BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 327/07 Verk374ndet am: 14. Juli 2010 Vorusso, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Hermanns sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 29. November 2007 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserh366hungen, die von der Beklagten, einem regionalen Energieversorgungsunternehmen, einsei-tig vorgenommen wurden. Der Kl344ger wurde von der Beklagten zum Sondertarif S I leitungsgebunden mit Erdgas beliefert. In diesem Tarif erh366hte die Beklagte den Arbeitspreis zum 1. September 2004 von 3,00 Cent/kWh auf 3,40 Cent/kWh, zum 1. August 2005 auf 3,88 Cent/kWh und zum 1. Februar 2006 auf 4,26 Cent/kWh (jeweils zuz374glich Mehrwertsteuer). 1 Der Kl344ger hat beantragt festzustellen, dass der in dem zwischen den Parteien geschlossenen Gaslieferungsvertrag zum 1. September 2004 von der Beklagten ge344nderte Gastarif S I insgesamt unbillig und unwirksam ist. Das 2 - 3 - Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die dagegen ge-richtete Berufung des Kl344gers zur374ckgewiesen. Mit seiner vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger seinen Klageantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: 3 Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht (LG Oldenburg, RdE 2008, 63) hat zur Begr374n-dung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 4 Der Feststellungsantrag sei zul344ssig. Der Kl344ger sei nicht darauf be-schr344nkt, die Einrede der unbilligen Leistungsbestimmung im Rahmen eines R374ckforderungsprozesses geltend zu machen. 5 Die von der Beklagten festgesetzten Gaspreise unterl344gen in - zumindest entsprechender - Anwendung des 247 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Billig-keitskontrolle. Ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des 247 315 BGB h344tten die Parteien der Beklagten zwar nicht ausdr374cklich einger344umt, gleichwohl er-gebe sich dieses aus der AVBGasV, die auf das Lieferverh344ltnis der Parteien Anwendung finde. Zwar handele es sich bei dem Kl344ger nicht um einen allge-meinen Tarifkunden, denn er habe mit der Beklagten den Sondertarif S I abge-schlossen. Der Kl344ger werde aber im Rahmen dieses Tarifs auf der Grundlage der allgemeinen Anschluss- und Versorgungspflicht zu den jeweils 366ffentlich bekannt gemachten Tarifen und Allgemeinen Bedingungen versorgt. Hierbei stehe der Sondertarif S I den Endverbrauchern als Allgemeinheit in gleicher 6 - 4 - Weise zur Verf374gung wie der Allgemeine Tarif. Die nur formale Bezeichnung als Sondertarif S I k366nne nicht zu einer abweichenden rechtlichen Einordnung f374h-ren. Die Preisanpassungsregelung des 247 4 AVBGasV finde daher zwischen den Parteien direkt Anwendung. 7 Unabh344ngig davon seien die Bestimmungen der AVBGasV bei den Kl344-gern als Sondertarifkunden in das Vertragsverh344ltnis mit einbezogen worden. Die Regelungen der AVBGasV seien im Verh344ltnis der Parteien als Verordnung einzuordnen und unterl344gen keiner Inhaltskontrolle. Allein der Umstand der Einbeziehung einer solchen einem Leitbild entsprechenden Verordnung in ein Vertragswerk mache diese nicht zu allgemeinen Vertragsbedingungen, die ein-seitig bestimmt worden seien, und selbst wenn man davon ausginge, l344ge je-denfalls weder eine Benachteiligung der Kunden vor noch k366nne von einer 334berraschungsklausel ausgegangen werden. Im Rahmen der Billigkeitspr374fung nach 247 315 Abs. 3 BGB sei anerkannt, dass jedenfalls die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an die Tarifkun-den im Grundsatz der Billigkeit entspreche. Vorliegend habe die Beklagte zu den Bezugskostensteigerungen, die den umstrittenen Preiserh366hungen zu Grunde l344gen, dezidiert vorgetragen und diese durch Vorlage entsprechender Wirtschaftspr374fungsberichte unabh344ngiger Wirtschaftspr374fer nachgewiesen. Hierzu h344tten die Kl344ger nicht weiter substantiiert dargelegt, warum diese Un-terlagen nicht aussagekr344ftig sein sollten oder welche weiteren Unterlagen sie f374r erforderlich gehalten h344tten. Das pauschale Bestreiten der ermittelten Er-gebnisse sei in diesem Zusammenhang daher nicht beachtlich. Die vorgelegten Unterlagen belegten, dass die vorgenommenen Preiserh366hungen zum 1. Sep-tember 2004, 1. August 2005 und 1. Februar 2006 nicht einmal die eingetrete-nen Bezugskostensteigerungen vollst344ndig an die Kunden weiterg344ben, wes- 8 - 5 - halb die Erh366hungen akzeptabel seien und sich innerhalb des der Beklagten aus 247 315 Abs. 3 BGB zuzubilligenden Entscheidungsrahmens bewegten. 9 Die Preiserh366hungen seien auch nicht deshalb unbillig, weil etwa die be-reits vor der Preiserh366hung geforderten Tarife der Beklagten unbillig 374berh366ht gewesen w344ren. Eine 334berpr374fung dieser Tarife komme nicht in Betracht, denn es habe sich insoweit nicht um einseitig bestimmte, sondern um vereinbarte Preise gehandelt. 247 315 BGB finde auf einen zwischen den Parteien vereinbar-ten Anfangspreis keine unmittelbare Anwendung. Etwas anderes ergebe sich auch nicht, wenn es sich bei den vor dem 1. September 2004 geltenden Tarifen um solche gehandelt habe, die in der Vergangenheit durch von der Beklagten einseitig vorgenommene Preiserh366hungen zustande gekommen seien. Einer 334berpr374fung fr374herer Erh366hungen stehe entgegen, dass der Kl344ger die auf die-sen Tarifen basierenden Jahresabrechnungen unbeanstandet hingenommen habe. II. Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung kann die Wirksamkeit der vom Kl344ger beanstandeten Preiserh366hung nicht bejaht werden. 10 1. Allerdings hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass die Klage zul344ssig ist. Insbesondere hat der Kl344ger ein rechtliches Interesse (247 256 Abs. 1 ZPO) an der Feststellung, dass die ihm gegen374ber vorgenommenen Gaspreiserh366hungen unwirksam sind. Auf eine Leistungsklage kann er schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht erreicht werden kann (BGHZ 172, 315, Tz. 10). 11 - 6 - 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Beklagte nicht unmittelbar aufgrund des gesetzlichen Preis344nderungsrechts (vgl. dazu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, WM 2009, 1717, zur Ver366f-fentlichung in BGHZ 182, 59 vorgesehen, Tz. 19, und VIII ZR 56/08, WM 2009, 1711, zur Ver366ffentlichung in BGHZ 182, 41 vorgesehen, Tz. 20) gem344337 247 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zur Preis344nderung befugt. Die bis zum 7. November 2006 geltenden Vorschriften der Verordnung 374ber Allgemeine Bedingungen f374r die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV; au337er Kraft getreten ge-m344337 Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I, S. 2477) sind nicht von Gesetzes wegen Vertragsbestandteil der zwischen den Parteien bestehenden Versorgungsvertr344ge. Denn bei dem Kl344-ger handelt es sich nicht um einen Tarifkunden (247 1 Abs. 2 AVBGasV), sondern - wie die Beklagte in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat - um einen Sonderkunden (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 12). 12 3. F374r die Wirksamkeit der von dem Kl344ger beanstandeten Preiserh366-hungen kommt es deshalb darauf an, ob die Beklagte sich wirksam vertraglich ein Preis344nderungsrecht vorbehalten hat. Dazu hat das Berufungsgericht keine rechtsfehlerfreien Feststellungen getroffen. 13 Zwar hat das Berufungsgericht ausgef374hrt, die Bestimmungen der AVB-GasV seien bei dem Kl344ger als Sondertarifkunden in das Vertragsverh344ltnis mit einbezogen worden. Zur Begr374ndung hei337t es weiter, die Regelungen der AVBGasV seien im Verh344ltnis der Parteien als Verordnung anzusehen; es han-dele sich nicht um allgemeine Vertragsbedingungen, die einseitig bestimmt worden seien. 14 - 7 - Diesen Ausf374hrungen l344sst sich indessen nicht entnehmen, dass die Re-gelungen der AVBGasV - sei es durch individuelle Vereinbarung, sei es durch eine den Anforderungen des 247 305 Abs. 2 BGB gen374gende Einbeziehung als Allgemeine Gesch344ftsbedingungen - Inhalt des zwischen den Parteien beste-henden Vertragsverh344ltnisses geworden sind. 15 III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zum wirksamen Vorbehalt eines vertraglichen Preis344nderungsrechts getroffen werden k366nnen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sollte im Streitfall ein vertraglich vorbehaltenes einseitiges Preis344nderungsrecht der Beklagten bestehen (vgl. dazu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 19, 23 f. m.w.N.; vom heutigen Tage - VIII ZR 246/08, unter B I 3 a bb), weist der Senat mit Blick auf die im weiteren Verfahren vorzunehmen-de Billigkeitskontrolle (247 315 Abs. 3 BGB) auf Folgendes hin: 16 1. Der Senat hat zu einseitigen Preiserh366hungen in einem Tarifkunden-vertrag entschieden: Eine Preiserh366hung kann auch deshalb der Billigkeit wi-dersprechen, weil die bereits zuvor geltenden Tarife des Gasversorgers unbillig 374berh366ht waren. Das gilt jedoch nicht, wenn die Preise bis zu der streitgegen-st344ndlichen Preiserh366hung von dem Versorger nicht einseitig festgesetzt, son-dern zwischen den Parteien vereinbart worden sind (BGHZ 172, 315, Tz. 28 f.; 178, 362, Tz. 15). Wenn der Kunde eine auf der Grundlage einer 366ffentlich be-kannt gegebenen einseitigen Preiserh366hung vorgenommene Jahresabrechnung des Versorgungsunternehmens akzeptiert hat, indem er weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserh366hung in angemessener Zeit gem344337 247 315 BGB zu bean- 17 - 8 - standen, wird der zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltende, zuvor einsei-tig erh366hte Tarif zu dem zwischen den Parteien vereinbarten Preis. Er kann deshalb nicht mehr gem344337 247 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit 374berpr374ft wer-den (BGHZ 172, 315, Tz. 36; vgl. auch BGHZ 178, 362, Tz. 15 f.). 18 Dieser Grundsatz ist - sollte eine wirksame Einbeziehung der AVBGasV mit dem sich hieraus ergebenden Preis344nderungsrecht in die zwischen den Parteien jeweils bestehenden Vertragsverh344ltnisse zu bejahen sein - auch im vorliegenden Fall anzuwenden, soweit der Kl344ger geltend macht, die umstritte-nen Preiserh366hungen seien unbillig im Sinne des 247 315 BGB. In dogmatischer Hinsicht besteht insoweit kein entscheidungserheblicher Unterschied zwischen Sonderkundenvertr344gen einerseits und Tarifkundenvertr344gen oder Grundver-sorgungsvertr344gen andererseits, denn auch bei Sonderkundenvertr344gen sind konkludente vertragliche Vereinbarungen m366glich. Der Senat h344lt es daher auch bei Sonderkundenvertr344gen f374r interessengerecht, nach 334bersendung einer auf der Grundlage einer einseitigen Preiserh366hung vorgenommenen Jah-resabrechnung durch das Versorgungsunternehmen und anschlie337ender Fort-setzung des Gasbezugs durch den Kunden ohne Beanstandung der Preiserh366-hung gem344337 247 315 BGB in angemessener Zeit den zum Zeitpunkt der Jahres-abrechnung geltenden, zuvor einseitig erh366hten Preis nicht mehr gem344337 247 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit zu 374berpr374fen. Die erforderliche Bestimmtheit des Preises ist bei einer unver344nderten 334bernahme des gesetzlichen Preisan-passungsrechts gem344337 247 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (jetzt: 247 5 Abs. 2 GasGVV) in einen Sonderkundenvertrag aufgrund der Ver366ffentlichungs- und Mitteilungs-pflichten des Versorgungsunternehmens gew344hrleistet. 2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte zur Billigkeit der einseitig vorgenommenen Preiserh366hungen vorgetragen, sie habe damit jeweils gestiegene Bezugskosten weiter gegeben, und hat zur Substanti- 19 - 9 - ierung dieses Vortrags unter anderem eine Best344tigung einer Wirtschaftspr374-fungsgesellschaft vorgelegt. Damit hat die Beklagte den Anforderungen an die schl374ssige Darlegung einer Bezugskostensteigerung als Grundlage einer im Sinne von 247 315 BGB billigem Ermessen entsprechenden Preiserh366hung ge-n374gt (vgl. dazu BGHZ 178, 362, Tz. 31 ff.). Allerdings vermag die Wirtschafts-pr374ferbest344tigung als solche, anders als das Berufungsgericht meint, die Be-zugskostensteigerungen nicht zu beweisen. Die Best344tigung ist einem Privat-gutachten vergleichbar, bei dem es sich um Parteivortrag, nicht um ein Be-weismittel im Sinne der 247247 355 ff. ZPO handelt (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 314/07, WM 2009, 1957, Tz. 21 f.). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Kl344ger den Vortrag der Beklagten zu den Bezugskostensteigerungen einschlie337lich des Inhalts der Best344tigung der Wirtschaftspr374fungsgesellschaft pauschal bestrei-ten. Eine Partei darf sich 374ber Tatsachen, die - wie hier die Entwicklung der Be-zugskosten der Beklagten f374r den Kl344ger - nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind, nach 247 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen erkl344ren. Sie ist grunds344tzlich nicht verpflichtet, diese Tatsachen zu 374berpr374fen, um sich n344her zu ihnen 344u337ern zu k366nnen. Der Kl344ger muss daher nicht weiter substan-tiiert darlegen, warum die in der Best344tigung der Wirtschaftspr374fungsgesell-schaft benannten Unterlagen nicht aussagekr344ftig sein sollen und welche weite- 20 - 10 - ren Unterlagen er f374r erforderlich hielte (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 2009, aaO, Tz. 23). Ball Hermanns Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. B374nger Vorinstanzen: AG Oldenburg, Entscheidung vom 16.11.2006 - E1 C 1078/06 (XX) - LG Oldenburg, Entscheidung vom 29.11.2007 - 9 S 770/06 -
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