BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 326/99 Verkündet am: 25. Oktober 2000 Zöller, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 284 Abs. 2 Zur Anwendbarkeit des § 284 Abs. 2 BGB auf eine Leistung, für die durch einen genehmigungsbedürftigen Vertrag eine Zeit nach dem Kalender b e - stimmt ist. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2000 - VIII ZR 326/99 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Oktober 2000 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten zu 1) und 3) gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 12. Oktober 1999 wird zurückgewiesen. Die Beklagten zu 1) und 3) tragen die Kosten des Revisionsve r - fahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien schlossen am 10. Oktober 1991 mit der Treuhandanstalt in Berlin einen notariellen Kaufvertrag über den Erwerb des einzigen Geschäft s - anteils an der M. -GmbH zum Preis von 3.925.000 DM. Dem Vertrag zufolge wurde der Geschäftsanteil au f - gespalten, so daß der Kläger und der Beklagte zu 3) jeweils einen Anteil von 26 %, der Beklagte zu 1) und der ehemalige Beklagte zu 2) jeweils einen Anteil von 24 % erhielten. Für die Verkäuferin trat bei Abschluß des notariellen Ve r - trages ein vollmachtloser Vertreter auf. Dessen Erklärungen genehmigte die - 3 - Treuhandanstalt mit Schreiben vom 11. Oktober 1991, das den Beklagten am 5. November 1991 zuging. Gemäß § 3 Abs. 1 des notariellen Vertra ges war der Kaufpreis in Höhe von 2.000.000 DM binnen 20 Banktagen und in Höhe von 1.925.000 DM bi n - nen 8 Wochen ab Beurkundung des Vertrages fällig. Für den Fall einer ve r - späteten Zahlung war in § 3 Abs. 3 des Vertrages vorgesehen, daß der Kau f - preis vom Tage der Fälligkeit an bis zum Zahlungstage mit jährlich 12 % zu verzinsen ist. Der Kaufpreis wurde der Verkäuferin am 11. Februar 1992 auf dem a n - gegebenen Konto gutgeschrieben. Wegen dieser Verspätung nahm die Tre u - handanstalt den Kläger in einem Vorprozeß auf Zahlung gemäß § 3 Abs. 3 des Kaufvertrags in Anspruch. Das Verfahren endete mit einem Vergleich, aufgrund dessen der Kläger 113.347,67 DM an die Treuhandanstalt zahlte. Mit der vo r - liegenden Klage hat der Kläger die Beklagten zu 1) bis 3) als seine ehemaligen Mitgesellschafter - im Hauptantrag als Gesamtschuldner, im Hilfsantrag anteilig entsprechend den jeweiligen Geschäftsanteilen - auf Erstattung der geleisteten Zahlungen im Innenverhältnis in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Kl ä - gers, mit der dieser lediglich seinen Hilfsantrag weiter verfolgt hat, hat das Oberlandesgericht der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagten zu 1) und 2) zur Zahlung von jeweils 21.753,73 DM sowie den Beklagten zu 3) zur Zahlung von 23.566,54 DM jeweils nebst Zinsen verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten zu 1) und 3), die das Berufungsgericht zug e - lassen hat. - 4 - Entscheidungsgründe: Der Senat hat die Revision der Beklagten zu 1) und 3), deren Beschwer sich - entsprechend der Summe der Einzelbelastungen der ursprünglich drei beklagten Streitgenossen durch das angefochtene Berufungsurteil - auf über 60.000 DM beläuft, durch Beschluß angenommen. I. Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - zur Begründung ausgeführt: Zwar könne der Kläger keinen Ausgleich im Zusammenhang mit § 3 Abs. 3 des notariellen Anteilskaufvertrages verlangen, weil die Klausel entw e - der als Verzugszinsklausel nach § 11 Nr. 4 und Nr. 5 b AGBG oder a ls Fälli g - keitszinsbestimmung nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam sei. Jedoch stehe ihm ein anteiliger Ausgleichsanspruch gegen die Beklagten aus dem Gesicht s - punkt des Schuldnerverzuges zu. Die Parteien seien mit ihrer Zahlungsve r - pflichtung gegenüber der Treuhandanstalt in der Zeit zwischen dem im Vertrag bestimmten Fälligkeitszeitpunkt und dem Zahlungseingang auf dem Konto der Verkäuferin auch ohne Mahnung in Verzug geraten. Die Leistungszeit sei nä m - lich kalendermäßig bestimmt gewesen, so daß nach § 284 Ab s. 2 Satz 1 BGB eine Mahnung entbehrlich gewesen sei. Der Umstand, daß die Genehmigung der Verkäuferin erst am 5. November 1991 bei den Beklagten eingegangen sei, stehe dem nicht entgegen. Zwar liege eine kalendermäßige Bestimmung der Leistung nicht mehr vor, wenn sich der vertraglich vereinbarte Leistungstermin - 5 - aus vom Schuldner nicht zu vertretenden Gründen auf einen späteren Zei t - punkt verschiebe, indem etwa die erforderliche Genehmigung vollmachtlosen Handelns erst nach dem kalendermäßig vereinbarten Zeitpunkt erklärt werde. Hier sei die Genehmigung jedoch noch vor dem ersten kalendermäßig b e - stimmten Leistungstermin erteilt worden, so daß sich der Leistungstermin ger a - de nicht verschoben habe. Für den infolge des Verzuges eingetretenen Zin s - schaden der Treuhandanstalt müßten die Parteien entsprechend der übe r - nommenen Geschäftsanteile einstehen. II. Der hiergegen gerichtete Angriff der Revision bleibt ohne Erfolg. Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Kläger einen anteiligen Ausgleichsa n - spruch gegen die Beklagten zu 1) und 3) zuerkannt. 1. Soweit der Kläger seinen Ausgleichsanspruch auf § 426 Abs. 1 BGB sowie - aus anteilig übergegangenem Recht - auf § 426 Abs. 2 BGB gestützt hat, ist das Berufungsgericht stillschweigend vom Vorliegen eines Gesam t - schuldnerverhältnisses zwischen den Parteien hinsichtlich der Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises aus dem notariellen Anteilskaufvertrag vom 10. Oktober 1991 ausgegangen. Dies ist zutreffend (§ 427 BGB). 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner angenommen, daß der Treuhandanstalt wegen der verspäteten Zahlung des Kaufpreises ein Anspruch auf Ersatz ihres Zinsschadens gegen die Parteien als Gesamtschuldner gemäß §§ 286 Abs. 1, 289 Satz 2 in Verbindung mit § 421 BGB zugestanden hat. - 6 - a) Allerdings konnte die Treuhandanstalt insoweit, wie von den Vori n - stanzen zutreffend ausgeführt, keine Rechte aus § 3 Abs. 3 des notariellen Vertrages herleiten. Die Klausel, bei der es sich um eine Allgemeine G e - schäftsbedingung handelt, verstößt im vorliegenden nichtkaufmännischen Ve r - kehr gegen §§ 9 Abs. 2 Nr. 1, 11 Nr. 4 und Nr. 5 b AGBG und ist daher unwir k - sam (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 1997 - IX ZR 46/97, NJW 1998, 991 unter II 2). b) Davon unberührt stand der Treuhandanstalt jedoch ein Anspruch auf Ersatz ihres Verzugsschadens kraft Gesetzes zu. Die Parteien des Recht s - streits waren nämlich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, mit ihrer Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Fälligkeitstermine gemäß §§ 284, 285 BG B in Verzug geraten. aa) Einer Mahnung von seiten der Treuhandanstalt bedurfte es hierfür nicht, weil mit der Absprache über die Fälligkeitstermine zugleich eine nach dem Kalender bestimmte Leistungszeit im Sinne von § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB vereinbart worden war. Durch die Verpflichtung der Beklagten, die erste Kau f - preisrate "binnen 20 Banktagen ab Beurkundung des Vertrages" und den res t - lichen Kaufpreis "binnen acht Wochen ab Beurkundung des Vertrages" zahlen zu müssen, waren die für die Leistung vorgesehenen Kalendertage (8. Nove m - ber 1991 und 5. Dezember 1991) mittelbar und somit hinreichend im Sinne von § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB bestimmt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1994 - V ZR 114/93, WM 1995, 439 unter II 2 a m.w.N.). bb) Der Anwendbarkeit des § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB steht nicht entg e - gen, daß der notarielle Vertrag vom 10. Oktober 1991 erst mit Zugang der G e - nehmigung am 5. November 1991 endgültig wirksam geworden ist. - 7 - Die Revision ist der Ansicht, bei Verträgen, die wegen noch nicht ertei l - ter Genehmigung schwebend unwirksam seien, hänge der Zeitpunkt der Le i - stungspflicht von einem Ereignis ab, welches die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zeitlich noch nicht festgelegt hätten oder hätten festlegen können. Dieser Sachverhalt sei aber nicht anders zu behandeln als diejenigen Fälle, in denen sich der kalendermäßige Zeitpunkt nur unter Anknüpfung an ein weiteres, nicht festliegendes Ereignis berechnen lasse und in denen daher nicht von einer kalendermäßigen Bestimmung der Leistungszeit ausgegangen werden könne. Diese Auffassung überzeugt nicht. Zwar trifft es zu, daß der Leistung s - zeitpunkt nicht mehr kalendermäßig bestimmt ist im Sinne von § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB, wenn zu seiner kalendermäßigen Berechnung auf ein ungewisses noch in der Zukunft liegendes Ereignis abgestellt wird (z.B. Senat in BGHZ 96, 313, 315: "60 Tage nach Rechnungsstellung"; vgl. auch RGZ 103, 33, 34; BGH, Urteil vom 9. April 1962 - VII ZR 162/60, BB 1962, 543 m.w.N.). Im vo r - liegenden Fall hängt jedoch nicht die Berechnung des Leistungszeitpunktes, sondern das Wirksamwerden der Verpflichtung zur Leistung von einem noch ausstehenden Ereignis (Genehmigung) ab. Der von § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB angestrebten dringenden Warnfunktion (vgl. Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 284 Rdnr. 35) genügt dies dann, wenn - wie hier - der durch einen vollmachtlosen Vertreter abgeschlossene Vertrag vor Ablauf des im Vertrag bestimmten Leistungszeitpunktes vom vertretenen Gläubiger genehmigt wird. Anders als in den Fällen, in denen der Leistungszeitpunkt lediglich bereche n - bar, nicht aber kalendermäßig bestimmt ist, ist der Schuldner hinreichend g e - warnt, weil er bei Abschluß des Vertrages den Leistungszeitpunkt kennt und damit rechnen muß, daß der Gläubiger den Zustand der schwebenden Unwir k - samkeit innerhalb der Leistungsfrist beseitigt. Erfolgt die Genehmigung vor - 8 - Eintritt des vertraglich bestimmten Leistungszeitpunktes, wird der Vertrag und damit die Leistungsbestimmung nicht nur rückwirkend wirksam (§ 184 Abs. 1 BGB), sondern der Schuldner ist auch - anders als in dem Fall, in dem die G e - nehmigung erst nach Ablauf des im Vertrag bestimmten Leistungszeitpunktes erteilt wird (vgl. dazu OLG Karlsruhe, NJW -RR 1986, 57; OLG Rostock, NJW 1995, 3127, 3128; Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 184 Rdnr. 2; S o - ergel/Leptien, BGB, 13. Aufl., § 184 Rdnr. 8) - bei Erreichen des kalenderm ä - ßig bestimmten Zeitpunktes tatsächlich zur Zahlung verpflichtet. Daß dieser Fall anders zu behandeln wäre als der Fall, in dem der Ve r - trag von Anfang an wirksam gewesen ist, ist nicht einzusehen. Insbesondere gebietet die bis zur Erteilung der Genehmigung bestehende Unsicherheit da r - über, ob und wann das vollmachtlose Vertreterhandeln genehmigt und der Vertrag wirksam wird, entgegen der Meinung der Revision keine andere Beu r - teilung. Der Schuldner hat es selbst in der Hand, die mit dem Schwebezustand verbundene Unsicherheit zu beseitigen, indem er die ihm durch § 177 Abs. 2 BGB eingeräumte Möglichkeit nutzt, den Vertretenen zur Genehmigung inne r - halb der Zweiwochenfrist aufzufordern. Überdies hat er die mit dem Auftreten eines vollmachtlosen Vertreters entstehende Unsicherheit selbst hingeno m - men. Es ist ihm deshalb grundsätzlich auch zuzumuten, sich trotz des Schw e - bezustandes zum vertraglich bestimmten Leistungszeitpunkt leistungsbereit zu halten, um seiner Leistungspflicht selbst dann noch fristgerecht nachkommen zu können, wenn, wie es die Revision als Beispiel anführt, die Genehmigung erst am letzten Tag vor dem kalendermäßig bestimmten Zeitpunkt bei ihm ei n - geht. Der Umstand, daß der Schuldner in diesem Fall umständehalber an einer rechtzeitigen Zahlung verhindert ist - etwa weil die benötigte Finanzierung w e - gen der noch ausstehenden Wirksamkeit des Vertrages nicht rechtzeitig durchgeführt werden konnte - steht dem nicht entgegen, kann aber im Rahmen - 9 - des für den Verzug erforderlichen Verschuldens nach § 285 BGB Berücksicht i - gung finden. Der Ansicht der Revision, die vorliegende Sachverhaltsgestaltung sei mit dem Fall einer bedingten Mahnung vergleichbar, die unzulässig sei und daher nicht zum Verzugseintritt führe, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Ungeac h - tet der Frage, ob und inwieweit eine Mahnung überhaupt bedingungsfeindlich ist (zum Streitstand vgl. etwa Soergel/Wiedemann aaO Rdnr. 25; Staudinger/ Löwisch, BGB, 13. Aufl., § 284 Rdnr. 45), fehlt es an einer Vergleichbarkeit schon deshalb, weil die bis zur Genehmigung bestehende Unsicherheit wä h - rend der Schwebezeit anders als bei der bedingten Mahnung, einer einseitigen geschäftsähnlichen Handlung, von den Parteien durch den Vertragsschluß mit einem vollmachtlosen Vertreter bewußt in Kauf genommen wurde. Zudem stellt die Genehmigungsbedürftigkeit vollmachtlosen Vertreterhandelns eine geset z - liche Wirksamkeitsvoraussetzung und damit eine Rechtsbedingung dar. Rechtsbedingungen sind selbst bei bedingungsfeindlichen Rechtsgeschäften regelmäßig unschädlich, weil sie eine untragbare Ungewißheit über einen Rechtszustand, wie sie die Bedingungsfeindlichkeit verhüten will, gerade nicht herbeiführen (vgl. BGHZ 139, 29, 35 für Gestaltungserklärunge n; Staudi n - ger/Bork aaO vor § 158 ff. Rdnr. 25, m.w.N.). cc) Mit Ablauf des kalendermäßig bestimmten Leistungszeitpunktes k a - men die Parteien mit ihrer Zahlungsverpflichtung gegenüber der Treuhanda n - stalt in Verzug mit der Folge, daß sie für die Verzugsfolgen einschließlich des hier maßgeblichen Verzugszinses gesamtschuldnerisch haften (vgl. Soergel/ Wolf aaO § 426 Rdnr. 10; Staudinger/Noack aaO § 426 Rdnr. 28, jew. m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Revision bedurfte es insofern auch keiner ausdrüc k - lichen Feststellung des Berufungsgerichts zum Verschulden der einzelnen - 10 - Parteien. Nach der gesetzlichen Regelung des § 285 BGB hat sich der Schul d - ner von einem (vermuteten) Verschulden zu entlasten (vgl. Senat in BGHZ 32, 218, 222/223 m.w.N.). Die Voraussetzungen für ihre Entlastung haben die B e - klagten jedoch nicht dargetan. Einen Vortrag in den Tatsacheninstanzen, w o - nach es ihnen wegen des späten Eingangs der Genehmigung unmöglich g e - wesen sei, die Finanzierung des Kaufpreises rechtzeitig zu erhalten, hat die Revision nicht aufzuzeigen vermocht. Soweit die Revision auf das Vorbringen der Beklagten verweist, sie hätten den Vertreter der Treuhandanstalt bei Ve r - tragsabschluß darauf hingewiesen, daß sie sich um eine Finanzierung erst nach Genehmigung des Vertrages bemühen wollten, kann sie dies von einem Verschulden an der Versäumung der Zahlungsfrist nicht entlasten. Für die weitere, von der Revision in Bezug genommene, streitige Behauptung, den Kläger treffe allein die Verantwortung für die verspätete Zahlung, haben die Beklagten es - ungeachtet der Frage, ob dieser Vortrag geeignet wäre, sie im Außenverhältnis zu entlasten - schließlich versäumt, den erforderlichen Beweis anzubieten. 3. Keine Bedenken bestehen schließlich dagegen, daß das Berufung s - gericht dem Kläger, der auf den der Höhe nach nicht streitigen Verzugszinsa n - spruch der Treuhandanstalt geleistet hatte, einen anteiligen Ausgleichsa n - spruch gegen die Beklagten entsprechend der jeweiligen Höhe ihrer Gesel l - schaftsanteile zugebilligt hat. Entgegen der Ansicht der Revision ergab sich ein anderer Verteilungsmaßstab auch nicht unter Berücksichtigung einer entspr e - chenden Anwendung von § 254 BGB. Ihre dahingehende Behauptung, den Kläger treffe im Innenverhältnis die alleinige Verantwortung für die verspätete Zahlung, haben die Beklagten gerade nicht unter Beweis gestellt. Da sie j e - doch im Rahmen von § 426 BGB für eine Verteilung, die gegenüber dem g e - setzlichen Regelfall oder - wie hier - gegenüber der sich aus dem Rechtsve r - - 11 - hältnis - 12 - ergebenden Aufteilung abweicht, beweispflichtig waren (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1987 - IVb ZR 94/86, NJW 1988, 133 unter 2 c; Baumgärtel/ Strieder, Handbuch der Beweislast, Bd. 1, 2. Aufl., § 426 Rdnr. 1 m.w.N.), geht dies zu ihren Lasten. Dr. Deppert Dr. Beyer Dr. Leimert Wiechers Dr. Wolst
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