ECLI:DE:BGH:2016:160316UVIIIZR326.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 326/14 Verkündet am: 16. März 2016 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat a uf die mündliche Verhand lung vom 16. März 201 6 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel, sowie die Richter Dr. Schneider , Dr. Bünger und Kosziol f ür Recht erkannt : Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgericht s Berlin vom 2. Dezember 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho ben, als die Beklagten zur Zahlung von N e- benkosten verurteilt worden sind und bei der Entscheidung über die Aufrechnung mit Ersatzansprüchen wegen Aufwendungen in Höhe von 16.88 0,43 m Nachteil entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsb eschwerde und des Revisionsverfahrens , an e i- ne andere Kammer des Berufungsgericht s zur ückverwiesen. V on Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin hatte den Beklagten im Zeitraum von Mai 1996 bis April 2010 eine Wohnung in Berlin vermietet, für die ausweislich des Mietvertrages vom 17. Mai 1996 eine Nettokaltmiete von 3.546 DM (1. 812,54 ) zuzüglich N e- benkostenvorauszahlungen in Höhe von 656,65 DM ( ) zu zahlen w a- 1 - 3 - ren . Zunächst wurden den Beklagten auch Nebenkostenabrechnung en er teilt, zuletzt für das Jahr 2003 durch den für den Zeitraum vom 28. Januar 2002 bis 28. Dezember 2004 beste llten Zwangsverwalter. Das Mietverhältnis endete am 15. April 2010 . Nachdem den Beklagten im Juli 2008 bezüglich der Miete ein Pfä n- dungs - und Überweisungsbeschluss der B . AG zug e- stellt worden war, erbrachten sie bis z um Ende des Mietverhältnisses keine Zahlungen mehr an die Klägerin; an die Pfändungsgläubigerin zahlten sie im Jahr 2008 und 2009 insgesamt einen Betrag von . Der Pfändungs - und Überweisungsbeschluss wurde im Mai 2009 wieder aufgehoben. In Absprache mit der Klägerin verauslagten die Beklagten im Oktober 2008 Mit ihrer Klage hat die Klägerin zunächst die Zahl ung der Mieten für den Zeitraum von August 2008 bis zum 15. April 2010 (20,5 Monate) in Höhe von Zinsen begehrt, mithin eine Nettomiete in Höhe von Hinsichtlich der N e- benkosten hat sie behauptet, ihr Geschäftsführer habe im März 2 003 mit dem beklagten Ehemann anlässlich eines Gesprächs im Treppenhaus verein bart , die Nebenkosten nicht mehr abzurechnen, sondern die bisherigen Vorausza h- lungen als Pauschale zu behandeln. Die Klägerin hat die Klage wegen der Zahlungen an die Pfändungsglä u- bigerin (7 . sowie der Aufrechnung mit der Heizölrechnung aus Okt o- ber 2008 einseitig in der Hauptsache für erledigt erklärt und dan e- ben zuletzt noch Zahlung von vorgerichtliche n Rechtsanwalt s- kosten , jeweils nebst Zinsen, begehrt. Die Beklagten haben der Klageforderung eitere Au f- 2 3 4 5 - 4 - wendungen auf das Mietobjekt in Höhe von insgesamt 15.813 entgegen g e- halten . Daneben haben sie mit einem von ihnen erhobenen Anspruch auf Rück zahlung der Nebenkosten für die Jahre 2004 bis 2007 die Aufrechnung erklärt und im Wege de r Widerklage Zahlung von 4.125, (Rückzahlung der für das Jahr 2008 gezahlten Nebenkosten) sowie Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten begeh rt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und die Klägerin unter A b- weisung der weitergehenden Widerklage zur Zahlung von 3 . n- sen sowie Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von A uf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht die Beklagten unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts zur Zahlung von und Erstattung vorgerichtliche r Rechtsanwaltskosten , jeweils nebst Zinsen, verurteilt, die teilweise Erledigung des Rechtsstreit in de r Hauptsache (wegen der übrigen Mieten) festgestellt und die Widerklage abgewiesen . Der Senat hat die Revision zugelassen, soweit bezüglich der Klage auf Zahlung von Nebenkosten und der Entscheidung über die Aufrechnung mit Aufwendungse r- satzan sprüchen in H öhe von 16.88 1 ,43 zum Nachteil der Beklagten entsch ie den worden ist . In diesem Umfang verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg . I . Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner E ntscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: 6 7 8 - 5 - D er Klägerin stehe ein Anspruch aus § 535 Abs. 2 BGB in Höhe von aufgehoben worde n sei. Sie könne die gesamte Miete ohne vorherige Abrec h- nung über die Nebenkosten beanspruchen , weil die Parteien die ursprüngliche Vorauszahlungsvereinbarung in eine Nebenkostenpauschale abgeändert hä t- ten . Denn aufgrund der nochmaligen Vernehmung des Zeu g en M . in der Berufungsinstanz stehe fest , dass der Beklagte zu 1 und die Klägerin im März 2003 eine Vereinbarung getroffen hätten, über die Nebenkosten nicht mehr a b- zurechnen, sondern diese als mit dem Vorschuss abgegolten anzusehen. D iese Vereinb arung sei zwar nicht sogleich wirksam geworden , weil die Beklagte zu 2 nicht betei ligt gewesen und die Klägerin aufgrund der damaligen Zwangsve r- wa l tung nicht verfügungsbefugt gewesen sei. D ie Parteien hätten das Mietve r- hältnis aber nach Aufhebung der Zwang sverwaltung einvernehmlich im Sinne der im März 2003 getroffenen Ver einbarung fortgeführt u nd damit die Vereinb a- rung über die Änderung der Nebenkosten jedenfalls konkludent bestätigt bezi e- hungsweise genehmigt. Die Aufrechnung wegen der Kosten für die Du schreparatur führe nicht zum Erlöschen der Forderung. Das Amtsgericht habe zutreffend dargestellt, dass die Beklagten die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 536a Abs. 2 BGB nicht hinreichend dargetan hätten. In zweiter Instanz sei das weitere Vo r- bringen nicht mehr zu berücksichtigen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Soweit die Beklagten sich weiterer Ansprüche wegen weiterer Zahlungen an Dritte berühmten, hätten sie diese nicht im Wege der Aufrechnung der Kl a- geforderung entgegengehalten. 9 10 11 - 6 - II . Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann weder ein Anspruch auf Za h- lung von Nebenkosten bejaht noch die Aufrechnung mit Gegenansprüchen in Höhe von 16.880 ,43 1 . Noch zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgega n- gen, dass d ie Klägerin den geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von N e- benkosten nicht d a rauf stützen kann, dass im ursprünglichen Mietvertrag en t- sprechende Vorauszahlungen vereinbart waren . Denn Vorauszah lungen stehen dem Vermieter als solche nicht mehr zu, we nn - wie hier - bereits Abrechnung s- reife eingetreten ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, NZM 2010, 736 Rn. 22). Allenfalls hätte die Klägerin Nebenkosten - bis zur Höhe der gesc huldeten Vorauszahlungen - insoweit noch beanspruchen können , als sie durch (gegebenenfalls auch nachträglich) erteilte Nebenkostenabrechnung en gerechtfertigt wären (vgl. Senatsurteile vom 22. September 2010 - VIII ZR 285/09, NJW 2011, 143 Rn. 44 f.; vom 3 1. Juli 2007 - VIII ZR 261/06, NJW 2008, 142 Rn. 25; vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499 unter II 5 c). Insoweit macht die Revisionserwiderung zwar geltend, dass die Klägerin nachträglich Nebenkostenabrechnungen erstellt und im Prozess vorgele gt h a- be, aus denen sich Kosten in einer die vereinbarten Vorauszahlungen überste i- genden Höhe ergäben. Zu der formellen und materiellen Richtigkeit dieser A b- rechnung hat das Berufungsgericht indes keine Feststellungen getroffen . Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der begehrten Nebenkosten auch nicht aus einer vertra g- lichen Änderung der Nebenkostenvereinbarung dahingehend, dass die verei n- barten Zahlungen nunmehr als Pauschale geschuldet sein sollten . 12 13 14 - 7 - Die Annahme des Berufungsge richts, der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagte zu 1 hätten Ende März 2003 bei einem Gespräch im Tre p- penhaus zur Wohnung der Beklagten vereinbart, die Nebenkosten nicht mehr abzurechnen, sondern als Pauschale zu be han deln , beruht auf einer - das rechtliche Gehör der Beklagten verletzend e n - unvollständigen Tatsachenfes t- stellung. Auch die weitere Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 hätte diese Vereinba rung stillschweigend g enehmigt, weil sie in der Fol gezeit keine Abrechnung verlangt habe, ist von durchgreifenden Rechtsfehlern beei n- flusst. Entsprechendes gilt für die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Ve r- einbarung über die Umwandlung der Vorauszahlungen in eine Pauschale sei jedenfalls durch eine " B estätigung " wirksam geworden, die darin liege, dass die Klägerin nach dem Ende der Zwangsverwaltung keine Nebenkostenabrechnung mehr erstellt und die Beklagten dies auch nicht beanstandet hätten. a ) Das Amtsgericht hat die von der Klägerin behauptete V ereinbarung, in Zukunft auf eine Abrechnung über die Nebenkostenvorauszahlungen zu ve r- zichten und diese als Pauschale zu behandeln , n ach Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen M . und des von den Beklagten benannten ( Gegen - )Z eugen L . als nicht bewiesen erach tet ; dabei hat es seine Zweifel an der Aussage des Zeugen M . unter anderem darauf ge stützt, dass di e- ser a ngegeben habe, auch mit dem Mieter einer anderen Wohnung, dem schon vor den Beklagten ausgezogenen Zeugen L . sei eine pauschale Abgeltung der Nebenkosten vereinbart wor den; diese Aussage stand aber in Widerspruch zu den Angaben des - vom Amtsgericht als neutral und glaubwürdig eing e- schätzte n - Zeuge n L . der bekundet hat, dass mit ihm eine derartige A br e- de nicht getroffen worden sei und er bis zu seinem Auszug Ende 2003 Nebe n- kostenabrechnungen erhalten habe , zuletzt für das Jahr 2003 . 15 16 - 8 - aa) Das Berufungsgericht hat demgegenüber unter Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO allein aufgrund der erneuten Vernehm ung des Zeugen M . eine Nebenkostenpauschalierung für er wiesen erachtet, ohne sich auch nur mit de r erstinstanzliche n Aussage des Zeugen L . auseinanderzusetzen, die das Amtsgericht mit dazu veranlasst hatte, an der Aussage des Zeugen M . zu zweifeln. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht, wie die Revis i- on zutreffend geltend macht, gegen § 398 ZPO verstoßen, indem es den Ze u- gen L . nicht erneut vernommen hat. Denn nach der ständigen Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs muss d as Berufungsgericht einen bereits in er s- ter Instanz vernommenen Zeugen erneut vernehmen, wenn es dessen protoko l- lierte Aussage anders verstehen oder ihr ein anderes Gewicht beimessen will als die Vorinstanz (BGH, Urteil e vom 28. November 1995 - XI ZR 37/9 7, NJW 1996, 663, unter III 3; vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/9 8, NJW 2000, 1199, unter II 2 a; vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, WuM 2010, 235 Rn. 19, st. Rspr.). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wah r- heitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen ( BGH, U rteil e vom 19. Juni 1991 - VI II ZR 116/90, NJW 1991, 3285, unter II 2 b aa; vom 10. März 1998 VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, unter II 1 b ; vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, aaO ). Stützt das ersti n- stanzliche Gericht seine Würdigung auf die Vernehmung mehrerer Zeugen, b e- darf es der erneuten Vernehmung sämtlicher Zeugen (Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, aaO). So liegen die Dinge hier, denn das Amtsgericht hat die Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen L . und M . dahin gewürdigt, dass die b e- haupte te Vereinbarung damit nicht bewiesen sei, während das Berufungsg e- richt den Beweis allein aufgrund der erneuten Vernehmung des Zeugen M . 17 18 - 9 - als erbracht angesehen hat. Zu dieser Würdigung hätte es nur nach erneuter Vernehmung beider vom Amtsgericht geh örten Zeugen kommen dü r fen. bb) Ohne Erfolg wendet die Revisionserwiderung dem gegenüber ein, auf die Angaben des Zeugen L . sei es nicht mehr angekommen , weil der Z e u- ge M . bei seiner erneuten Vernehmung in der Berufungsinstanz eing e- räumt habe, dass er sich möglicherweise darüber geirrt habe, dass das Mie t- verhältnis mit dem Zeugen L . nicht erst, wie in seiner ersten Vernehmung angegeben, im Jahr 2006, sondern bereits im Jahr 2003 geendet habe. D as trifft schon deshalb nicht zu, weil d iese Korrektur der Aussage des Zeugen M . nichts daran ändert , dass ein Widerspruch zur Aussage des Zeugen L . besteht . D enn nach der Darstellung des Zeugen M . soll auch mit dem Mieter L . eine Nebenkostenpauschale vereinbart wo rden sein, was der unbeteiligte Zeuge L . für seine Person gerade in Abrede gestellt hat. b) Zudem hat das Berufungsgericht es - unter erneutem Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO - versäumt, auch den Zeugen M ü. zu vernehmen, den die Beklagten bere its in der ersten Instanz als Zeugen dafür benannt hat ten, dass das vom Zeugen M . geschilderte Gespräch mit dem Beklagten zu 1 über die Nebenkosten nicht stattgefunden haben kann, weil der Beklag te zu 1 zu d e m vom Zeugen angegebenen Zeit raum (Ende März 2003) durchgehend G e- schäftstermine als Geschäftsführer eines mittelständischen Unternehmens , vom 21. bis 25. März 2003 sogar im Ausland , wahrgenommen habe , was im Einze l- nen aus seinem damaligen Terminkalender ersichtlich sei; bei dem Zeugen handele es sich um einen Mitgesellschafter des Beklagten zu 1 , der mit ihm zusammen einen wechselseitig einsehbaren Terminkalender führe und an den Geschäftsterminen teilweise selbst teilgenommen habe . Das Amtsgericht hatte zur Vernehmung dieses Zeu gen keine Veranla ssung, weil es die Behauptung der Klägerin nach Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen und 19 20 - 10 - eines der von den Beklagten benannten Gegenzeugen nicht als erwiesen a n- sah. Von der Vernehmung weiterer gegenbeweislich benannter Zeugen hat das Amtsgerich t daher - folgerichtig - abgesehen . Das Berufungsge richt durfte aber den von der Klägerin zu führenden Beweis nicht als erbracht ansehen, ohne sämtliche Gegenzeugen gehört zu haben. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten auf den Zeugen M ü. verzic h- tet hätten , sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und auch sonst nicht ersichtlich. Im Gegenteil haben die Beklagten in der Berufungsbegründung ausdrücklich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen einschließlich der dortigen Beweisantritte ergänzend Be zug genommen und damit unmissverständlich klargestellt, dass sie die erstinstanzlichen Beweisantritte auch zum Gegenstand der Berufungsinstanz machen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1986 - IV ZR 37/85, FamRZ 1986, 1085). Anders als die Revisionserwiderung me int, gereicht es den Beklagten auch nicht zum Nachteil, dass sie nach der Vernehmung de s Zeugen M . in der Berufungsinstanz ihren Antrag auf Vernehmung des Zeugen M ü. nicht ausdrücklich wiederholt oder diesbezüglich eine Verfa h- rensrüge erho ben haben. Denn in der unterbliebenen Vernehmung des gege n- beweislich benannten Zeugen Mü . liegt nur deshalb ein Verfahrensfehler, weil das Berufungsgericht - anders als das Amtsgericht - der Aussage des Hauptzeugen ge folg t ist und die Vereinbarung ein er Pauschale als wirksam a n- ge sehen hat ; dies ist indes erst durch das Berufungsurteil offenbar geworden. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war die Vernehmung des Zeugen M ü. nicht deshalb entbehrlich, weil das Gespräch nach der Au s- sage des Zeugen M . " wenige Tage nach dem 22.3., jedenfalls binnen i n- nerhalb derselben Woche " stattgefunden habe, es deshalb nicht auszuschli e- ßen sei, dass das Gespräch erst am 2 9 . März 2003 stattgefunden habe, der Beklagte aber keine Angaben zu seinem Aufenthaltsort a n diesem Tag gemacht 21 22 - 11 - habe. Zum einen übersieht die Revisionserwiderung dabei , dass die Klägerin selbst behauptet hatte, dass das Gespräch am 23. März 2003, nämlich unmi t- telbar nach der Geschäftsübernahme durch die neue Gesellschafterstrukt ur, stattgefunden habe ; zum anderen ist der Vortrag des Beklagten zu 1 bei ve r- ständiger Würdigung dahin zu verstehen, dass er in dem gesamten Zeitraum, der für das Gespräch in Frage kam, sich anderweit aufgehalten habe . Auch der weitere Einwand der Revisio nserwiderung, es handele sich bei dem Zeugen um ein ungeeignetes Beweismittel, weil auszuschließen sei, dass der Zeuge ang e- sichts des Zeitablaufs überhaupt noch Angaben machen könne, ist unbe rec h- tigt . D enn es ist keineswegs auszuschließen, dass der Zeuge s ich an G e- schäftstermine und Geschäftsreisen erinnert, insbesondere auf Vorhalt des d a- maligen Terminkalenders. c ) Auch die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, die mangels B e- teiligung der Beklagten zu 2 zunächst unwirksame Vereinbarung über die N e- b enkosten sei später " konkludent bestätigt beziehungsweise geneh migt wo r- den " und jedenfalls dadurch wirk sam geworden , ist von Rechtsfehlern beei n- flusst. Denn die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen seine Würdigung nicht , dass die Parteien durch ihr Verhalten in den folgenden Jahren die Ve r- einbarung über die Änderung der Nebenkosten " konkludent bestätigt bezi e- hungsweise genehmigt " hätten. aa) Noch zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausg e- gangen, dass eine Änderung des Mietvertrag s nur unter Beteiligung sämtlicher Ver tragspartner (hier also der beiden Beklagten auf Mieter seite ) wirksam ve r- einbart werden kann, so dass allein eine Vereinbarung zwischen dem Zeugen M . und dem Beklagten zu 1 eine Änderung des Mietvertrags nich t bewi r- ken konnte, sondern es einer Mitwirkung der Beklagten zu 2 an der Vertragsä n- derung bedurft hätt e. Hierfür hat d as Berufungsgericht aber keine ausreiche n- 23 24 - 12 - den Feststellungen getroffen, sondern seine Beurteilung allein auf den Umstand gestützt, dass die Klägerin in der Folgezeit keine Nebenkostenabrechnung e r- stellt und die Beklagten dies auch nicht beanstandet hätten. Dass der Beklagte zu 1 auch im Namen der Beklagten zu 2 aufgetreten ist, hat das Berufungsg e- richt ebenso wenig festgestellt wie eine Kennt nis der Beklagten zu 2 von der (angeblichen) Pauschalabrede des Beklagten zu 1 mit dem Zeugen M . , ohne die eine stillschweigend e Genehmigung der Beklagten zu 2 von vornh e- rein nicht in Betracht k am. bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwide rung war die Mitwi r- kung der Beklagten zu 2 an der Änderung des Mietvertrages nicht deshalb en t- behr lich, weil sie nach § 1357 BGB wirksam vom Beklagten zu 1 vertreten wo r- den wäre. Denn bei der Änderung einer vertraglichen Vereinbarung über die Abrechnung vo n Nebenkosten in einem bestehenden Mietverhältnis handelt es sich nicht um ein Geschäft zu r Deckung des angemessenen Lebensbedarfs. Im Gegenteil ist der Wohnbedarf durch das bestehende Mietverhältnis gedeckt. cc) Au ch die vom Berufungsgericht offenbar zusätzlich in Betracht gez o- gene " Bestätigung " einer Pauschalierung der Nebenkosten entbehrt jeder Grundlage. D ie bloße Nichtabrechnung von Nebenkos t envorauszahlungen durch den Vermieter kann - aus der maßgeblichen Empfängersicht des Mieters - regelmäßig sc hon nicht als Angebot einer Änderung der mietvertraglichen U m- lagevereinbarung oder des Verzichts auf eine Abrechnung an gesehen werden (Senatsu rteil vom 13. Februar 2008 - VIII ZR 14/06, NJW 2008, 1302 Rn. 10) . Besondere Umstände, die aus Sicht der Beklagte n dafür hätten sprechen kö n- nen, dass die Klägerin ihnen mit der Nichtabrechnung der Betriebskosten ein Angebot zu einer Vertragsänderung hätte unterbreiten wollen, sind vom Ber u- fungsgericht nicht festgestellt und auch nicht ersichtlich. 25 26 27 - 13 - dd) Da die (ang ebliche) Pauschalvereinbarung somit schon wegen der erforderlichen Beteiligung der Beklagten zu 2 unwirksam ist, kann es auf sich beruhen, ob der Wirksamkeit dieser Abrede zusätzlich entgegensteht, dass der Klägerin wegen der Zwangsverwaltung die Verfügung sbefugnis fehlte oder ob - wie die Revisionserwiderung meint - sich daraus lediglich eine schwebende Unwirksamkeit ergibt und eine Heilung durch nachträgliche Genehmigung an a- log § 177 BGB in Betracht kommt. Au s demselben Grund kann dahinstehen, ob der str eitige Abrechnungsverzicht - wie der Zeuge M . bekun det hat - s o- fort gelten sollte oder die Vereinbarung - wie die Revisionserwiderung meint - dahin auszulegen ist, dass lediglich für die Zeit ab Beendigung der Zwangsve r- waltung nicht mehr abgerech net werden sollte. 2 . Schließlich kann m it der vom Berufungsgerich t gegebenen Begrü n- dung auch eine wirksame Aufrechnung der Beklagten mit Gegenforderung en auf Ersatz von Aufwendungen für eine Duschreparatur in Höhe von 1. (über den vom Berufungsgericht b e- rücksichtigten unstreitigen Betrag von 4.328 ,70 im Oktober 2008 hinaus ) nicht verneint werden. a) Die Beklagten ha b en, wie die Revision unter B e zugnahme auf deren Schriftsätze in den Tatsacheninstanzen zutreffend geltend macht, schon in der ersten Instanz vorgetragen, dass sie in dieser Höhe weitere im einzelnen aufg e- führte Rechnungen beg lichen hätten , bei denen es sich jeweils um konkret b e- zeichn ete Aufwendungen für das Mietobjekt ( im Wesentlichen Energielieferu n- g en , Reparaturen) g ehandelt habe und bezüglich derer die Zahlung durch die Beklagten mit der hierzu bevollmächtigten Mitarbeiterin der Klägerin , der Zeugin T . , jeweils vereinbart gewesen sei. Damit haben die Beklagten einen vertra g- lichen Anspruch auf Ersatz der absprachegemäß getätigten Aufwen dungen schlüssig dargetan (§ 670 BGB). 28 29 - 14 - Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts bezog sich das auch auf die Kosten für die Reparatur der Dusche. Soweit die Beklagten in der Ber u- fungsinstanz vorgetragen haben, dass die betreffende Absprache mit der Ze u- gin bereits vor der Erteilung des diesbezüglichen Reparaturauftrags getroffen worden sei, handelt es sich somit nicht um einen neuen Vortrag, sondern ledi g- lich um eine Ergänzung oder Präzisierung des bereits erstinstanzlich gehalt e- nen schlüssigen Vortrags; diesen durfte das Berufungsgericht nicht - wie g e- schehen - nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen (vgl. Senatsbeschluss v om 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11 , NJW 2012, 382 Rn. 21 mwN ). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war das Vorbringen nicht deswegen unbeachtlich, weil die Beklagten keine " weiteren Umstände zu den Auslagen " vorgetragen und sich nur au f Zeugenbeweis berufen und " kaum Belege vorgelegt " hätten. Dies ha t - anders als die Revisionserwiderung offe n- bar meint - ebenso wenig wie der weitere von ihr angeführte Umstand, dass die Beklagten in einigen Schriftsätzen noch höhere Gegenforderungen gel tend g e- macht haben, zur Folge , dass der Vortrag zu einer Aufrechnung mit Gegenfo r- nicht schlüssig vorgetragen oder aus sonstigen Gründen unbeachtlich wäre. Vielmehr hätte das Berufungsgericht die von den Beklagten angebotenen Beweise erheben müssen. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war de r Sachvortrag der Beklagten zu ihren Gegenansprüchen auch nicht deshalb unerheblich, weil es an einer Aufrechnungserklärung gefehlt hätte und deshalb ein Erlöschen der Klag e forderung nach § 389 BGB nicht hätte eintreten können. Die Aufrechnung kann - wi e jede Willenserklärung - auch stillschweigend erklärt werden (siehe nur BGH, Urteil vom 26. Jan u a r 2009 - II ZR 217/07, BGHZ 179, 285 Rn. 6 mwN) . Das Berufungsgericht hätte sich d aher nicht auf 30 31 32 33 - 15 - die Feststellung beschränken dürfen, dass die Beklag t en keine ausdrückliche Aufrechnungserklärung abgegeben beziehungsw ei se nicht den Ausdruck " Au f- rechnung " benutzt ha b en . Vielmehr hätte das Berufungsgericht im Wege der Auslegung prüfen müssen, ob dem Verteidigungsvorbringen der Beklagten der Wille, eine Aufrech nung zu erklären , zu entnehmen war (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2009, aaO) . Diese - vom Berufungsgericht unterlassene - Auslegung kann der Senat nunmehr selbst vornehmen , da die hierzu erforderlichen Fes t- stellungen getroffen und weitere tatrichterliche Fes tstellungen nicht zu erwarten sind. Darin , dass d ie Beklagten sich zur Verteidigung gegen die Klag e forderung auf die von ihnen geltend gemachten und im einzelnen dargelegten Gegenfo r- derungen bezogen und diese sogar explizit von der Klag e forderung abgezogen ha ben, liegt - offensichtlich - eine konkludente Aufrechnungserklärung. Entg e- gen der Auffassung der Revisionserwiderung geht es insoweit nicht um eine - mangels Tatbestandsberichtigungsantrag bindende - tatsächliche Feststellung des Berufungsgerichts , sondern um einen revisiblen Rechtsfeh ler, der - wie ausgeführt - darin liegt, dass das Berufungsgericht verkannt hat , dass eine Au f- rechnungserklärung nicht ausdrücklich er klärt werden muss, sondern sich auch aus den Umständen ergeben kann. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil im Umfang der Anfechtung ke i- nen Bestand ha ben und ist daher insoweit aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO) . Die nicht entscheidungsreife Sache ist an das Berufu ngsgericht zurückzuverweisen 34 - 16 - (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 5 63 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch . Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Berlin - Schöneberg, Entscheidung vom 29.08.2012 - 14 C 255/11 - LG Berlin, Entscheidung vom 02.12.2014 - 63 S 4 60/12 -
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