die dazu getroffenen Entscheid ungen Fälle betrafen, in denen der Einzelrichter mit der Zulassungsentscheidung z u- gleich die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache bejaht hat, so dass er zwingend das Verfahren an das Kollegium hätte übertragen müssen , seine En t- scheidung mithin objektiv willkürlich war und gegen das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters verstieß (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. März 2003 - IX ZB 134/02, BGHZ 154, 200, 202 f.; vom 27. April 2010 - VIII ZB 81/09, juris Rn. 6; vom 22. November 2011 - VIII ZB 81/11, NJW - RR 2012, 125 Rn. 9). 3. Nach alledem liegt eine rechtlich fehlerhafte Anwendung des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO durch das Berufungsgericht vor. Das Berufungsurteil ist daher im Umfang der Anfechtung aufzuheben und die Sache insoweit zur 15 16 - 10 - neuen Verhand lung und eigenen Entscheidung in der Sache (§ 538 Abs. 1 ZPO) an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Galke Zoll Wellner Stöhr von Pentz Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 04.10.2010 - 1 O 478/08 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 03.11.2011 - 22 U 179/10 -
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