VIII ZR 327/11 - VIII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 327/11 Verkündet am: 9. Mai 2012 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 543, 569; WoBindG § 10; HmbWo BindG § 11 § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB ist auf Anpassungen der Kostenmiete bei preisgebundenem Wohnraum nicht entsprechend anzuwenden. BGH, Urteil vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11 - LG Hamburg AG Hamburg - Barmbek - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Mai 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider , die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 11 des Landgerichts Hamburg vom 21. Oktober 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläge rin, eine Wohnungsbaugenossenschaft, überließ der Beklagten als ihrem Mitglied durch Dauernutzungsvertrag vom 4. März 2005 aus ihrem Bestand eine öffentlich geförderte preisgebundene Wohnung in Hamburg. In § 4 des von der Klägerin gestellten Formularvertra ges heißt es: " (1) Das Nutzungsverhältnis wird für unbestimmte Zeit abgeschlossen. (2) Der Vertrag kann vom Mitglied bis zum dritten Werktag eines K a- lendermonats für den Ablauf des übernächsten Kalendermonats schriftlich gekündigt werden. Die fristlose Kün digung richtet sich nach den gesetzlichen Vorschriften. (3) Das Recht zur Nutzung der Genossenschaftswohnung ist an die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft gebunden. Scheidet das Mi t- 1 - 3 - glied bei Lebzeiten aus der Genossenschaft aus, so ist die Geno s- senschaf t berechtigt, das Nutzungsverhältnis zum nächstzulässigen Termin unter Beachtung der gesetzlichen Bestimmungen zu künd i- gen. (4) Während des Fortbestehens der Mitgliedschaft wird die Genosse n- schaft von sich aus das Nutzungsverhältnis grundsätzlich nicht au f- lösen. Sie kann jedoch in besonderen Ausnahmefällen das Nu t- zungsverhältnis schriftlich unter Einhaltung der gesetzlichen Fristen kündigen, wenn wichtige berechtigte Interessen der Genosse n- schaft eine Beendigung des Nutzungsverhältnis ses notwendig m a- chen. " Eine mit " F ristlose Kündigung " überschriebene Bestimmung in Nr. 8 der in den Dauernutzungsvertrag einbezogenen Allgemeinen Vertragsbestimmu n- gen (AVB) der Klägerin, die bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Möglic h- keit einer außerordentlichen fristlos en Kündigung vorsieht und als Beispiel für einen solchen wichtigen Grund unter anderem d e n in § 5 43 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB beschrieben en Zahlungsverzug benennt , ist durch gestrichen. Die monatlich im Voraus fällige Nutzungsgebühr belief sich im Dezember 2008 auf 528,93 338,93 s- tenvorauszahlung von 50 Mit der für 2007 erteilten Betriebsko s- tenabrechnung vom 13. November 2008 , der e n Pos ition en zwischen den Pa r- teien teilweise streitig sind , setzte die Klägerin für die Zeit ab Januar 2009 einen um 30,50 fest. Ferner erhöhte sie mit Schre i- ben vom 10. Juni 2009 die Grundnutzungsgebühr für die Zeit ab Juli 2009 um 9,75 September 2009 ledi g- lich den bisherigen Betrag von 528,93 , wobei die von ihr für den Monat Juli erst am 11. Juli 2009 veranlasste Zahlung bei der Klägerin am 14. Juli 2009 ein ging. 2 3 - 4 - Über d as Vermögen der Beklagten war zwischenzeitlich durch Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 8. Mai 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet und der frühere Beklagte zu 2 zum Treuhänder bestellt worden . Dieser gab u n- ter dem 26. Mai 2009 gegenüber der Klägerin e ine Erklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO ab. Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 kündi gte die Klägerin , die im März 2009 wegen der nach ihrer Auffassung bestehenden Mietr ückstände e i- nen Mahnbescheid gegen die Beklagte erwirkt hatte , gegenüber dem Treuhä n- der das Dauernutzungsverhältnis wegen Zahlungsverzugs mit der Miete für Juli 2009, Rückständen bei den Betriebskostenvorauszahlungen für die Monate J a- nuar bis Juni 2009 von jeweils 30,50 s Mietrückstand s für Februar 2008 von 38,46 weise fristgerecht. Weitere Kündigungen sprach s ie gegenüber der Beklagten unter dem 2 0 . Juli 2009 , 21. Juli 2009 und 1. Oktober 2009 aus ; die se Kündigungen stützte sie auf einen Rückstand mit denjenigen Beträgen, welche für Mai und Juni 2009 in Höhe von 3 0,50 mona t- lich und ab Juli 2009 in Höhe von 40,25 hinter de r von ihr festg e- setzten erhöhten Nutzungsgebühr zurück ge blieben waren . Die gegen die Beklagte gerichtete Klage auf Räumung der Wohnung nebst Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsko sten hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsg e- richt zugelassenen Revision. 4 5 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausg e- f ührt: D ie Klägerin sei s elbst im Falle ein es gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB relevante n Zahlungsverzug s nicht zu r Kü n- digung des Mietverhältnisses berechtigt gewesen . D er Wirksamkeit sämtlicher ausgesprochener Kündigungen stehe § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB entgegen . Diese Bestimmung sei au ch bei preisgebundene m Wohnraum entsprechend anwen d- bar , so dass die Klägerin sich vor einer abschließenden gerichtlichen Klä rung, ob die von ihr einseitig vorgenommene n E rhöh ung en der Miete und der Nebe n- kostenvorauszahlungen berechtigt gewesen sei en , vor Ablauf der anschließe n- den Sperrfrist nicht auf den eingetretenen Rückstand berufen könne . Zwar b e- ruhe die Forderung der Klägerin auf erhöhte Nebenkostenvorauszahlungen , die neben der Julimiete ü berhaupt erst einen relevanten Rückstand hätten herbe i- führen können, nicht auf dem in § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB in Bezug genommenen § 560 BGB, sondern wegen der Preisgebundenheit des Wohnraums auf § 11 des Hamburger Wohnungsbindungsgesetzes. I nsoweit liege ab er eine planwi d- rige Regelungslücke vor . Es sei weder ersichtlich noch nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber einen Vermieter preisgebundenen Wohnraums gegenüber einem Vermieter von preisfreiem Wohnraum für diese Fallgestaltung habe priv i- legieren wollen. Auß erdem sei die Interessenlage gleich, da es auch bei prei s- gebundene m Wohnraum dem Vermieter zumutbar sei, den Streit über die Wir k- samkeit der Mieterhöhung gerichtlich klären zu lassen . Andernfalls würde ihm die Möglichkeit eröffnet, einen Mieter durch den D ruck einer drohenden Künd i- 6 7 8 - 6 - gung zur Anerkennung von Mieterhöhungen zu bewegen, die möglicherweise nicht geschuldet seien. Für eine solche Bevorzugung bestehe kein Anlass, z u- mal dadurch besonders die regelmäßig sozial schwächer gestellten und de s- halb eher sc hutzbedürftigen Mieter preisgebundenen Wohnraums benachteiligt würden. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Wirksamkeit der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigungen des Dauernutzungsverhältnisses und demgemäß die Berechtigung des von der Klägerin gemäß § 546 Abs. 1 BGB erhobenen Räumungsverlangens nicht verneint werden. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, da ss es sich bei dem zwisc hen den Parteien geschlossenen Dauernutzungsve r- trag der Sache nach um einen Mietvertrag handelt und deshalb die Frage, ob die Klägerin wegen des nach ihrer Auffassung eingetretenen Mietzahlungsve r- zugs der Beklagten ein berechtigtes Interesse an der Beendig ung des Nu t- zungsverhältnisses hatte, nach den dafür im Wohnraummietrecht vorgeseh e- nen Kündigungsbestimmungen , insbesondere § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB, zu beurteilen ist, soweit die Parteien nicht in zulässige r Weise Abweichendes vereinbart haben (vgl. Senatsurteile vom 10. September 2003 - VIII ZR 22/03, WuM 2003, 691 unter II; vom 14 . O k- tober 2009 - VIII ZR 159/08, WuM 2009, 744 Rn. 9; vom 24. März 2010 - VIII ZR 177/09, BGHZ 185, 114 Rn. 8) . Die s greift die Revision ebenso wenig an wie die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass sich bei dem hier gegebenen preisgebundenen Woh n- raum eine Erhöhung der Nutzungsgebühr und der Nebenkostenvorauszahlu n- 9 10 11 - 7 - gen nicht nach §§ 558, 560 BGB, sondern nach dem mit § 10 WoBindG übe r- einstimmenden § 11 des Gesetzes zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen in der Freien und Hansestadt Hamburg (Hamburgisches Wohnungsbindungsgesetz - HmbWoBindG) vom 19. Februar 2008 (HmbGVBl. S. 305) bestimmt. Danach kann der Ver mieter dem Mieter gegenüber schriftlich erklären, dass das vom Mieter gezahlte Entgelt und die gezahlten Umlagen um einen bestimmten Betrag bis zur Höhe des zulässigen Entgelts erhöht werden soll en , wenn der Mieter nur zur Entrichtung eines niedrigeren als des nach di e- sem Gesetz ( §§ 8 ff., § 29 A bs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 Buchst. a HmbWoBindG i.V.m. § 4 Abs. 7, 8, § 20 NMV 1970, § 27 II. BV) zulässigen Entgelts verpflic h- tet ist . Da die Erklärung des Verm ieters gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Hm b- WoBindG die Wirkung hat, das s von dem Ersten des auf die Erklärung folge n- den Monats an das erhöhte Entgelt an die Stelle des bisher zu entrichtenden Entgelt s tritt , und das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Berechtigung der Erhöhungsverlangen der Klägerin getroffen h at, ist für das Revisionsverfa h- ren davon auszugehen , dass die Beklagte der Klägerin die jeweiligen Erh ö- hungsbeträge schuldete und bei Ausspruch der Kündigung vom 7. Juli 2009 für die Monate Juni und Juli 2009 mit einem gemäß § 556b Abs.1 BGB bis zum dritte n Werktag eines jeden Monats zu entrichtenden und die Miete für einen Monat übersteigenden Betrag in Verzug geraten war. 2. Zu Recht beanstandet die Revision jedoch die Annahme des Ber u- fungsgerichts, die Klägerin sei an einer wirksamen Kündigung bereits durch § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB gehindert gewesen. Nach dieser Vorschrift kann der Vermieter, wenn der Mieter rechtskräftig zur Zahlung einer erhöhten Miete nach den §§ 558 bis 560 BGB verurteilt worden ist, das Mietverhältnis wegen Za h- lungsverzugs des Miete rs nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach rechtskräft i- ger Verurteilung kündigen, wenn nicht die Voraussetzungen der außerordentl i- 12 - 8 - chen fristlosen Kündigung schon wegen d er bisher g eschuldeten Miete erfüllt sind. a) Ob § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB, der nach sei nem Wortlaut nur Mieterh ö- hungen und Veränderungen von Betriebskosten gemäß § § 558 bis 560 BGB und damit nur Entgeltveränderungen bei preisfreie m Wohnraum erfasst, auf Anpassungen der Kostenmiete bei preisgebundene m Wohnraum nach Maßg a- be von § 10 WoBindG un d entsprechender landesrechtlicher Vorschriften - hier § 11 HmbWoBindG - entsprechend anzuwenden ist, ist umstritten. Teilweise wird eine analoge Anwendung des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB wegen Fehlens einer gleichwertigen Regelung im Preisbindungsrecht für ge b o- ten erachtet. Denn die Interessenlage bei Mieterhöhungen nach § 10 WoBindG sei nicht anders als bei denjenigen nach §§ 558 ff. BGB . Z u de m seien die Mi e- ter von preisgebundenem Wohnraum besonders schutzbedürftig, da sie im Zweifel zu den sozial schwächer en Bevölkerungsschichten zähl t e n und nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Gesetzgeber diese Mieter von dem mit § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB bezweckten Schutz habe ausnehmen wollen (LG Köln, WuM 1995, 593; AG Hamburg - Harburg, ZMR 2011, 558, 559; Ste r- nel , Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. XII 147; jurisPK - BGB/Mössner, 5. Aufl., § 569 Rn. 188). Die Gegenansicht verweist auf den für eindeutig erachteten Wortlaut der Norm, der Mieterhöhungen nach Maßgabe von Rechtsvorschriften außerhalb des BGB gerade nic ht erfasse (Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 569 Rn. 46; MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., § 569 Rn. 35; Bamberger/Roth/ Wöstmann, BGB, 2. Aufl., § 569 Rn. 19; AnwK - BGB/ Hinz, 2005, § 569 Rn. 53; Franke in Fischer - Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsba urecht, Stand Januar 2011, § 569 Anm. 9.1). Ferner verweist sie darauf, dass der Gesetzg e- 13 14 15 - 9 - ber in § 10 Abs. 3 Nr. 1 MHG bereits die § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB entsprechende Vorgängerbestimmung des § 9 Abs. 2 MHG ausdrücklich von einer Anwendung auf preisgebunden en Wohnraum ausge nomm en habe und auch die Neufa s- sung des Gesetzes nach der Mietrechtsreform nur das private Wohnraummie t- recht habe er fass en sollen (Lammel, aaO, § 569 Rn. 46 Fn. 74). b) Mit der zuletzt genannte n Auffassung hält der Senat die Voraus s e t- z ungen für eine analoge Anwendung des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB auf preisg e- bundenen Wohnraum für nicht gegeben . Dazu fehlt es entgegen der Sichtweise des Berufungsgerichts bereits an der erforderlichen Regelungslücke. Abges e- hen davon, dass schon der Ausnahmech arakter d i es er Vorschrift im Gesamtz u- sammenhang der Kündigungsbestimmungen für eine restriktive Handhabung der Vorschrift und damit gegen eine Analogiefähigkeit spricht (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, WuM 2005, 250 unter II 2 c ), ma cht die Entstehungsgeschichte der Norm deutlich, dass die vom Berufungsgericht für geboten erachtete Analogie auszuscheiden hat. aa) Eine dem § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB entsprechende Regelung findet sich erstmals in § 3 Abs. 5 des Gesetzes über den Kündigun gsschutz für Mie t- verhältnisse über Wohnraum vom 25. November 1971 (BGBl. I S. 1839 - WKSchG) , die ursprünglich allerdings nur auf die heute in § 558 BGB gerege l- te Mieterhöhung bezogen war und die heute in § 560 BGB und damals in § 3 Abs. 6 WKSchG geregelte Betriebskostenerhöhung noch nicht mit erfasst hatte . Durch § 3 Abs. 5 WKSchG wollte der Gesetzgeber sichergestellt wissen , dass wegen der jenigen Erhöhungsbeträge, die während des Klageverfahrens auf Durchsetzung des Zustimmungsanspruchs des Vermieters zur Mieterhöhung gemäß § 3 Abs. 3 WKSchG eventuell aufgelaufen war en , nicht alsbald nach Rechtskraft des Urteils eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs (§ 554 BGB aF) erfolgen konnte. Gleichzeitig war jedoch in § 3 Abs. 7 WKSchG bestimmt 16 17 - 10 - worden, dass die Regelu ngen des § 3 WKSchG nicht für preisgebundenen Wohnraum gelten. Dies ist damit begründet worden , dass bei preisgebundenem Wohnraum die Obergrenzen für die Miethöhe wie auch die Möglichkeit für die Durchsetzung einer Mieterhöhung besonders geregelt seien, so dass Absatz 7 klarstelle, dass die Absätze 1 bis 6 für Mietverhältnisse über solchen Woh n- raum nicht gelten sollten (BT - Drucks. VI/2421 , S. 4 ). bb) Da r an hat sich durch den in Art. 3 des Zweiten Gesetzes über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse üb er Wohnraum vom 18. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3603) geschaffenen § 9 Abs. 2 des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe ( Miethöhegesetz - MHG ) nicht s geändert. Hierdurch ist zwar die bisherige Regelung in § 3 Abs. 7 WKSchG unter anderem auf die den heutigen §§ 559, 560 BGB entsprechenden Regelungen der §§ 3 f. MHG erweitert wo r- den, weil es für notwendig erachtet worden ist, diese Schutzvorschrift für den Mieter etwa auch auf Mieterhöhungen bei Modernisierungen nach § 3 MHG auszudehnen, zumal in diesen Fällen die Mieterhöhung durch die Erklärung des Vermieters automatisch wirksam werde (BT - Drucks. 7/2011, S. 13). Gleichzeitig ist jedoch für preisgebundenen Wohnraum die bisherige Regelung beibehalten und in § 10 Abs. 3 Nr. 1 MHG lediglich dahin angepasst worden, da ss die Vo r- schriften der §§ 1 bis 9 MHG nicht für Mietverhältnisse über preisgebundenen Wohnraum gelten sollten (vgl. BT - Drucks. 7/2011, S. 14) . E in noch weiterg e- hender Regelungsvorschlag des Bundesrates, dem preisgebundenen Woh n- raum denjenigen Wohnraum gle ichzustellen , für den aufgrund anderer Recht s- vorschriften oder vertraglicher Vereinbarungen höchstens die Kostenmiete nach den für preisgebundenen Neubauwohnraum geltenden Vorschriften gefordert werden darf, ist nicht in das Gesetz übernommen worden (vgl. BT - Drucks. 7/2011, S. 18, 20; ferner bereits BR - Drucks. 391/71 [Beschluss], S. 5) . 18 - 11 - cc) An dieser Rechtslage hat der Gesetzgeber bei Schaffung des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB im Zuge des Gesetzes zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts (Mi etrechtsreformgesetz) vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) , durch dessen Art. 10 Nr. 1 zugleich das Miethöhegesetz aufgehoben worden ist, festgehalten. Die nunmehr auf die §§ 558 ff. BGB bezogene Übe r- nahme des § 9 Abs. 2 MHG in § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB hat de r Gesetzgeber damit begründet, dass diese Regelung systematisch zu den Regelungsgege n- ständen des § 569 BGB gehöre und in dieser Bestimmung leichter aufzufinden sei als bei den Regelungen der §§ 558 ff. BGB über die Mieterhöhung (BT - Drucks. 14/ 4553, S. 64). Gleichzeitig ist in der Gesetzesbegründung zum Verhältnis des privaten Wohnraummietrechts zum öffentlichen Wohnungsrecht klargestellt worden, dass der in dieser Form dann auch umgesetzte Entwurf das private Woh n- raummietrecht im Bü rgerlichen Gesetzbuch zusammenfasse. Das betreffe in erster Linie die Vorschriften über die Erhöhung der Miete bei nicht preisgebu n- denen Wohnungen aus dem Miethöhegesetz; die hierin enthaltenen Vorschri f- ten seien in das BGB eingearbeitet worden. Dagegen sei das öffentliche Wo h- nungsrecht (Zweites Wohnungsbaugesetz, Wohnungsbindungsgesetz, Ne u- baumietenverordnung, Zweite Berechnungsverordnung) nicht einbezogen wo r- den . Gleiches gelte für die privatrechtlichen Ergänzungsvorschriften für den ö f- fentlich geförderten Wohnungsbau, da sie nicht in das System des privaten Mietrechts passten und das Bürgerliche Gesetzbuch auch unnötig mit zahlre i- chen komplizierten Vorschriften überfrachten würden, die nur für einen verhäl t- nismäßig kleinen Teil des Wohnungsbestandes gelten würden und stark an den differenzierten Anforderungen der verschiedenen Arten der Wohnungsbaufö r- derung ausgerichtet seien ( BT - Drucks. 14/4553, S. 35). 19 20 - 12 - Die se Erwägungen schließ en zugleich die Annahme aus , der Gesetzg e- ber , der bis dahin die Mieter preisgebundenen Wohnraum s aufgrund der g e- setzlichen Vorschriften zur Kostenmiete nicht für in gleicher Weise schutzb e- dürftig erachtet hat wie die Mieter preisfreien Wohnraums (vgl. BT - Drucks. 7/2011, S. 20), habe im Zuge der Aufhebung des Miethöhegesetzes den A n- wendungsbereich de s bisherigen § 9 Abs. 2 MHG bei d er Übernahme in § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB über seinen Wortlaut hinaus um den bisher ausdrücklich au s- geschlossenen preisgebundenen Wohnraum erweitern oder sonst die vereinzelt in andere Richtung gehende, dabei jedoch dem eindeu tigen Gesetzeswortlaut widersprechende Instanzrechtsprechung billigen w ollen . E ntgegen der Auffa s- sung des Berufungsgerichts liegt deshalb bereits keine durch Analogie zu schließende Regelungslücke vor, die es zul ieße , de n Anwendungsbereich des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB über seinen Wortlaut hinaus auf Miet - und Betriebsko s- tenerhöhungen nach Maßgabe des § 10 WoBindG und entsprechender lande s- rechtlicher Kostenmietbestimmung en auszudehnen . 3. Soweit es die Kündigung vom 7. Juli 2009 anbelangt, bei deren Z u- gang die Voraussetzungen für einen wichtigen Grund zur außerordentlichen fristlosen Kündigung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB nach den r e- visionsrechtlich zu unterstellenden Mietrückständen - anders als bei den spät e- ren Kündigungen - allein gegeben wa ren, erweist sich das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig. a) Das Berufungsgericht hat es dahinstehen lassen, ob der Auslegung des Amtsgerichts zu folgen sei, nach der § 4 Abs. 4 des Dauern utzungsvertrags auch die Möglichkeiten de r Klägerin zur außerordentlichen Kündigung eing e- schränkt habe , wofür - so das Berufungsgericht - immerhin spreche, dass es sich bei diesem Vertrag um einen zu Lasten der Klägerin auszulegenden Fo r- mularvertrag handele . E iner solchen Auslegung, die ein auf § 543 Abs. 1, 21 22 23 - 13 - Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB gestütztes Recht der Klägerin zur Kündigung aus wichtigem Grund ausschließen würde , kann aber entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht gefolgt werden. Diese Auslegung, d ie der Senat selbst vornehmen kann, weil formularmäßig gestaltete Vertragsbedingungen der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung unterliegen und weitere tatrichterliche Feststellungen nicht zu e r- warten sind (vgl. Senatsurteile vom 21. Oktober 2 009 - VIII ZR 244/08, WuM 2010, 27 Rn. 11; vom 24. März 2010 - VIII ZR 122/08, WM 2010, 1283 Rn. 19; vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 293/10, NJW 2011, 3510 Rn. 11) , ergibt vielmehr, dass der von der Klägerin verwendete Formularvertrag die nach § 543 BGB bestehe nden gesetzlichen Möglichkeiten der Klägerin zur Kündigung des Da u- ernutzungsvertrages aus wichtigem Grund nicht einschränkt. aa) Die Vertragsbestimmung in § 4 Abs. 4 des D auer n utzungsvertrages, die sich in inhaltsgleicher Form häufig in den von Wohnungs genossenschaften verwendeten Vertragsformularen findet (Lützenkirchen, WuM 1994, 5, 9), wird in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum dahin verstanden , dass sie l e- diglich darauf abzielt, das Recht des Vermieters zur ordentlichen Kündigung nach § 564b BGB aF beziehungsweise § 573 BGB einzuschränken. Danach beschreibe die genannte Vertragsbestimmung i m Gegensatz zu r ges etzlichen Regelung, nach de r zur Wirksamkeit der (ordentlichen) Kündigung bereits ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietv erhältnisses im Sinne eines vernünftigen, billigenswerten Erlangungsinteresses von nicht ganz unerhebl i- chem Gewicht genüg e , die Unauflöslichkeit des Mietverhältnisses durch orden t- liche Kündigung während der Mitgliedschaft des Mieters in der Genossenschaft als Regelfall. Nur in besonderen Ausnahmefällen solle eine solche Kündigung zulässig sein, wenn wichtige berechtigte Interessen der Genossenschaft eine Beendigung notwendig machten . D as habe insbesondere zur Folge, dass die Möglichkeiten des Vermieters, da s Mietverhältnis von sich aus aufzulösen, o h- 24 - 14 - ne dass eine Vertragsverletzung des Mieters vorliege, erheblich eingeschränkt w ü rde n (OLG Karlsruhe, NJW - RR 1986, 89, 90 ; LG Frankenthal, Urteil vom 27. Juli 2005 - 2 S 119/05, juris Rn. 5; LG Berlin, GE 2012, 65 ). Allerdings wird die genannte Vertragsbestimmung nicht zugleich dahin verstanden , d ass sie auch Kündigungen ausschließt, für die etwa aufgrund eines vertragsverletze n- den Verhaltens des Mieters nach den gesetzlichen Voraussetzungen ein wicht i- ger Grund im Sinne von § 543 BGB besteht ; eine hierauf gestützte Kündigung wird von einem auf berechtigte wichtige Interessen beschränkten Kündigung s- recht vielmehr als mit umfasst angesehen (vgl. OLG Karlsruhe , aaO; LG Fra n- kent ha l , aaO ; ferner OLG Karlsruhe, NJW 1984, 2584; jurisPK - BGB/Mössner, aaO, § 573 Rn. 20 ; Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 573 Rn. 40 ). Dem ist zu folgen. bb) Formularvertragliche Klauseln sind als Allgemeine Geschäftsbedi n- gungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszul e- gen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden we r- den, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspar t- ners des Verwenders zu Grunde zu legen sind (Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 122/08, und vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 244/08, jeweils aaO). (1) § 4 Abs. 4 des Dauernutzungsvertrages lässt nach seinem Wortlaut nicht erkennen, dass die Klägerin - dem vorstehend aufg ezeigten gängigen Verständnis entsprechend - sich über eine Einschränkung der Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung hinaus auch ihrer gesetzlichen Kündigungsmö g- lichkeiten aus wichtigem Grund begeben wollte. Das gilt namentlich dann, wenn der Kündi gungsgrund - wie hier revisionsrechtlich zu unterstellen ist - in einem nach der gesetzlichen Wertung des § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 , § 569 25 26 - 15 - Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB als erheblich anzusehenden Mietzahlungsverzug und damit in einer Vertragsverletzung v on Gewicht besteht. Auch ein verständiger und redlicher Vertragspartner kann unter Abwägung der Interessen der norm a- lerweise beteiligten Verkehrskreise die Formularklausel, wonach die Klägerin das Nutzungsverhältnis nur kündigen kann, wenn wichtige berecht igte Intere s- sen der Genossenschaft eine Beendigung des Nutzungsverhältnisses notwe n- dig machen, billigerweise nicht dahin verstehen, dass die Klägerin sich selbst für diesen Fall ihre s gesetzlichen Kündigungsrechts begeben und die Vertrag s- verletzung insowei t sanktionslos stellen wollte. Dabei ist nicht nur zu berüc k- sichtigen, dass jedenfalls § 543 Abs. 1 BGB ein allgemeines und auch nicht abdingbares Recht beider Vertragsparteien normier t, das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen (BT - D rucks. 14/4553, S. 43; vgl. fe r- ner BGH, Urteil vom 5. Juni 1992 - LwZR 11/91, BGHZ 118, 351, 355; Münc h- KommBGB/Bieber, aaO, § 543 Rn. 74; Bamberger/Roth/Ehlert, aaO, § 543 Rn. 61), so dass von einer freiwilligen Einschränkung dieses für ein Daue r- schuldverh ältnis elementaren Rechts jedenfalls nicht ohne Weiteres ausgega n- gen werden kann. Zusätzlich ist auch in Rechnung zu stellen , dass ein Verzicht auf Rechte im allgemeinen nicht zu vermuten ist, sofern nicht eindeutige A n- haltspunkte vorliegen, die der Vertra gspartner als Aufgabe des Rechts - hier des Kündigungsrechts aus wichtigem Grund gemäß § 543 BGB - verstehen darf (BGH, Urteile vom 25. November 1998 - VIII ZR 259/97, WM 1999, 868 unter III 2 a; vom 7. Januar 2003 - X ZR 94/00, BGHR eport 2003, 646 , 647 ). (2) Solche eindeutigen Anhaltspunkte, die einen Willen der Klägerin e r- kennen lassen, ohne jeden Vorbehalt ein für allemal auf ihr Kündigungsrecht nach § 543 BGB zu verzichten , liegen aus der Sicht eines verständigen und redlichen Vertragspartners nicht vor. Sie ergeben sich insbesondere auch nicht daraus, dass die mit " Fristlose Kündigung " überschriebene Bestimmung in Nr. 8 der in den Dauernutzungsvertrag einbezogenen Allgemeinen Vertragsbesti m- 27 - 16 - mungen (AVB) der Klägerin gestrichen worden ist. Denn die Klä gerin hat in § 4 Abs. 4 des Dauernutzungsvertrages unmissverständlich klargestellt, dass sie sich ungeachtet eines dem Mieter im Vergleich zu üblichen Mietverhältnissen zugebilligten erhöhten Bestandsschutzes jedenfalls für den Fall ein er - wie hier - gege benen schwerwiegenden Vertragsverletzung gerade nicht ihres gesetzl i- ches Kündigungsrechts aus wichtigem Grund begeben wollte . (3) Vor diesem Hintergrund kommt entgegen der Auffassung des Ber u- fungsgerichts auch eine Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Klägerin nicht in Betracht. Denn diese Regel ist nicht schon dann anzuwenden, wenn Streit über die Auslegung besteht. Voraussetzung ist vielmehr, dass nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsm e- thoden ein nicht be heb bar Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungsmö g- lichkeiten rechtlich vertretbar sind (BGH, Urte ile vom 6. März 1996 - IV ZR 275 /95, NJW - RR 1996, 857 unter 3 a; vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 14). Außer Betracht zu bleiben haben d abei allerdings Verstän d- nismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend sind und für die an solchen Geschäften typischerweise Beteiligten nicht ernsthaft in Betracht kommen (BGH, Urteile vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308 Rn. 28; vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, aaO). Das ist hier - wie vo r- stehend ausgeführt - hinsichtlich eines Verzichts der Klägerin auf die Möglic h- keit zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB der Fall. b) Die Wirksamkeit der Kündigung vom 7. Juli 2009 scheitert auch nicht von vornherein daran, dass sie gegenüber dem Treuhänder und nicht gege n- über der Beklagten ausgesprochen worden ist. Zwar muss eine Kündigun g, um wirksam zu sein, gegenüber dem anderen Vertragsteil erklärt werden und ihm zugehen (Staudinger/Rolfs, BGB, Neubearb. 2011, § 542 Rn. 36; Erman/ 28 29 - 17 - Lützenkirchen, BGB, 13. Aufl., § 542 Rn. 14 ; jurisPK - BGB/Münch, aaO, § 542 Rn. 9 ). Der Treuhänder war jedo ch am 7. Juli 2009 der richtige Kündigungsa d- ressat . aa) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten ist ihr Recht, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, gemäß § 80 Abs. 1 InsO auf den Inso l- venzverwalter, hier gemäß § 313 Abs. 1 Satz 1, § 304 Abs. 1 Satz 1 InsO auf den Treuhänder übergegangen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - IX ZR 333/00, NZI 2003, 666 unter I 2). Dementsprechend hat der Dauernutzungsve r- trag zwischen der Kläger in und d er Beklagten , der trotz der in § 109 Abs. 1 Satz 2, 3 InsO für Wohnungsmietverhältnisse getroffenen Sonderregelungen nicht vom Massebeschlag ausgenommen war (Pape , NZM 2004, 401, 410 ; Eckert, NZM 2006, 803, 804 f.; Uhlenbruck/Wegener, Insolvenzord nung, 13. Aufl., § 108 Rn. 30, § 109 Rn. 21; jeweils mwN ; aA Marotzke , KTS 1999, 269 ff. ), gemäß § 108 Abs. 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortb e- standen und ist der Treuhänder mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens anstelle der Beklagten in den v or Verfahrenseröffnung geschlossenen Vertrag eingetr e- ten. Dieser Stellung des Treuhänders entsprechend war die Kündigung der Klägerin an den Treuhänder zu adressieren ( vgl. Flatow, NZM 2011, 607, 613; Uhlenbruck/Wegener, aaO, § 109 Rn. 21 ). bb) Hieran h at bei Ausspruch der Kündigung vom 7. Juli 2009 auch der Umstand nichts geändert, dass d er Treuhänder gegenüber der Klägerin zuvor a m 26. Mai 2009 eine Erklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgegeben ha t- te , wonach Ansprüche des Vermieters aus dem Wohnung smietverhältnis , die nach Ablauf der in Satz 1 genannten, auf das Monatsende bezogenen Frist von drei Monaten fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht we r- den können. Zwar ist umstritten, ob diese Enthaftungserklärung , die dazu dient, 30 31 - 18 - die Enthaftung der Masse für Ansprüche aus dem Mietverhältnis herbeizufü h- ren, der sie durch den in § 108 Abs. 1 InsO angeordneten Fortbestand des Mietverhältnisses ausgesetzt ist (dazu BGH, Urteile vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07, WM 2008, 1510 Rn. 22; vom 13. April 2011 - VIII ZR 295/10, WuM 2011, 282 Rn. 15 f.), zur Folge hat, dass der Mietvertrag freigegeben und auf den Schuldner übergeleitet wird und dadurch wieder vollständig dem Verwaltungs - und Verfügungsrecht des Schuldners unterliegt, der in diesem Fal l auch allein i- ger Kündigungsadressat wird, oder ob sich die Bedeutung der Erklärung darauf beschränkt, dass die Masse nicht mehr für die später fällig werdenden Verbin d- lichkeiten haftet, der Treuhänder aber Vertragspartei bleibt und deshalb nur ihm gegenüb er wirksam gekündigt werden kann (zum Meinungsstand Flatow, aaO, S. 609 f.; Cymutta, WuM 2008, 582, 584 f. mwN). Es bedarf allerdings keiner Entscheidung, ob die vom Treuhänder abg e- gebene Enthaftungserklärung, der der Gesetzgeber die Wirkung beilegen wo l l- te, dass dadurch der Mietvertrag nicht beendet, sondern vom Schuldner fortg e- setzt wird (BT - Drucks. 14/5680, S. 27), im Ergebnis zu der beschriebenen Fre i- gabewirkung geführt hat. Zwar wird für diesen Fall vereinzelt vertreten, dass bereits nach Abgabe der Enthaftungserklärung eine Kündigung des Vermieters nur noch gegenüber dem Mieter und nicht mehr gegenüber dem Verwalter zu erklären sei (Tintelnot in Kübler/Prütting, Kommentar zur Insolvenzordnung, Stand November 2011, § 109 Rn. 21) . Ganz überwiegend wir d aber der Eintritt einer Freigabe - oder Enthaftungs wirkung erst mit dem - hier bei Abgabe der Kündigungserklärung vom 7. Juli 2009 noch nicht erfolgten - Ablauf der dreim o- natigen Kündigungsfrist gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 Halbs atz 2 InsO ang e- nommen ( Uhlenbruck/Wegener, aaO, § 109 Rn. 19; Andres/Leithaus, Insolve n- zordnung, 2. Aufl., § 109 Rn. 14; Dahl, NZM 2008, 585, 586; Tetzlaff, NZI 2006, 87, 91; AG Göttingen, NZM 2009, 617 f.). 32 - 19 - Letztgenannte Auffassung trifft zu. Denn auch der Gesetzgeber wollt e, wie zugleich im Wortlaut des § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO hinreichend zum Au s- druck gekommen ist, die Wirkung der Enthaftungserklärung erst nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist - hier des 31. August 2009 - eintreten lassen (BT - Drucks. 14/5680, aaO ) . In der Zeit davor war deshalb eine Kündigung des Nutzungsvertrages durch die Klägerin an den Treuhänder zu adressieren. III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rech tsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zu den jeweils bestehenden Zahlungsrüc k- ständen der Beklagten und einem sich daraus ergebenden Kündigungsgrund getroffen werden k önnen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Hamburg - Barmbek, Entscheidung vom 26.08.2010 - 812 C 186/09 - LG Hamburg, Entscheidung vom 21.10.2011 - 311 S 60/10 - 33 34

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