VIII ZR 328/07 - VIII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 328/07 Verk374ndet am: 11. Februar 2009 Ring, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter Dr. Achilles f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts vom 26. Oktober 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Kl344gers erkannt wor-den ist. Die Anschlussrevision der Beklagten wird zur374ckgewie-sen. Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisions-verfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger war bis zum 1. Juli 2002 Gesellschafter und Gesch344ftsf374hrer der damals als M. Vertriebsgesellschaft mbH firmierenden Beklagten zu 1, die einen Textilhandel betreibt. Am 12. Juli 2002 verkaufte und 374bertrug er dem Beklagten zu 2 seine Anteile an der Beklagten zu 1, zu deren Gesch344ftsf374hrer dieser inzwischen bestellt worden war. Der Kl344ger und der Beklagte zu 2 unter-zeichneten einen als "Aufrechnungsvereinbarung" 374berschriebenen Vertrag, und lie337en ihre Unterschriften notariell beglaubigen. Ferner schlossen sie einen notariell beurkundeten "GmbH-Gesch344ftsanteils-Kauf- und 334bertragungsver- 1 - 3 - trag". In der Aufrechnungsvereinbarung, nicht aber in dem GmbH-Gesch344ftsanteils-Kauf- und 334bertragungsvertrag ist 226 neben weiteren Vereinba-rungen 226 bestimmt: "Die Kraftfahrzeuge Mercedes S 600 Coup351, ML 55 AMG und Motorr344der ge-hen in das Eigentum von Herrn P. [= Kl344ger] 374ber. F374r diese Fahrzeuge wird Herrn P. kein Entgelt berechnet. Den Zeitpunkt der 334bernahme der Verf374gungsmach[t] 374ber die vorbenannten Fahrzeuge wird von Herrn V. P. selbst bestimmt." Der Kl344ger war zu diesem Zeitpunkt im Besitz der Kraftfahrzeuge Merce-des S 600 Coup351, Mercedes ML 55 AMG und des Motorrads Harley Davidson V-Rod. Mit anwaltlichem Schreiben vom 17. Dezember 2002 forderte der Kl344ger die Beklagten unter Fristsetzung und Nachfristsetzung vergeblich zur 334bereig-nung und Herausgabe der Kraftfahrzeugbriefe f374r die Fahrzeuge auf. Dabei wies er darauf hin, dass er die M366glichkeit habe, die Fahrzeuge zum Jahresen-de zu einem Gesamtpreis von 190.000 200 netto an einen Interessenten zu ver-344u337ern, und dass dieses Gesch344ft ohne Herausgabe der Fahrzeugbriefe nicht zustande kommen w374rde. In der Folgezeit gelangten das Motorrad Harley Da-vidson und das Kraftfahrzeug Mercedes S 600 Coup351 wieder in den Besitz der Beklagten. Durch Anerkenntnisteil- und Schlussurteil des Landgerichts Berlin vom 10. September 2003 wurden die Beklagten zur 334bereignung aller drei Fahrzeuge, zur Herausgabe der drei Kraftfahrzeugbriefe sowie zur Herausgabe der beiden im Besitz der Beklagten befindlichen Fahrzeuge verurteilt. Die Zif-fern 1. bis 3. des Urteilstenors lauten wie folgt: 2 "1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, dem Kl344ger das Ei-gentum an dem Mercedes S 600 Coup351, amtliches Kennzeichen , an dem Mercedes ML 55 AMG, amtliches Kennzeichen , sowie an dem Motorrad Harley Davidson V-Rod, amtliches Kennzeichen , zu 374bertragen. 2. die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, die Kraftfahrzeug-briefe f374r die unter Ziffer 1. benannten Fahrzeuge an den Kl344ger herauszu-geben, - 4 - 3. die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, den Mercedes S 600 Coup351, amtliches Kennzeichen sowie das Motorrad Harley Da-vidson V-Rod, amtliches Kennzeichen an den Kl344ger herauszu-geben." Gegen dieses Urteil legten die Beklagten Berufung ein, die sie in der Folge wieder zur374cknahmen. Zur Herausgabe des Mercedes S 600 Coup351 und des Motorrads Harley-Davidson sind die Beklagten au337erstande, weil sie diese Fahrzeuge anderweitig ver344u337ert haben. Anfang des Jahres 2004 kam das bis dahin im Besitz des Kl344gers befindliche Fahrzeug Mercedes ML 55 AMG ab-handen. 3 Der Kl344ger hat die Beklagten auf Schadensersatz in H366he von 190.000 200 nebst Zinsen in Anspruch genommen und dazu unter Beweisantritt vorgetragen, er h344tte den Mercedes S 600 Coup351, den Mercedes ML 55 AMG sowie das Mo-torrad Harley-Davidson bis zum 31. Januar 2003 zum Preis von jeweils 105.000 200, 60.000 200 sowie 25.000 200 an die R. T. mit Sitz in K. ver-344u337ern k366nnen. Der Kaufvertrag sei nur deshalb nicht zustande gekommen, weil sich die Kraftfahrzeugbriefe nicht in seinem Besitz befunden h344tten. Die Beklagten haben hilfsweise mit einem von ihnen geltend gemachten Schaden-ersatzanspruch wegen der ihnen im Vorprozess entstandenen Anwalts- und Gerichtskosten in H366he von 34.379,75 200 aufgerechnet und dazu vorgetragen, der Kl344ger habe im Vorprozess einen nicht vollstreckbaren Titel erlangt. 4 Die Beklagte zu 1 hat im Wege der Widerklage Zahlung in H366he von 97.633,34 200 verlangt. Die Beklagte zu 1 tr344gt vor, der Kl344ger habe als Ge-sch344ftsf374hrer der in der Ukraine t344tigen C. durch die Vorspiegelung falscher Tatsachen bewirkt, dass von der Beklagten zu 1 bestellte Waren an die C. geliefert wurden. Zu diesem Zweck habe der Kl344ger an die Liefe-ranten Schreiben mit dem Inhalt gesandt, die Beklagte zu 1 sei in zwei Gesell-schaften aufgeteilt worden und f374r den ukrainischen Markt sei die C. 5 - 5 - gegr374ndet worden, an die nunmehr die bereits bestellten Waren geliefert wer-den sollten. Der Beklagten zu 1 sei dadurch ein Schaden in H366he von 52.443,14 200 f374r geleistete Anzahlungen f374r die bestellten, aber nicht gelieferten Waren entstanden. Ferner sei ihr in H366he von 45.190,20 200 Gewinn aus der ge-planten Weiterver344u337erung der Waren entgangen. 6 Das Landgericht hat die Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage und der Widerklage zur Zahlung von 145.000 200 nebst Zinsen verurteilt, wobei es den Wert des Mercedes S 600 Coup351 auf 60.000 200, den Wert des Mercedes ML 55 AMG nebst Einbauten auf 65.000 200 sowie den Wert des Mo-torrads Harley-Davidson auf 20.000 200 gesch344tzt hat. Auf die Berufung der Be-klagten hat das Berufungsgericht unter teilweiser Ab344nderung des landgerichtli-chen Urteils die Klage wegen des Schadensersatzanspruchs f374r den Mercedes ML 55 AMG abgewiesen und den Kl344ger auf die Widerklage zur Zahlung von 18.299,76 200 nebst Zinsen verurteilt. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revisi-on erstrebt der Kl344ger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Mit der Anschlussrevision erstreben die Beklagten Klagabweisung; die Beklagte zu 1 verfolgt ihren Widerklageantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Kl344gers hat Erfolg. Die Anschlussrevision der Beklag-ten ist unbegr374ndet. 7 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: 8 - 6 - Dem Kl344ger stehe gegen die Beklagten wegen des anderweitigen Ver-kaufs des Kraftfahrzeugs Mercedes S 600 Coup351 und des Motorrads Harley-Davidson V-Rod der vom Landgericht zuerkannte Schadensersatzanspruch in H366he von 80.000 200 zu (247247 281, 280 BGB), weil die Beklagten ihm gegen374ber ihren Leistungspflichten zur 334bereignung dieser Fahrzeuge nicht nachgekom-men seien. Der Kl344ger sei aufgrund der Aufrechnungsvereinbarung vom 12. Juli 2002 berechtigt gewesen, die 334bertragung des Eigentums an den drei von ihm damals als Gesch344ftsfahrzeugen genutzten Kraftfahrzeugen zu beanspruchen, wobei dahinstehen k366nne, dass ihm das Eigentum an diesen Fahrzeugen be-reits nach 247247 929, 930 BGB durch Vereinbarung eines Besitzkonstituts 374bertra-gen worden sei. Abgesehen davon ergebe sich die Leistungspflicht der Beklag-ten auch aus dem nach Berufungsr374cknahme rechtskr344ftigen Urteil des Land-gerichts Berlin vom 10. September 2003 (22 O 225/03). Gegen dessen Voll-streckbarkeit und materielle Rechtskraft best374nden keine Bedenken, weil die zu Eigentum zu 374bertragenden Fahrzeuge jedenfalls im ma337geblichen Zeitpunkt der Verk374ndung des Urteils anhand ihrer Typenbezeichnung und ihrer polizeili-chen Kennzeichen f374r jedermann zweifelsfrei identifizierbar gewesen seien. Zu-dem ergebe sich aus den Gr374nden dieser Entscheidung, die f374r die Konkretisie-rung des Tenors erg344nzend heranzuziehen seien, dass es sich bei den drei Fahrzeugen um die vormaligen Gesch344ftsfahrzeuge des Kl344gers handele, so dass auch aus der Sicht der Beklagten an ihrer Leistungspflicht kein Zweifel habe bestehen k366nnen. Dass die Beklagten zur 334bertragung des Eigentums an dem Mercedes S 600 Coup351 und des Motorrads Harley-Davidson V-Rod nicht mehr in der Lage seien, z366gen sie selbst nicht in Zweifel. 9 Ein Schadensersatzanspruch wegen des Mercedes ML 55 AMG, dessen Wert das Landgericht mit 65.000 200 bemessen habe, stehe dem Kl344ger aber nicht zu. Das Eigentum an diesem Fahrzeug sei auf den Kl344ger 374bergegangen, entweder bereits durch die Aufrechnungsvereinbarung vom 12. Juli 2002 ge- 10 - 7 - m344337 247 929 Satz 2 BGB oder durch die Rechtskraft des Urteils im Vorprozess, das die Beklagten zur Abgabe der zur Eigentums374bertragung notwendigen Wil-lenserkl344rungen verpflichtet habe. Die Beklagten seien lediglich verpflichtet ge-wesen, den Kraftfahrzeugbrief herauszugeben. Der Verlust des Fahrzeugs aus dem Gewahrsam des Kl344gers Anfang des Jahres 2004 beruhe aber nicht kau-sal auf der Verletzung dieser Leistungspflicht. Dass der Kl344ger an einem Verkauf des Fahrzeugs mangels Herausgabe des Kraftfahrzeugbriefs gehindert gewesen sei, f374hre zu keiner anderen Beur-teilung. Denn der Kl344ger h344tte die Herausgabe des Briefes vollstrecken und bei vergeblicher Vollstreckung den Brief aufbieten und bei der Zulassungsbeh366rde einen Ersatzbrief beantragen k366nnen. F374r den Verlust des Fahrzeugs h344tten die Beklagten allein wegen der unterlassenen Herausgabe des Fahrzeugbriefs je-denfalls nicht einzustehen. 11 Die Widerklage der Beklagten zu 1 sei 374berwiegend unbegr374ndet. Die Beklagte zu 1 begehre Schadensersatz wegen der Umbuchung ihrer Anzahlun-gen an die F. , Sf. und S. in H366he von 52.443,14 200 und entgangenen Gewinn aus den Gesch344ften mit der F. , Sf. , T. , B. GmbH, M. und Sa. in H366he weiterer 45.190,20 200. Der Kl344ger hafte jedoch 226 abgesehen von der von ihm veranlassten Umbuchung der Anzahlung der Beklagten zu 1 an die F. in H366he von 18.299,76 200 226nicht auf Schadensersatz (247247 823, 826 BGB). Es sei nicht ersichtlich, dass der Kl344ger die behaupteten Umbuchungen der Anzahlungen veranlasst oder wis-sentlich geduldet habe. Soweit sich die Beklagte zu 1 auf Schreiben der C. berufe, die sie als Anlagen B 19-B 21 vorlege, seien diese Schreiben weder vom Kl344ger pers366nlich unterzeichnet noch 374berhaupt an einen der Lieferanten gerichtet, hinsichtlich derer die Beklagte zu 1 die Umleitung der 12 - 8 - Anzahlungen geltend mache. Auch lasse sich den Schreiben nicht entnehmen, dass 374ber die blo337e k374nftige 334bernahme der Gesch344ftsbeziehungen hinaus hiermit eine bestimmungswidrige Verwendung bereits geleisteter Anzahlungen der Beklagten zu 1 zugunsten der C. angestrebt werde. Gleiches gelte f374r das als Anlage B 23 vorgelegte Schreiben der Bi. GmbH & Co KG sowie f374r die als Anlage B 27 und 28 vorgelegten Schreiben der M. und Sf. . Die von der Beklagten zu 1 benannten Zeugen seien vom Landgericht zu Recht nicht vernommen worden, da sie zu den ausschlie337lich internen Angelegenheiten in der C. nicht benannt seien. Dem als Anlage B 26 vorgelegten Schreiben der Sf. vom 11. Dezember 2002 lasse sich zudem entnehmen, dass die Beklagte bereits seit Dezember 2002 von dem Sachverhalt gewusst habe, auf den sie ihre erstmals Anfang 2006 er-hobene Widerklage gr374nde, so dass etwaige Schadensersatzforderungen ver-j344hrt seien. In H366he eines Betrages von 18.299,76 200 nebst Zinsen sei die Widerklage begr374ndet. Dem von der Beklagten zu 1 als Anlage B 24 vorgelegten Schreiben der F. lasse sich eindeutig entnehmen, dass es aufgrund einer am 27. Juni 2002 erfolgten Weisung des Kl344gers zu der Umbuchung einer von der Beklagten zu 1 an die F. geleisteten Anzahlung zugunsten der C. gekommen sei. Den durch dieses Schreiben be-legten Sachvortrag der Beklagten zu 1 habe der Kl344ger erstmals in der m374ndli-chen Verhandlung vor dem Berufungssenat und damit versp344tet bestritten. Durch diese Weisung habe sich der Kl344ger nach der 334bertragung seiner Ge-sch344ftsanteile an den nunmehr gesch344ftsf374hrenden Alleingesellschafter der Be-klagten zu 1 weiterhin als deren Gesch344ftsf374hrer geriert und hierbei gegen die Pflichten zur Wahrung der Sorgfalt eines ordentlichen Gesch344ftsmanns versto-337en, so dass er der Beklagten zu 1 f374r den daraus entstandenen Schaden ge-m344337 247 43 Abs. 3 (richtig: 247 43 Abs. 2) GmbHG pers366nlich hafte. Zudem habe 13 - 9 - der Kl344ger in rechtswidriger Weise in den eingerichteten und ausge374bten Ge-werbebetrieb der Beklagten zu 1 eingegriffen und sie 374berdies vors344tzlich sit-tenwidrig gesch344digt (247247 823, 826 BGB). II. 14 Diese Ausf374hrungen halten der revisionsrechtlichen 334berpr374fung nur teilweise stand. A) Revision des Kl344gers 15 1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung kann ein Scha-densersatzanspruch des Kl344gers wegen der pflichtwidrig unterlassenen Her-ausgabe des Kraftfahrzeugbriefs des Fahrzeugs Mercedes ML 55 AMG nicht verneint werden. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachver-halt steht dem Kl344ger ein Schadensersatzanspruch nach 247 280 Abs. 1 und 3, 247 281 BGB zu, weil er infolge der Pflichtverletzung der Beklagten das Fahrzeug nicht bereits Ende 2002/Anfang 2003 an die R. verkaufen konnte und dadurch einen Schaden in H366he des Kaufpreises von 60.000 200 erlitten hat. 16 a) Zutreffend geht das Berufungsgericht zun344chst davon aus, dass die Beklagten die ihnen obliegende Pflicht zur Herausgabe des Fahrzeugbriefs an den Kl344ger verletzt haben (247 280 Abs. 1 BGB). Dabei kann offen bleiben, ob 226 wie das Berufungsgericht meint 226 dem Kl344ger das Eigentum an dem Fahr-zeug bereits durch die Aufrechungsvereinbarung vom 12. Juli 2002 374bertragen oder ob dadurch lediglich ein Anspruch auf 334bereignung des Fahrzeugs be-gr374ndet worden ist. Jedenfalls erwarb er zugleich einen Anspruch auf Heraus-gabe des Fahrzeugbriefs f374r das streitgegenst344ndliche Fahrzeug (247 952 Abs. 2 BGB in zumindest entsprechender Anwendung; vgl. auch BGH, Urteil vom 17 - 10 - 19. Juni 2007 226 X ZR 5/07, NJW 2007, 2844, Tz. 7; BGH, Urteil vom 25. Juni 1953 226 IV ZR 20/53, NJW 1953, 1347). 18 Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Aufrechungsvereinbarung auch wirksam. Ob sie wegen eines engen inhaltlichen und zeitlichen Zusam-menhangs mit dem zwischen dem Kl344ger und dem Beklagten zu 2 geschlosse-nen Kaufvertrag 374ber die Gesch344ftsanteile ebenfalls notariell h344tte beurkundet werden m374ssen (247 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG; vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1983 226 IV a ZR 187/81, NJW 1983, 1843, unter II 1 a), kann dahinstehen. Ein etwaiger Formfehler wurde jedenfalls durch die 226 nach den vergebenen Num-mern der Urkundenrolle unmittelbar danach erfolgte 226 notariell beurkundete Ab-tretung des Gesch344ftsanteils geheilt (247 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG; vgl. Senats-beschluss vom 29. Januar 1992 226 VIII ZR 95/91, GmbHR 1993, 106). Der von den Beklagten gegen die Heilung gem344337 247 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG einzig erhobene Einwand, es liege ein Versto337 gegen 247 30 Abs. 1 GmbHG vor, greift nicht durch. Die Beklagten zeigen schon keinen 374bergangenen Vortrag dazu auf, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Verm366gen der Be-klagten zu 1 angegriffen worden sei. b) Die den Beklagten zur 334bereignung des Kraftfahrzeugs und zur Her-ausgabe des Fahrzeugbriefs im Schreiben des Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers vom 17. Dezember 2002 gesetzte Frist, gegen deren Angemessenheit die Beklagten keine Einw344nde erhoben haben, ist erfolglos abgelaufen, so dass der Kl344ger von den Beklagten wegen der unterlassenen Herausgabe Scha-densersatz statt der Leistung verlangen kann (247 281 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dem Schadensersatzanspruch steht nicht entgegen, dass der Kl344ger nach Fristab-lauf zun344chst weiterhin Erf374llung verlangt hat. Die (weitere) Geltendmachung des Erf374llungsanspruchs hebt auch dann, wenn sie im Wege der Klage erfolgt, die Folgen der erfolglosen Fristsetzung gegen374ber dem vertragsbr374chigen 19 - 11 - Schuldner nicht auf (BGH, Urteil vom 20. Januar 2006 226 V ZR 124/05, NJW 2006, 1198, Tz. 16 ff.). Nur der Anspruch auf Erf374llung wird durch die Geltend-machung des sekund344ren Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung nach 247 281 Abs. 1 BGB ausgeschlossen (247 281 Abs. 4 BGB). Umgekehrt l344sst dagegen das Erf374llungsverlangen des Gl344ubigers dessen Befugnis unber374hrt, zu einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung 374berzugehen oder den R374cktritt zu erkl344ren, selbst wenn es nach fruchtlosem Fristablauf nochmals geltend gemacht wird (ebenda, Tz. 19). c) Der Gl344ubiger, der einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leis-tung hat, kann verlangen, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie er stehen w374rde, wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgem344337 erf374llt h344tte. Zur Be-rechnung des Nichterf374llungsschadens bedarf es daher eines Vergleichs zwi-schen der Verm366genslage, die eingetreten w344re, wenn der Schuldner ord-nungsgem344337 erf374llt h344tte, und der durch die Nichterf374llung tats344chlich entstan-denen Verm366genslage. Grunds344tzlich ist der Schaden konkret zu ermitteln, also unter Darlegung im einzelnen, wie sich die Verm366genslage bei vertragsgem344-337em Verhalten entwickelt h344tte und wie sie sich tats344chlich entwickelt hat (Se-natsurteil vom 27. Mai 1998 226 VIII ZR 362/96, NJW 1998, 2901, unter II 2 a; BGH, Urteil vom 24. September 1999 226 V ZR 71/99, NJW 1999, 3625, unter II 2, jeweils zu 247 326 Abs. 1 BGB aF und m.w.N.; M374nchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl., Vor 247 281 Rdnr. 7; Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 2. Aufl., 247 281 Rdnr. 34, 36; Staudinger/Otto, BGB (2004), 247 281 Rdnr. B 152, B 155). 20 Vorliegend macht der Kl344ger den ihm konkret durch das Scheitern eines angebahnten Weiterverkaufs entstandenen Schaden geltend und tr344gt dazu vor, dass er ohne das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten das Fahrzeug be-reits Ende 2002/Anfang 2003 an die R. ver344u337ert und dabei einen Kaufpreis in H366he von 60.000 200 erzielt h344tte. 21 - 12 - Zu Unrecht verneint das Berufungsgericht einen auf diese Berechnung gest374tzten Schadensersatzanspruch mit der Erw344gung, der Kl344ger habe auf-grund des erwirkten Titels die Herausgabe des Fahrzeugbriefs vollstrecken, bei vergeblicher Vollstreckung einen Ersatzbrief beantragen und auf diesem Weg den Verkauf des Fahrzeugs durchf374hren k366nnen. Das trifft schon deshalb nicht zu, weil das 226 vorl344ufig vollstreckbare 226 Urteil des Landgerichts Berlin in dem Rechtsstreit 22 O 225/03 (im Folgenden: Vorprozess) erst am 10. September 2003 erging, w344hrend das Kaufangebot der R. nur bis zum 31. Ja-nuar 2003 bestand. 22 Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es auch nicht darauf an, ob zwischen der Nichterf374llung und dem Abhandenkommen des Fahrzeugs ein kausaler Zusammenhang besteht. Das sp344tere Abhandenkommen des Fahrzeugs hat auf die H366he des durch das Scheitern des Weiterverkaufs einge-tretenen Schadens, der in dem entgangenen Kaufpreis in H366he von 60.000 200 besteht, keinen Einfluss. Es f374hrt lediglich dazu, dass der Kl344ger, dessen Erf374l-lungsanspruch durch das Schadensersatzverlangen gem344337 247 281 Abs. 4 BGB erloschen ist, das bereits empfangene Fahrzeug nicht gem344337 247 281 Abs. 5, 247 346 Abs. 1 BGB zur374ckgew344hren kann. Ob er als R374ckgew344hrschuldner in diesem Fall Wertersatz zu leisten h344tte, bestimmt sich nach 247 346 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 Nr. 3 BGB. 23 Da das Berufungsgericht 226 von seinem Rechtsstandpunkt aus zutreffend 226 zu dem Vortrag des Kl344gers keine Feststellungen getroffen hat, ist er zuguns-ten der Revision als zutreffend zu unterstellen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der vom Kl344ger zu dem Angebot der Firma R. benannte Zeuge zu vernehmen. 24 - 13 - 2. Die Revision des Kl344gers hat auch insoweit Erfolg, als er sich gegen seine Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz an die Beklagte zu 1 in H366he von 18.299,76 200 wendet. 25 26 a) Das Berufungsgericht hat eine Haftung des Kl344gers gem344337 247 43 Abs. 2 GmbHG bejaht, weil sich aus dem von der Beklagten zu 1 als Anlage B 24 vorgelegten Schreiben der F. ergebe, dass der Kl344ger am 27. Juni 2002 die 334bernahme des von der Beklagten zu 1 mit der F. geschlossenen Kaufvertrages durch die C. veranlasst habe. Es l344sst dabei au337er Acht, dass die von ihm angenommene Weisung am 27. Juni 2002, mithin vor dem Abschluss des GmbH-Gesch344ftsanteils-Kauf- und 334bertragungsvertrages und zu einem Zeitpunkt erfolgt sein soll, als der Kl344ger noch Gesch344ftsf374hrer und Gesellschafter der Beklagten zu 1 war. Nach 247 43 Abs. 1 GmbHG haben die Gesch344ftsf374hrer in den Angelegen-heiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Gesch344ftsmannes an-zuwenden. Gesch344ftsf374hrer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch f374r den entstandenen Schaden (247 43 Abs. 2 GmbHG). Die Gesellschaft hat aber keinen Anspruch aus 247 43 Abs. 1 GmbHG, wenn der Gesch344ftsf374hrer zugleich der alleinige Gesellschafter ist (BGHZ 31, 258, 278; BGHZ 119, 257, 261). 27 Feststellungen dazu, ob der Kl344ger am 27. Juni 2002 Alleingesellschafter der Beklagten zu 1 war, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es stellt ledig-lich fest, nach der Gesch344ftsanteils374bertragung am 12. Juli 2002 sei der Be-klagte zu 2 nunmehriger Alleingesellschafter geworden, was sowohl die Deu-tung zul344sst, dass der Kl344ger zuvor s344mtliche Gesch344ftsanteile an der Beklag-ten zu 1 gehalten hat, als auch, dass er und der Beklagte zu 2 bis zu diesem Zeitpunkt Mitgesellschafter waren. Da somit zugunsten der Revision zu un- 28 - 14 - terstellen ist, dass der Kl344ger vor der Anteils374bertragung Alleingesellschafter war, kann das Berufungsurteil schon deshalb keinen Bestand haben. Auch die vom Berufungsgericht bejahte Haftung des Kl344gers wegen Eingriffs in den ein-gerichteten und ausge374bten Gewerbebetrieb (247 823 Abs. 1 BGB) scheidet aus, weil der Kl344ger als Gesch344ftsf374hrer der Beklagten zu 1 nicht in den Gewerbebe-trieb eines anderen eingegriffen hat. Eine Haftung des Kl344gers aus 247 826 BGB kommt nur in einem 226 nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier nicht vorliegenden 226 Ausnahmefall in Betracht (vgl. BGHZ 173, 246, Tz. 30 ff.). b) Zutreffend macht die Revision ferner geltend, dass das Berufungsge-richt den im Termin zur m374ndlichen Verhandlung erfolgten Vortrag des Kl344gers zu Unrecht als versp344tet zur374ckgewiesen und damit den Anspruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r verletzt hat (Art. 103 Abs. 1 GG). Der Kl344ger hat aus-dr374cklich bestritten, dass er der F. eine Anweisung zu Umbuchungen erteilt habe, nachdem ihn das Berufungsgericht in der m374ndli-chen Verhandlung darauf hingewiesen hatte, dass sich nach seiner Auffassung eine solche Anweisung aus dem Schreiben der F. (Anlage B 24) ergebe. Er hat ferner unter Beweisantritt vorgetragen, dass die von der Beklagten zu 1 geleistete Anzahlung nicht der C. , sondern der Be-klagten zu 1 gutgeschrieben worden sei. Diesen 226 erheblichen 226 Vortrag durfte das Berufungsgericht nicht als versp344tet zur374ckweisen, denn ein Hinweis nach 247 139 ZPO macht (selbstverst344ndlich) nur dann Sinn, wenn der Partei zugleich Gelegenheit gegeben wird, auf den Hinweis zu reagieren, und ein daraufhin gehaltener Sachvortrag auch ber374cksichtigt wird (Senatsurteil vom 27. Novem-ber 1996 226 VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441, unter II 2 b; BGH, Beschluss vom 28. September 2006 226 VII ZR 103/05, NJW-RR 2007, 17, Tz. 4). 29 - 15 - B) Anschlussrevision der Beklagten 30 31 1. Die Anschlussrevision der Beklagten ist entgegen der Auffassung der Revision zul344ssig. Im Hinblick auf die Regelung des 247 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO, nach der die Statthaftigkeit der Anschlie337ung nicht voraussetzt, dass auch f374r den Anschlussrevisionskl344ger die Revision zugelassen worden ist, kann eine Anschlussrevision bei beschr344nkter Zulassung der Revision auch dann einge-legt werden, wenn die Anschlussrevision nicht den Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht (BGHZ 155, 189, 191 f.; Senatsurteil vom 26. Juli 2004 226 VIII ZR 281/03, NJW 2004, 3174, unter B 1). Unzul344ssig ist sie nur dann, wenn sie einen Lebenssachverhalt betrifft, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand nicht in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirt-schaftlichen Zusammenhang steht (BGHZ 174, 244, Ls., Tz. 38). So liegt es hier nicht. Entgegen der Ansicht der Revision besteht auch hinsichtlich der Widerklage zwischen den Streitgegenst344nden der Haupt- und der Anschlussrevision der erforderliche wirtschaftliche Zusammenhang. Die Beklagte zu 1 macht gegen den Kl344ger einen Schadensersatzanspruch wegen einer von ihr behaupteten T344uschung ihrer Lieferanten durch den Kl344ger gel-tend. Es handelt sich um den Vorwurf der T344uschung verschiedener Lieferan-ten, von denen nur eine 226 die behauptete T344uschung der F. 226 Gegenstand der Hauptrevision ist. Anders als in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. November 2007 (aaO, Tz. 42) betreffen die An-spr374che aber nicht voneinander verschiedene Vertragsverh344ltnisse, denen le-diglich gemein w344re, dass sie auf einer vergleichbaren vertraglichen Grundlage durchgef374hrt wurden. Es handelt sich hier vielmehr um den Vorwurf gleicharti-ger, zum Nachteil der Beklagten zu 1 durch den Kl344ger begangener T344uschun-gen, denen deshalb zumindest ein wirtschaftlicher Zusammenhang innewohnt. Der Sinn und Zweck der Regelung des 247 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO, der friedferti- 32 - 16 - gen Partei die Anschlie337ungsm366glichkeit f374r den Fall zu er366ffnen, dass der Gegner die Entscheidung wider Erwarten angreift (BGH, Urteil vom 22. Novem-ber 2007, aaO, Tz. 39 m.w.N.), erfasst auch den hier vorliegenden Fall. 33 2. Die Anschlussrevision der Beklagten hat aber keinen Erfolg. 34 a) Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Kl344gers auf Schadensersatz wegen der anderweitigen Ver344u337erung des Kraftfahrzeugs Mercedes S 600 Coup351 und des Motorrads Harley-Davidson V-Rod bejaht. Die Beklagten k366nnen ihre sich aus dem Urteil im Vorprozess ergebende Pflicht zur 334bereignung der Fahrzeuge an den Kl344ger nicht mehr erf374llen, weil sie die Fahrzeuge an Dritte ver344u337ert haben. Sie haften dem Kl344ger daher auf Scha-densersatz (247 275 Abs. 1, 247 280 Abs. 1 und 3, 247 283 BGB). Soweit die Anschlussrevision geltend macht, das Urteil im Vorprozess sei unwirksam und k366nne keine Rechtswirkungen erzeugen, weil sein Tenor unbe-stimmt sei, kann dem nicht gefolgt werden. Das Landgericht Berlin hat die Be-klagten verurteilt, dem Kl344ger das Eigentum an dem Kraftfahrzeug Mercedes S 600 Coup351 mit dem amtlichen Kennzeichen und an dem Motorrad Harley-Davidson V-Rod mit dem amtlichen Kennzeichen zu 374bertra-gen. Widerspr374che oder Unklarheiten, die zu einer Unwirksamkeit des Urteils f374hren k366nnten, ergeben sich daraus nicht. Es ist zwar richtig, dass die Fahr-zeuge in dem Urteil entgegen der 374blichen Verfahrensweise nur mit Typ und amtlichem Kennzeichen, nicht aber mit der Fahrgestellnummer bezeichnet wor-den sind (vgl. M374nchKommZPO/Becker-Eberhard, 3. Aufl., 247 253 Rdnr. 146). Soweit deshalb zwischen den Beteiligten Streit 374ber die Tragweite der Urteils-formel entstanden w344re, h344tte der Kl344ger gegebenenfalls Klage auf Feststellung erheben k366nnen, um die aufgetretene Zweifelsfrage zu kl344ren und die Schwie-rigkeiten aus dem Weg zu r344umen, die der erstrebten Durchsetzung des im ers- 35 - 17 - ten Verfahren bereits rechtskr344ftig festgestellten Anspruchs entgegengestanden h344tten (vgl. BGHZ 36, 11, 14). Die Beklagten machen aber selbst nicht geltend, dass unklar sei, um welche Fahrzeuge es sich handele. 36 Das Berufungsgericht hat deshalb auch zu Recht angenommen, dass den Beklagten kein Schadensersatzanspruch wegen der ihnen entstandenen Kosten im Vorprozess, mit dem sie hilfsweise die Aufrechnung erkl344rt haben, zusteht. Die R374ge der Anschlussrevision, das Berufungsgericht habe sich mit der Hilfsaufrechnung nicht auseinandergesetzt und dem Urteil fehle es insoweit an Gr374nden (247 547 Nr. 6 ZPO), greift nicht durch. b) Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner den von der Beklagten zu 1 mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen der von der Beklagten zu 1 behaupteten T344uschung ihrer Lieferanten durch den Kl344ger verneint (247247 823, 826 BGB). 37 Soweit die Anschlussrevision r374gt, das Berufungsgericht setze sich unter Verletzung von 247 286 ZPO mit dem Vortrag der Beklagten zu 1 und deren Be-weisangeboten nicht ausreichend auseinander, greift diese R374ge nicht durch. Nach 247 286 ZPO hat das Gericht unter Ber374cksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier 334berzeugung zu entscheiden, ob eine tats344chliche Behauptung f374r wahr oder f374r nicht wahr zu erachten ist. An die Feststellungen und die W374rdigung des Tatrichters ist das Revisionsgericht gebunden. Revisionsrechtlich kann nur 374berpr374ft werden, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweis-ergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die W374r-digung also vollst344ndig und rechtlich m366glich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungss344tze verst366337t. Dies gilt auch, soweit der Tatrichter Indizien zu 38 - 18 - w374rdigen hat (st. Rspr., BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 226 IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, unter II 3). 39 Nach diesen Ma337st344ben ist die vom Berufungsgericht vorgenommene W374rdigung nicht zu beanstanden. Mit Ausnahme der behaupteten T344uschung in Bezug auf den Liefervertrag mit der F. , die Gegenstand der Hauptrevision ist, hat die Beklagte zu 1 Zeugenbeweis f374r die behaupteten T344uschungshandlungen durch den Kl344ger nicht angeboten. Sie hat in der Beru-fungsbegr374ndung vorgetragen, der Kausalit344tszusammenhang ergebe sich in-soweit aus einer Indizienkette, und dazu als Anlagen B 19 bis B 21 226 nicht vom Kl344ger unterschriebene 226 Schreiben der C. sowie als Anlage B 22 bis B 28 Schreiben verschiedener Lieferanten vorgelegt. Die Anschlussrevision zeigt nicht auf, dass das Berufungsgericht erhebli-chen, unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten zu 1 374bergangen hat. So-weit die Anschlussrevision r374gt, dass das Berufungsgericht die Zeugen A. W. und R. We. nicht vernommen hat, sind diese nicht zu den be-haupteten T344uschungshandlungen des Kl344gers benannt worden. 40 Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision ist ferner revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht sich allein auf der Grundlage der von der Beklagten vorgelegten Schreiben nicht davon hat 374berzeugen k366n-nen, dass der Kl344ger die behaupteten T344uschungshandlungen tats344chlich be-gangen hat. Die 226 nicht vom Kl344ger unterschriebenen 226 Schreiben der C. sind nicht an Lieferanten gerichtet, hinsichtlich derer die Beklagte zu 1 Schadenersatzanspr374che geltend macht, und belegen 374ber die angestrebte k374nftige 334bernahme der Gesch344ftsbeziehungen hinaus nicht eindeutig, dass eine Lieferung der von der Beklagten zu 1 bereits bestellten Waren an die C. erfolgen sollte. Soweit die sonstigen Schreiben 374berhaupt von 41 - 19 - Unternehmen stammen, die Lieferungen nicht ausgef374hrt haben sollen, belegen auch sie das von der Beklagten zu 1 behauptete Vorgehen des Kl344gers nicht zweifelsfrei. Aus dem vorgelegten Schreiben der Sf. (Anlage B 26) er-gibt sich lediglich, dass der Kl344ger die Sf. gebeten haben soll, von ihm bestellte Waren an die C. zu liefern. Ob es sich insoweit um Bestel-lungen der Beklagten zu 1 oder sp344ter erfolgte 226 eigene 226 Bestellungen des Kl344gers handelt, wird nicht deutlich. Aus dem vorgelegten Schreiben der M. (Anlage B 27) ergibt sich bereits nicht, dass der Kl344ger gehandelt hat. Aus dem vorgelegten Schreiben der Sa. (Anlage B 28) ergibt sich zwar, dass der Kl344ger die Weisung erteilt haben soll, einen bestimm-ten Betrag zugunsten der C. zu verbuchen; nach dem eigenen Vor-trag der Beklagten zu 1 wurde ihr dieser Betrag aber wieder erstattet. Auf die weitere Frage, ob auch die Hilfsbegr374ndung des Berufungsgerichts zutrifft, und die geltend gemachten Schadensersatzanspr374che aus 247247 823, 826 BGB wegen der Umleitung der Warenlieferungen der Sf. verj344hrt sind, kommt es im Ergebnis deshalb nicht mehr an. III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung, soweit zum Nachteil des Kl344gers erkannt worden ist; mangels 42 - 20 - Entscheidungsreife ist die Sache im Umfang der Aufhebung an das Berufungs-gericht zur374ckzuverweisen (247247 562, 563 Abs. 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Achilles Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 10.05.2006 - 3 O 441/05 - KG Berlin, Entscheidung vom 26.10.2007 - 14 U 115/06 -

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