BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 325/98 Verkündet am: 22. März 2000 Mayer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 459, 463 Im Verkauf eines Neuwagens durch einen Kraftfahrzeughändler liegt in der Regel die konkludente Zusicherung, daß das verkaufte Fahrzeug "f a - brikneu" ist (Bestätigung des Senatsurteils vom 18. Juni 1980 - VIII ZR 185/79, WM 1980, 1068 = NJW 1980, 2127). BGB § 459 Ein als Neuwagen verkaufter Pkw ist nicht mehr "fabrikneu", wenn das betreffende Modell im Zeitpunkt des Verkaufs nicht mehr unverändert hergestellt wird (Bestätigung der Senatsurteile vom 6. Februar 1980 - VIII ZR 275/78, NJW 1980, 1097 und vom 18. Ju ni 1980 aaO). BGH, Urteil vom 22. März 2000 - VIII ZR 325/98 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2000 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Ball und Dr. Leimert für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Kammergerichts vom 13. November 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger begehrt Wandelung des mit dem Beklagten, einem BMW- Vertragshändler, im März 1996 geschlossenen Kaufvertrages über einen Ne u - wagen BMW 730 i A. Der Kaufvertrag wurde unter Verwendung eines Bestel l - formulars für "neue Kraftfahrzeuge" abgeschlossen. Einleitend heißt es in dem vorformulierten Text, der Käufer bestelle zu den nachfolgenden und umseitigen Bedingungen bei dem Verkäufer "folgendes neue BMW-Fahrzeug" in serie n - mäßiger Ausführung. Sodann sind handschriftlich der Fahrzeugtyp (730 i A), Farbe, Polsterung und Liefertermin vermerkt. Wegen der Sonderausstattung verweist ein handschriftlicher Eintrag auf eine nicht näher bezeichnete Anlage. - 3 - Als Kaufpreis wurde der Listenpreis von 123.120 DM vereinbart. Hierauf rec h - nete der Beklagte für den vom Kläger in Zahlung gegebenen Gebrauchtwagen 33.120 DM an. Gegen Zahlun g des Differenzbetrages von 90.000 DM wurde dem Kläger das Fahrzeug im März 1996 übergeben. Dem Kauf vorausgegangen waren zunächst Verhandlungen der Parteien über einen Neuwagen des Typs BMW 735 i A zum Preis von 109.600 DM. Da dem Kläger die Lieferzeit für ein solches Fahrzeug zu lang erschien, entschied er sich für das bei dem Beklagten vorrätige Modell 730 i A, das sich von dem Typ 735 i A äußerlich nicht unterschied und gleichfalls mit einem - wenn auch kleineren - 8-Zylinder-Motor, auf den der Kläger W ert legte, ausgerüstet war. Bei Abschluß des Kaufvertrages wurde das Modell BMW 730 i A nicht mehr produziert. Das dem Kläger verkaufte Fahrzeug war im September 1994 an den Beklagten ausgeliefert worden. Im November 1996 erklärte der Kläger die Wandelung des Kaufvertr a - ges, weil der Beklagte ihn arglistig darüber getäuscht habe, daß das Fahrzeug zum Zeitpunkt des Verkaufs bereits rund 18 Monate bei ihm "auf Halde" g e - standen habe. Der Beklagte ist dem mit der Behauptung entgegengetreten, der Kläger sei während der Vertragsverhandlungen auf diesen Umstand hingewi e - sen worden; das Baujahr des Fahrzeugs ergebe sich zudem aus der Anlage zum Bestellformular. Das Landgericht hat mit Rücksicht auf die mehr als einjährige Standzeit die Neuwageneigenschaft des verkauften Fahrzeugs verneint und den B e - klagten antragsgemäß zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage dag e - gen abgewiesen. Mit der Revision, deren Zurückweisung der Beklagte bea n - tragt, erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. - 4 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers nach § 463 BGB ebenso wie ein Wandelungsrecht nach § 462 BGB verneint und dazu im wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe nicht dargetan, daß ihm ein Fehler des verkauften Fahrzeugs arglistig verschwiegen worden sei. Grundsätzlich sei beim Kauf e i - nes Neuwagens zwar die Eigenschaft "fabrikneu" als zugesichert anzusehen. Selbst wenn man annehme, daß ein Fahrzeug mit einer Standzeit von mehr als einem Jahr grundsätzlich nicht mehr als fabrikneu bezeichnet werden dürfe, müßten die Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden. Bei dem Typ BMW 730 i A handele es sich unstreitig um das Vorgängermodell und bei dem Typ BMW 735 i A um das seinerzeit aktuelle Nachfolgemodell. Der Kläger h a - be nicht vorgetragen, welche Vorstellung er über die unterschiedlichen Type n - bezeichnungen gehabt habe. Insbesondere sei seinem Vortrag nicht zu en t - nehmen, daß er sich unter den Typenbezeichnungen etwas anderes als die Bezeichnung für das Vor- und das Nachfolgemodell vorgestellt habe. Wenn er sich unter diesen Umständen für das bei dem Beklagten vorrätige Vorgänge r - modell entschieden habe, habe er mit einer gewissen Standzeit des Fahrzeugs rechnen müssen. Werde über ein bestimmtes Modell verhandelt, obwohl b e - kannt sei, daß bereits ein Nachfolgemodell auf dem Markt sei, könne nicht von einer Zusicherung des neuesten Modells und Baujahrs ausgegangen werden. Daß er davon nichts gewußt habe, habe der über die Fahrzeuge der Firma BMW gut informierte Kläger nicht vorgetragen. Auch aus den Umständen kö n - ne nicht hergeleitet werden, daß ihm gleichwohl ein "fabrikneues" Fahrzeug zugesichert worden sei. Da der verkaufte BMW 730 i A in der Grundaussta t - - 5 - tung nicht teurer als der zunächst ins Auge gefaßte Typ 735 i A gewesen sei, lasse die Preisgestaltung keine zwingenden Schlüsse darauf zu, daß das ve r - kaufte Fahrzeug keine längere Standzeit hätte haben dürfen. Hinzu komme, daß der Beklagte den Gebrauchtwagen des Klägers zu sehr günstigen Kond i - tionen in Zahlung genommen habe, woraus sich ein zusätzlicher Preisnachlaß von mindestens 8.120 DM errechne. Schließlich habe der Kläger auch nicht bewiesen, daß das Fahrzeug durch die Standzeit bedingte Mängel aufgewi e - sen habe. II. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg. 1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war das an den Kl ä - ger verkaufte Fahrzeug nicht "fabrikneu". a) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats, von der das B e - rufungsgericht ausgeht und die auch von der Revisionserwiderung nicht in Zweifel gezogen wird, ist ein - abgesehen von der Überführung - nicht benut z - tes Kraftfahrzeug, auch wenn es erst einige Zeit nach seiner Herstellung ve r - kauft wird, fabrikneu, wenn und solange das Modell dieses Fahrzeugs unve r - ändert weitergebaut wird, also keinerlei Änderungen in der Technik und der Ausstattung aufweist, und durch das Stehen keine Mängel entstanden sind (Senatsurteile vom 6. Februar 1980 - VIII ZR 275/78, NJW 198 0, 1097 unter II 2 c und vom 18. Juni 1980 - VIII ZR 185/79, WM 1980, 1068 = NJW 1980, 2127 unter II 1). b) Nach dieser Definition war das dem Kläger verkaufte Fahrzeug nicht mehr "fabrikneu", weil es im Zeitpunkt des Verkaufs nicht mehr Bestandteil der aktuellen Modellpalette des Herstellers BMW war. Das Berufungsgericht stellt als unstreitig fest, daß es sich im Zeitpunkt des Kaufabschlusses bei dem - 6 - BMW 730 i A um das Vorgängermodell und bei dem BMW 735 i A um das se i - nerzeit aktuelle Nachfolgemodell handelte. Soweit die Revisionserwiderung dies - offenbar wegen des äußerlich unveränderten Erscheinungsbilds des Nachfolgemodells - in Zweifel ziehen will, bleibt dieser Angriff schon wegen der dem Berufungsurteil insoweit innewohnenden Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) ohne Erfolg. Davon abgesehen besteht an einem Modellwechsel jedenfalls dann kein Zweifel, wenn eine technische Veränderung - hier: die Ausstattung mit einem größeren und leistungsstärkeren Motor - wie im gegebenen Fall mit einer Änderung der Modellbezeichnung einhergeht und das ursprüngliche M o - dell nicht mehr gebaut wird. War der BMW 730 i A im Zeitpunkt des Verkaufs an den Kläger jede n - falls mangels Modellaktualität nicht mehr fabrikneu, so bedarf es keines Eing e - hens auf die weitere Frage, ob die Eigenschaft fabrikneu auch bereits wegen der Standzeit von rund 1 1/2 Jahren entfallen war. 2. Das Fehlen der Eigenschaft fabrikneu berechtigt den Kläger, Wand e - lung des Kaufvertrages zu verlangen, denn dieser verpflichtete den Beklagten zur Lieferung eines fabrikneuen Fahrzeugs. a) Wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkennt, liegt nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats im Verkauf eines Neuwagens durch den Kraftfahrzeughändler grundsätzlich die Zusicherung, daß das verkaufte Fahrzeug die Eigenschaft hat, "fabrikneu" zu sein (Senatsurteil vom 18. Juni 1980 aaO unter II 3). Der Verwendung des Begriffs "fabrikneu" bedarf es dazu - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - nicht. Ein Käufer, der bei einem Vertragshändler der betreffenden Marke ein als "Neuwagen" oder - wie hier - als "neues Kraftfahrzeug" bezeichnetes Fahrzeug erwirbt, tut dies rege l - mäßig in der - selbstverständlichen - Erwartung, daß das zu liefernde Fahrzeug - 7 - "fabrikneu" ist. Schließt ein markengebundener Händler unter Verwendung der üblichen Formulare einen Kaufvertrag über ein "neues" Fahrzeug der von ihm vertriebenen Marke ab, so hat der Käufer regelmäßig keine Veranlassung, Überlegungen dahin anzustellen, ob das Fahrzeug "fabrikneu" oder nur "neu" - im Sinne von aus neu en Materialien hergestellt und unbenutzt - zu sein hat. Zwar mögen Fallgestaltungen denkbar sein, bei denen die Verwendung der Begriffe "neu" oder "Neuwagen" unter Berücksichtigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls nicht als Zusicherung der Eigenschaft "fabrikneu" zu werten ist (vgl. dazu etwa den dem Senatsurteil vom 26. März 1997 - VIII ZR 115/96, WM 1997, 1438 = NJW 1997, 1847 zugrundeliegenden Fall des Ve r - kaufs eines "Neufahrzeugs mit Werkskilometern"; ferner OLG Schleswig, OLGR 1999, 412 = DAR 2000, 69 mit Anm. Reinking EWiR 2000, 67). Eine solche Interpretation der Angaben des Verkäufers kommt indessen nur dann in Betracht, wenn für den Käufer unübersehbare Umstände hinzutreten, die ihm Anlaß geben müssen, die Frage der Fabrikneuheit des Kaufgegenstandes e i - ner näherer Prüfung zu unterziehen. b) Im Streitfall fehlt es an derartigen Umständen. Die Tatsache, daß das verkaufte Fahrzeug aus dem Lagerbestand des Beklagten stammt, ist - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - für die Frage de r Fabri k - neuheit unerheblich. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats, die auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, ist ein unbenutztes Kraf t - fahrzeug fabrikneu, wenn und solange das Modell dieses Fahrzeugs unverä n - dert weitergebaut wird und wenn es keine durch längere Standzeit bedingten Mängel aufweist (s.o. unter II 1 a). Das gilt auch dann, wenn das Fahrzeug erst einige Zeit nach seiner Herstellung verkauft wird (Senatsurteil vom 6. Februar 1980 aaO). Ob es während des Zeitraums zwischen Herstellung und Verkauf beim Hersteller oder beim Händler eingelagert war, macht insoweit keinen U n - - 8 - terschied. Auch ein Kaufinteressent, der ein Neufahrzeug aus dem Lagerb e - stand eines Händlers erwirbt, geht regelmäßig davon aus, daß das Lager des Händlers im wesentlichen aus fabrikneuen Fahrzeugen in dem vorstehend e r - örterten Sinne besteht. Daß das verkaufte Fahrzeug ein Lagerfahrzeug ist, b e - sagt aus der - maßgeblichen - Sicht des Käufers nicht mehr, als daß der Händler das betreffende Fahrzeug "am Lager hat", es mithin nicht erst beim Hersteller/Importeur bestellen muß. Auch für ein "Lagerfahrzeug", das als "Neuwagen" oder "neues Fahrzeug" verkauft wird, sichert der Verkäufer damit grundsätzlich die Fabrikneuheit zu. c) Das Berufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, die zu der A n - nahme berechtigen könnten, der Kläger habe die Fabrikneuheit des verkauften Fahrzeugs nicht als zugesichert ansehen dürfen. aa) Aus der Preisgestaltung ergibt sich hierfür nichts. Zwar ist dem Kl ä - ger durch eine Erhöhung des Ankaufspreises für seinen in Zahlung gegebenen Gebrauchtwagen um 8.120 DM gegenüber dem Betrag, der ihm beim Kauf e i - nes BMW 735 i A angerechnet werden sollte, im Ergebnis ein Nachlaß auf den Listenpreis des BMW 730 i A in dieser Höhe eingeräumt worden. Nachlässe auf den Listenpreis in dieser Größenordnung (hier: ca. 6,6 %) sind indessen seit längerem auch beim Verkauf fabrikneuer Kraftfahrzeuge gang und gäbe. Selbst wenn davon auszugehen sein sollte, daß schon der ursprünglich vorg e - sehene Ankaufspreis von 25.000 DM für das Gebrauchtfahrzeug des Klägers einen Nachlaß auf den Listenpreis des BMW 735 i A einschloß und der Diff e - renzbetrag von 8.120 DM demnach einen zusätzlichen Preisnachlaß bezüglich des BMW 730 i A darstellt - so sieht das Berufungsgericht die Dinge offenbar -, mußte sich dem Kläger kein Zweifel an der Fabrikneuheit des BMW 730 i A aufdrängen. Denn immerhin lag der Listenpreis des BMW 730 i A mit der vo r - - 9 - handenen Sonderausstattung um rund 13.500 DM über dem Betrag, den der Kläger für den zunächst ins Auge gefaßten BMW 735 i A mit der gewählten Ausstattung hätte aufbringen müssen. Zudem haben Kraftfahrzeughändler in aller Regel aus verschiedenen Gründen ein gesteigertes Interesse an der Ve r - äußerung von Lagerfahrzeugen, so daß zusätzliche Preiszugeständnisse i n - soweit nicht ungewöhnlich sind. bb) Eine stillschweigende Zusicherung, der verkaufte BMW 730 i A sei fabrikneu in dem vorstehend erläuterten Sinne, könnte allerdings dann nicht angenommen werden, wenn der Kläger bei den Vertragsverhandlungen Kenn t - nis davon gehabt hätte, daß das Modell 730 i A bereits vor Abschluß des Kau f - vertrages durch das Nachfolgemodell 735 i A abgelöst worden war. Eine solche Kenntnis des Klägers hat das Berufungsgericht indessen nicht festgestellt. Es berücksichtigt vielmehr zum Nachteil des Klägers, daß dieser nicht vorgetragen habe, welche Vorstellung er mit den unterschiedlichen Typenbezeichnungen verbunden habe, seinem Vortrag insbesondere nicht zu entnehmen sei, daß er sich unter den Typenbezeichnungen etwas anders als Bezeichnungen für das Vorgänger- und das Nachfolgemodell vorgestellt habe. Diese Erwägung ist schon deswegen nicht tragfähig, weil die Modellbezeichnungen 730 und 735 nur die Modellreihe ("Siebener") und die Größe des Motors nach Hubraum (3,0 bzw. 3,5 Liter), nicht aber eine Modellabfolge innerhalb der "Siebener"- Modellreihe bezeichnen. Vortrag des Klägers dazu, daß er aus der Unte r - schiedlichkeit der Typenbezeichnungen nicht auf einen Modellwechsel g e - schlossen habe, war demnach nicht zu erwarten. Das Berufungsgericht zeigt auch nicht auf, aufgrund welcher sonstigen Gegebenheiten der Kläger, selbst wenn er allgemein über die Fahrzeuge der Firma BMW gut informiert gewesen sein sollte, gerade von dem Modellwechsel Kenntnis erlangt haben könnte. - 10 - Daß das Modell BMW 730 i A im März 1996 nicht mehr gebaut wurde und bereits durch das Nachfolgemodell BMW 735 i A abgelöst worden war, ergibt sich schließlich auch nicht aus dem als Anlage B 1 zu den Akten g e - reichten "Angebot an Interessenten", das nach der bestrittenen Darstellung des Beklagten dem Bestellformular über den Verkauf des BMW 730 i A als Anlage beigefügt war. Auch wenn dieses Angebot angesichts seiner Datierung (12. September 1994) erkennen ließ, daß das Fahrzeug im März 1996 bereits seit 18 Monaten bei dem Beklagten auf Lager stand, mußte sich dem Kläger daraus allein nicht der Verdacht aufdrängen, die Produktion des Modells BMW 730 i A sei zwischenzeitlich eingestellt worden. III. Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben. Der S e - nat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden, weil es dazu weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf. Zwar steht nach dem bisherigen Sac h - stand fest, daß der Kläger wegen des Fehlens der zugesicherten Eigenschaft des Fahrzeugs, fabrikneu zu sein, Wandelung des Kaufvertrages verlangen kann (§ 459 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB), ohne daß es darauf ankommt, ob das Fehlen der Fabrikneuheit den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit des Fah r - zeugs beeinträchtigt oder ob das Recht des Käufers zur Wandelung formula r - vertraglich eingeschränkt oder ausgeschlossen worden ist (vgl. statt aller S o - ergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 459 Rdnr. 298). Weiterer Sachaufklärung bedarf es aber jedenfalls im Hinblick auf die Gebrauchsvorteile, die der Kläger nach §§ 467, 347 BGB zu vergüten hat. Auf die von dem Beklagten insoweit in zweiter Instanz erklärte Hilfsaufrechnung ist das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht eingegangen. Eine abschließende En t - scheidung ist dem erkennenden Senat insoweit nicht möglich, weil die vom B e - klagten angesetzte "Nutzungspauschale" von 200 DM pro Tag kein geeigneter Maßstab zur Bewertung der vom Kläger zu vergütenden Gebrauchsvorteile ist - 11 - und zudem Feststellungen dazu fehlen, welche Laufleistung des Fahrzeugs der Berechnung der Nutzungsvergütung zugrunde zu legen ist. Die Sache war d a - her unter Aufhebung des Berufungsurteils an die Vorinstanz zurückzuverwe i - sen. Hierbei hat der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Dr. Deppert Dr. Hübsch Dr. Beyer Ball Dr. Leimert
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