BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 327/12 vom 30 . Ju l i 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30 . Ju l i 201 3 durch den Vo r- sitzenden Richter Galke, de n Richter Zoll , die Richterin Diederichsen , den Ric h- ter Paug e und die Richterin von Pentz beschlossen : I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Auslegung des Union s- rechts vorgelegt: 1. Ist Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 85/374/EWG de s Rates vom 25. Juli 1985 zur Angleichung der Rechts - und Verwaltungsvo r- schriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte ( Amtsblatt Nr. L 210 vom 7. August 1985, S. 29 - 33) dahin auszulegen, dass ein Produkt, wenn es sich um ein in de n menschlichen Körper implantiertes Medizinprodukt ( hier: implantierbarer Cardioverter Defibrillator - ICD) handelt, bereits dann fehlerhaft ist, wenn bei einer signifikanten Anzahl von G e- räten derselben Serie eine Fehlfunkti on aufgetre ten , ein Fehler des im konkreten Fall implantierten Geräts aber nicht festg e- stellt ist ? 2. Falls Frage 1 mit ja beantwortet wird : Handelt es sich bei den Kosten der Operation zur Explantation des Produkts und zur Implantation eines anderen ICD um einen durch Körperverletzung verurs achten Schaden im Sinne der Art . 1, Art. 9 Satz 1 lit. a der Richtlinie 85/374/EWG? - 3 - I. Die Klägerin , eine Trägerin der gesetzliche n Krankenversicher ung , b e- gehrt aus übergegangenem Recht ihres Mitglieds F. Ersatz der Kosten station ä- rer und ambulant er Behandlung wegen des operativen Austauschs eines i m- plantierbaren Cardioverter Defibrillators (im Folgenden: ICD). Die Beklagte, die die "G. GmbH & Co. Medizintechnik KG " (im Folgenden: G . ) im Wege der Ve r- schmelzung übernommen hat, ist die deutsche Vertr iebsgesellschaft der vo r- mals als " G. Corporation " firmierenden US - amerikanischen Gesellschaft B. S. Corporation mit Sitz in St. Paul, USA , die u.a. ICDs herstellt und verkauft. Au s- weislich eines von der Klägerin vorgelegten Patientenausweises vom 5. April 2005 wurde F. an diesem Tag ein Herzinsuffizienz - Therapie - System mit ICD - Funktion (CRT - D) des Typs " G. C ONTAK R ENEWAL ® 4 AVT ® " mit der M o- dell nummer M 170 und der Seriennummer 100084 implantiert. Als Hersteller (Manufacturer) sind in dem Ausweis für Deuts chland die G. GmbH & Co. Med i- zintechnik KG in Giessen , für Österreich die G. Ges.m.b.H. in Wiener Neudorf, für die Schweiz die G. A G in Zug und für die EU die G. Europa NV/SA in Di e- gem/Belgien angegeben. Das Formular enthält auf mehreren Seiten unten den A ufdruck " G. " und eine auf G. hinweisende Internetadresse. Im Juni 2005 versandte die G. GmbH ein Schreiben mit der Überschrift " Dringende Medizinprodukte Sicherheitsinformation und Korrekturmaßnahmen für C ONTAK R ENEWAL ® " , das u.a. Geräte des Typ s 4 AVT ® mit der Model l- nummer M 170 betraf. In dem Schreiben heißt es , die FDA (Food and Drug Administration - Amerikanische Aufsichtsbehörde) könnte diese Maßnahme als Recall einstuf en . Das Cardiac Rhythm Management Qualitätssystem von G. habe feststellen müsse n, dass bei den genannten Geräten ein Bauelemente - Fehler auftreten könne, der die Therapie - Verfügbarkeit einschränken könne. Die technische Analyse habe ergeben, dass ein Magnetschalter in der g e- 1 2 - 4 - schlossenen Position häng e n bleiben könne. Vier Vorfälle aus einer Anzahl von 46.000 Geräten seien bestätigt worden, ein fünf ter Vorfall werde vermutet , kö n- ne jedoch noch nicht bestätigt werden. In den vier Fällen, in denen das Gerät implantiert gewesen sei, seien die Patienten und/oder Ärzte auf den Zustand aufgrun d hörbarer Pieptöne, die von den Geräten ausgegangen seien und ein Schließen des Magnetschalters signalisiert hätten, aufmerksam geworden. In diesen vier Fällen seien die Geräte ausgetauscht worden. Ein Ereignis sei vor der Implantation aufgetreten. Bisher sei es, vom Geräteaustausch abgesehen, zu keiner Beeinträchtigung der Patienten gekommen. Bei normaler Gerätefun k- tion schließe der Magnetschalter bei Magnetauflage und der Magnetmodus werde aktiviert, der dann temporär die Gerätefunktion steuere. Sei die Funktion " Magnetfunktion aktivieren (Enable Magnet Use) " auf EIN (ON) aktiviert, wie es in der beschriebenen Fehlersituation der Fall gewesen sei, und bleibe der Ma g- netschalter in der geschlossenen Position hängen, werde die Behandlung v on ventrikulären un d atrialen Arrhythmien unterbunden; die Bradykardie - Stimulation bleibe davon unberührt. Unter diesen Bedingungen sorgten die S i- cherheitsfunktionen des Geräts für die Abgabe von Signaltönen; zusätzlich werde die Batterieentladung beschleunigt. Im Folgend en wird in dem Schreiben empfohlen, die Magnetfunktion zu deaktivieren. Diese Programmierung stelle sicher, dass eine angemessene Therapie für die Behandlung von ventrikulären und atrialen Tach y arrhythmien zur Verfügung stehe, auch wenn der Magnetschalter in der geschlossenen P o- sition hängen bleibe. Sodann wird darauf hingewiesen, dass bei dieser Pr o- grammierung ein Magnet nicht mehr die (Tachykard ie - )Therapie inhi biere, die Funktion der vom Patienten ausgelösten Speicherung jedoch verfügbar bleibe, eine vor übergehende Inhi bierung der Tachyarrhythmietherapie nur mit einem Programmiergerät vorgenommen werden könne und eine Magnetauflage ke i- nen therapeutischen Nutzen habe und nicht angewendet zu werden brauche. 3 - 5 - Abschließend heißt es, Patienten sollten sich un verzüglich mit ihrem Arzt in Verbindung setzen oder die Notaufnahme eines Krankenhauses aufs u- chen , wenn sie Töne von ihrem Gerät hörten. Ärzte sollten sich an ihren örtl i- che n G. Außendienstmitarbeiter wenden oder telefonisch an den Technischen Service von G ., um Unterstützung zur Beurteilung der Geräte einzuholen. Das Universitätsklinikum, in dem F. sich in der Zeit vom 28. Februar bis 5. März 2006 befand, teilte dessen Hausarzt mit, bei F. sei en am 2. März 2006 ein vorzeitiger AICD - Aggregatwechsel bei d efektem Magnetschalter mit nicht abfragbarem ICD - System durchgeführt und ein Dreikammer - ICD (Contak R e- newal 4 AVT, G.) implantiert worden. Bei dem explantierten ICD - Aggregat habe es sich um einen Contak Renewal 4 AVT, Hersteller G., Ser ie n - Nr. 100084 g e- han delt. Die Klägerin hat von der Beklagten mit Schreiben vom 31. August 2009 Zahlung der für den Krankenhausaufenthalt ihres Versicherten F. entstandenen Kosten, die sie mit 20.315,01 d- lungskosten in Höhe von 1 22,50 begehrt . Die Klägerin macht geltend, der Patientenausweis, in den die Klinikärzte die Daten des implantierten Geräts eingetragen hätten, weise die Rechtsvo r- gängerin der Beklagten als Herstellerin aus. Der ursprünglich implantierte ICD sei fehlerh aft gewesen, da er nach dem OP - Bericht einen defekten Magne t- schalter mit nicht abfragbarem ICD - System aufgewiesen habe. Da fehlerfreie Geräte eine Nutzungszeit von mindestens fünf Jahren hätten, handele es sich bei den entstandenen Aufwendungen nicht um " S owieso - Kosten " . Die Beklagte hat u.a. die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht Düsseldorf hat der Klage durch Urteil vom 3. Februar 2011 (Aktenzeichen 3 O 182/10) stattgegeben. D as Oberlandesgericht Düsse l- 4 5 6 7 8 - 6 - dorf - Berufungsgericht - hat auf die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten mit Urteil vom 20. Juni 2012 (Aktenzeichen I - 15 U 25/11) das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Verurteilung der Beklagten in Höhe von (nur) 5.952,80 it der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die vollumfängliche Klageabwe i- sung . I I. Das Berufungsgericht bejaht einen Ersatzanspruch der Klägerin aus § 1 Abs. 1 ProdHaftG in Verbindung mit § 116 Abs. 1 SGB X. Die Beklagte habe nicht best ritten, dass dem Versicherten F. nach dem Inhalt des Patientenau s- weises ein ICD CONTAK RENEWAL ® 4 AVT ® mit der Modellnummer M 170 und der Seriennummer 100084 implantiert worden sei. Dahinstehen könne, ob die Rechtsvorgängerin der Beklagten, di e G. GmbH, das Gerät hergestellt oder in den europäischen Wirtschaftsraum eingeführt habe . Die Beklagte hafte z u- mindest als Quasi - Herstellerin im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 2 ProdHaftG , denn ihre Rechtsvorgängerin habe sich als Hersteller ausgegeben . Entgegen dem Wort laut von Art. 3 Abs. 1 der EG - Produkthaftungsrichtlinie vom 25. Juli 1985 (85/374/EWG , A mtsblatt Nr. L 210 vom 7. August 1985 S. 29 ff. ) sei dafür nicht erforderlich, dass die Anbringung des Namens auf dem Produkt selbst erfolgt sei. Vorliegend genüge es , dass sich der Name des Herstellers aus dem Pat i- e n tenausweis ergebe. Die Beklagte habe nicht bestritten, diese Ausweise zu kennen. Die gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 ProdHaftG erforderliche Verbindung zw i- schen dem Produkt (ICD) und dem Ausweis sei durch den von de n implanti e- renden Ärzten auf dem Ausweis angebrachten Aufkleber mit der Modellb e- zeichnung des Geräts und die von ihnen vorgenommenen handschriftlichen 9 - 7 - Eintragungen gewährleistet. Diese Darstellung in dem Ausweis habe die B e- klagte stillschweigend genehmigt. Die dort befindliche Bezeichnung " Hersteller ( Manufacturer) " lasse keine andere Beurteilung zu, als dass die Rechtsvorgä n- gerin der Beklagten tatsächlich produziere und nicht nur vertreibe. Unerheblich sei, dass in dem Ausweis für Österreich und die Schwei z weitere Hersteller b e- nannt seien. In Deutschland gehe ein Patient, der nach der Implantation eines ICD einen solchen Ausweis erhalte, davon aus, dass sein Gerät von dem dort genannten in Deutschland ansässigen Unternehmen hergestellt worden sei. Der d em Versicherten F. implantierte ICD weise einen Produktfehler auf. Das Gerät gehöre ausweislich des Sicherheitsinformationsschreibens vom 27. Juni 2005 zu einer Produktfamilie, bei der ein Bauelementefehler auftreten könne, der die Therapie - Verfügbarkeit e inschränken könne. Sei die Magne t- funktion aktiviert und bleibe der Magnetschalter nach Entfernen des Magneten hängen, werde die Behandlung von ventrikulären und atrialen Arrythmien u n- terbunden. Das bedeute, dass auch im Falle lebensgefährlicher Herzrhythmu s- störungen diese nicht erkannt würden bzw. die dann adäquate A bgabe leben s- rettender Schocks unterbleibe . Die in dem Sicherheitsinformationsschreiben ausgesprochene Empfehlung, die Magnetfunktion zu deaktivieren, würde dazu führen, dass eine Magnetauflage n icht mehr die Tachykardie - Therapie für die Dauer der Auflage unterbinde und die Magnetfunktion keinen therapeutischen Nutzen mehr hätte. In der Gefahr des Ausbleibens einer Schockabgabe bei lebensgefährl i- chen ventrikulären Herzrhythmusstörungen liege ei n Produktfehler im Sinne von § 3 ProdHaftG. Das Gerät biete nicht die Sicherheit, die unter Berücksichtigung aller Umstände berechtigterweise erwartet werden könne. Dabei sei nicht allein auf die Erwartung der Ärzte, sondern zumindest auch auf die Erwartun g der Patienten abzustellen, denen ein ICD implantiert worden sei. D eren berechtigte 10 11 - 8 - Erwartungen seien sehr hoch, weil dem Patienten bei einer - für ihn nicht ohne Weiteres erkennbaren - Fehlfunktion schwerwiegende Gesundheitsschäden drohten, die zum Tode führen könnten. Dahinstehen könne, ob das dem Vers i- cherten F. implantierte Gerät tatsächlich einen Bauelementefehler aufgewiesen habe. Bereits die Möglichkeit des in dem Sicherheitsinformationsschreiben b e- schriebenen Defekts des Magnetschalters begründe ei nen allen ICD anhafte n- den Produktfehler, ohne dass es im konkreten Fall darauf ankomme, ob der Magnetschalter tatsächlich defekt gewesen sei. Aufgrund des in dem Siche r- heitsinformationsschreiben enthaltenen Hinweises, dass man sich erst am A n- fang einer Unt ersuchung befinde u nd nicht auszuschließen sei, dass diese Maßnahme von der Food and Drug Administration als Recall eingestuft werden könne, sei es auch unerheblich, dass es voraussichtlich nur bei einer geringen An zahl von Geräten dieses Typs zu einem Aus fall kommen werde. Die Haftung der Beklagten sei auch nicht nach § 1 Abs. 2 ProdHaftG ausgeschlossen. Der dem Hersteller gemäß § 1 Abs. 4 Satz 2 ProdHaftG obli e- gende Nachweis, dass das Produkt den Fehler zum Zeitpunkt des Inverkeh r- bringens noch nicht au fgewiesen habe, sei dadurch zu führen, dass entweder das Produkt bei Inverkehrgabe den Fehler noch nicht gehabt haben könne oder dass der Fehler tatsächlich erst danach entstanden sei. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass der Fehler zum Zeitpunkt des In verkehrbringens noch nicht vorgelegen habe. Nach dem Operationsbericht habe bei dem betreffenden ICD der Magnetschalterdefekt vorgelegen. Zudem spreche der Umstand, dass nach dem Inhalt des Sicherheitsinformationsschreibens ein Ereignis vor der Implant a- tio n aufgetreten sei, für einen Konstruktionsfehler des Magnetschalters. Der Produktfehler habe infolge des erforderlichen operativen Geräteau s- tauschs adäquat kausal zu einer Körperverletzung des Versicherten F. geführt. 12 13 - 9 - Die angefallenen Behandlungskosten betrügen (geschätzt) 5.952,80 Der A n- spruch der Klägerin sei nicht verjährt. I II. Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung de r Art. 1, Art. 9 Satz 1 lit. a der Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom 25. Juli 1985 zur Angleichung der Rechts - und Verwaltungsvorschriften der Mi tgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte, Amtsblatt Nr. L 210 vom 07/08/1985 S. 0029 - 0033, ab . Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren ausz u- setzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 AEUV eine Vorabents che i- dung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen. 1. Ein - gemäß § 116 Abs. 1 SGB X übergegangener - Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Behandlungskosten könnte allein gemäß § 1 Abs. 1 , § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1, § 8 ProdHaftG g egeben sein. An dere Anspruchsgrundlagen kommen im Streitfall nicht in Betracht. Die Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom 25. Juli 1985 zur Angleichung der Rechts - und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte ( Amtsblatt Nr. L 210 vom 7. August 1985, S. 29 - 33) wurde durch das Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte (Produktha f- tungsgesetz - ProdHaftG) vom 15. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2198), in Kraft getreten am 1. Januar 1990, in nationales Recht umgesetzt. Dessen maß gebl i- che Vorschriften lauten: § 1 Haftung (1) Wird durch den Fehler eines Produkts jemand getötet, sein Körper oder seine Gesundheit verletzt oder eine Sache beschädigt, so ist der 14 15 16 - 10 - Hersteller des Produkts verpflichtet, dem Geschädigten den daraus en t- stehe nden Schaden zu ersetzen. Im Falle der Sachbeschädigung gilt dies nur, wenn eine andere Sache als das fehlerhafte Produkt beschädigt wird und diese andere Sache ihrer Art nach gewöhnlich für den privaten Ge - oder Verbrauch bestimmt und hierzu von dem Gesch ädigten haup t- sächlich verwendet worden ist. (2) Die Ersatzpflicht des Herstellers ist ausgeschlossen, wenn 1. er das Produkt nicht in den Verkehr gebracht hat, 2. nach den Umständen davon auszugehen ist, da ss das Produkt den Fehler, der den Schaden ver ursacht hat, noch nicht hatte, als der He r- ste l ler es in den Verkehr brachte, 3. er das Produkt weder für den Verkauf oder eine andere Form des Ve r- triebs mit wirtschaftlichem Zweck hergestellt noch im Rahmen seiner b e- ruflichen Tätigkeit hergestellt oder ve rtrieben hat, 4. der Fehler darauf beruht, daß das Produkt in dem Zeitpunkt, in dem der Hersteller es in den Verkehr brachte, dazu zwingenden Rechtsvo r- schriften entsprochen hat, oder 5. der Fehler nach dem Stand der Wissenschaft und Technik in dem Zeitpu nkt, in dem der Hersteller das Produkt in den Verkehr brachte, nicht erkannt werden konnte. (3) Die Ersatzpflicht des Herstellers eines Teilprodukts ist ferner ausg e- schlossen, wenn der Fehler durch die Konstruktion des Produkts, in we l- ches das Teilprodukt eingearbeitet wurde, oder durch die Anleitungen des Herstellers des Produkts verursacht worden ist. Satz 1 ist auf den Hersteller eines Grundstoffs entsprechend anzuwenden. (4) Für den Fehler, den Schaden und den ursächlichen Zusammenhang zwischen Fehler und Schaden trägt der Geschädigte die Beweislast. Ist streitig, ob die Ersatzpflicht gemäß Absatz 2 oder 3 ausgeschlossen ist, so trägt der Hersteller die Beweislast. - 11 - § 3 Fehler (1) Ein Produkt hat einen Fehler, wenn es nicht die Sicherheit bietet, die unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere a) seiner Darbietung, b) des Gebrauchs, mit dem billigerweise gerechnet werden kann, c) des Zeitpunkts, in dem es in den Verkehr gebracht wurde, berechtigterweise erwartet werden kann. (2) Ein Produkt h at nicht allein deshalb einen Fehler, weil später ein ve r- bessertes Produkt in den Verkehr gebracht wurde. § 6 Haftungsminderung ( 1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Gesch ä- digten mitgewirkt, so gilt § 254 des Bürgerlichen Gesetzbuc hs; im Falle der Sachbeschädigung steht das Verschulden desjenigen, der die ta t- sächliche Gewalt über die Sache ausübt, dem Verschulden des Gesch ä- digten gleich. § 8 Umfang der Ersatzpflicht bei Körperverletzung Im Falle der Verletzung des Körpers oder der Gesundheit ist Ersatz der Kosten der Heilung sowie des Vermögensnachteils zu leisten, den der Verletzte dadurch erleidet, da ss infolge der Verletzung zeitweise oder dauernd seine Erwerbsfähigkeit aufgehoben oder gemindert ist oder se i- ne Bedürfniss 2 . Die Beklagte gilt als Herstellerin des dem Versicherten F. implantierten ICD . D as Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, da ss die Bekla g- te aufgrund der in dem Patientenausweis enthaltenen Angaben als Quasi - Hersteller i m Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 2 ProdHaftG haftet . Nach den vom B e- 17 - 12 - rufungsgericht getroffenen Feststellungen ist der Patientenausweis auf einem Formular von G. gedruckt worden. Der Ausweis enthält im unteren Bereich mehrfach den Namen G. und die Internetadress e der Beklagten. Unerheblich ist, dass der Ausweis, wie die Revision geltend macht, dem ICD nicht beigefügt war. Die erforderliche Verbindung zwischen dem Produkt und dem Ausweis ist dadurch hergestellt worden, dass die Ärzte den Aufkleber des ICD in den A u s- weis eingeklebt und weitere handschriftliche Eintragungen u.a. zur Funktional i- tät des Geräts sowie zur Person des Patienten und zum Zeitpunkt der Implant a- tion vorgenommen haben. Die Beklagte hat , worauf das Berufungsgericht mit Recht hinweist, nicht in A brede gestellt, das verwendete Formular des Patie n- tenausweises zu kennen. Mithin wusste sie, dass es sich um ein ärztlicherseits auszufüllendes Formular handelt, durch das ihre Recht s vorgängerin, weil d ie se dort als Hersteller genannt ist, mit dem von den Ärzten angegebenen Produkt in Verbindung gebracht wird. Dadurch, dass d ie Beklagte bzw. ihre Rechtsvo r- gängerin dies hingenommen haben, haben sie die Benennung als Hersteller zumindest stillschweigend genehmigt. 3. F ür die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es darauf an, ob der dem Versicherten F. implantierte ICD einen Produktfehler im Sinne von § 3 Abs. 1 ProdHaftG , Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 85/374/EWG aufwies. a) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob der konkrete, dem Vers i- cherten F. impl antierte ICD von dem beschriebenen Fehler tatsächlich betroffen war. Im Revisionsrechtszug ist deshalb zugunsten der Beklagten zu unterste l- len, dass dies nicht der Fall war. b) Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen gehört der dem Vers icherten F. implantierte ICD zu einer Produktfamilie, bei der ein Ba u- elementefehler auftreten kann. Die bei Geräten dieser Produktfamilie mögliche 18 19 20 - 13 - Fehlfunktion kann die Therapie - Verfügbarkeit einschränken. Ist die Magnetfun k- tion aktiviert und bleibt der Ma gnetschalter nach Entfernen des Magneten hä n- gen, wird die Behandlung von ventrikulären und atrialen Arrythmien unterbu n- den. Das bedeutet, dass auch im Falle lebensgefährlicher Herzrhythmusstöru n- gen diese nicht erkannt werden und die Abgabe lebensrettender Schocks u n- terbleibt. c ) Aufgrund dieser bei Geräten der betreffenden Produktfamilie mögl i- chen Fehlfunktion könnte anzunehmen sein, dass auch der dem Versicherten F. implantierte ICD einen Produktfehler hatte, weil das Gerät nicht die Siche r- heit bot, di e unter Berücksichtigung aller Umstände berechtigterweise erwartet werden konnte (§ 3 Abs. 1 ProdHaftG, Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 85/374/EWG). H insichtlich der berechtigten Sicherheitserwartungen ist nach Auffassung des vorlegenden Senats maßgeblich auf die Erwa rtung der Patienten abzustellen , denen ein ICD implantiert wird. Der Auffassung der Revision, dass es insoweit allein auf die berechtigten Sicherheitserwartungen der Fachärzte ankomme (vgl. Oeben/Schiwek, [Anm. zum Urteil des OLG Hamm, VersR 2011, 637], MPR 2011, 145, 149) , kann nicht gefolgt werden. Dabei kann dahinstehen, ob in Fachkreisen bekannt sei, dass bei einer ICD - Implantation in den menschl i- chen Körper eine 100%ige Sicherheit nicht möglich sei und vom Fachpersonal eine absolute Fehlerfrei heit daher auch nicht erwartet werde. Vorliegend geht es nicht um gesundheitliche Risiken, die trotz Implantation eines funktionstüc h- tigen ICD bestehen, sondern um das Risiko eines Geräteausfalls. Dieses betrifft primär aber nicht den Arzt, sondern das Int egritätsinteresse des Patienten, der auf die Funktionsfähigkeit des ICD vertraut (vgl. Staudinger/Oechsler, BGB, Neubearb. 2009, § 3 ProdHaftG Rn. 20). Angesichts der Lebensgefahr, die von einem fehlerhaften ICD ausgeht, spricht viel dafür, dass der Patien t hinsichtlich eines möglichen Ausfalls des implantierten Geräts berechtigterweise grundsät z- 21 - 14 - lich eine Fehlerquote gegen Null erwarten darf ( vgl. OLG Hamm, VersR 2011, 637, 638; Juretzek, PHi 2011, 68, 69). d ) Im Streitfall ist mithin entscheidend, ob o hne Feststellungen zur Fe h- lerhaftigkeit des konkreten, dem Versicherten F. implantierten ICD allein die Möglichkeit eines Defekts des Magnetschalters deshalb als Fehler im Sinne von § 3 Abs. 1 ProdHaftG , Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 85/374/EWG zu bewerte n ist , weil nach Feststellungen des Herstellers bei einer signifikanten Anzahl von G e- räten derselben Serie eine Fehlfunktion aufgetreten ist . 4 . Für den Fall, dass die Möglichkeit eines Defekts des Magnetschalters als Fehler im Sinne von § 3 Abs. 1 ProdHa ftG zu bewerten ist, stellt sich die Frage, ob es sich bei den Kosten der Operation zur Explantation des Produkts und zur Implantation eines anderen ICD um einen durch Körperverletzung ve r- ursachten Schaden im Sinne der Art. 1, Art. 9 Satz 1 lit. a der Rich tlinie 85/374/EWG handelt. Dies erscheint fraglich , da der operative Austausch des dem Versicherten F. implantierte n ICD zur Abwendung einer Gesundheitsg e- fahr nicht erforderlich war. Der von einem fehlerhaften Magnetschalter gegeb e- nenfalls ausgehenden Gesu ndheitsgefahr konnte durch bloße Deaktivierung der Magnetfunktion wirkungsvoll begegnet werden. Nach den vom Berufung s- gericht getroffenen Feststellungen begründet der Umstand, dass der therape u- tische Nutzen der Magnetfunktion bei deren Deaktivierung wegfäl lt, keine G e- fahr für Leib und Leben des Patienten. Wie sich aus dem Sicherheitsinformat i- onsschreiben der Klägerin ergibt, bleibt auch im Falle der Deaktivierung der Magnetfunktion die Speicherung der Patientendaten verfügbar. Dass eine v o- rübergehende Inhib ierung der Tachyarrhythmietherapie in diesem Fall nur mit einem Programmiergerät vorgenommen werden kann, führt deshalb nicht zu einer Gesundheitsgefahr, sondern lediglich zu einer Beschränkung der G e- brauchstauglichkeit des Geräts. Der sich daraus ergebend e Nachteil bet räfe 22 23 - 15 - nicht das Integritätsinteresse des Versicherten F., sondern das deliktisch (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2008 - VI ZR 170/07, BGHZ 179, 157 Rn. 24 ) wie auch im Produkthaftungsgesetz nicht geschützte Äquivalenzinteresse des Betroffe nen ( vgl. Erman/Schiemann, BGB, 13. Aufl., § 1 ProdHaftG Rn. 2 f.; NK - BGB/Katzenmeier, 2. Aufl., § 1 ProdHaftG Rn. 3). 5 . Ein gegebenenfalls bestehender Anspruch der Klägerin ist auch nicht verjährt. I V. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt deshalb von der Beantwortung der Frage ab, ob der implantierte ICD bereits deshalb einen Produktfehler im Sinne von § 3 Abs. 1 ProdHaftG, Art. 6 der Richtlinie 85/374/EWG aufwies, weil nach Feststellungen des Herste llers bei einer signifikanten Anzahl von Geräten derselben Serie eine Fehlfunktion aufgetreten ist, und, falls diese Frage bejaht wird, ob es sich bei den geltend gemachten Kosten der Operation zur Explant a- tion des Produkts und zur Implantation eines ander en ICD um einen durch Kör - 24 25 - 16 - perverletzung verursachten Schaden im Sinne von § 1 Abs. 1, § 8 ProdHaftG, Art. 1, Art. 9 Satz 1 lit. a der Richtlinie 85/374/EWG handelt. Galke Zoll Diederichsen Pauge von Pentz Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vo m 03.02.2011 - 3 O 182/10 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.06.2012 - I - 15 U 25/11 -
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