ECLI:DE:BGH:2016:200116UVIIIZR329.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 329/14 Verkündet am: 20. Januar 2016 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HeizkostenVO § 12 Abs. 1 Sat z 1, § 5 Abs. 2 Satz 1 Hat der Vermieter den Verbrauch unter Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV ermittelt, ist in der Regel gleichwohl der ermittelte Verbrauch der A b- rechnung zu Grunde zu legen und nicht allein nach der Wohnfläche abzurec h nen. I n diesem Fall ist eine Kürzung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV vorzune h- men. Der Kürzungsbetrag ist dabei von dem für den Nutzer in der Abrechnung au s- gewiesenen Anteil der Gesamtkosten zu errechnen. BGH, Urteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 329/14 - LG Leipzig AG Leipzig - 2 - Der VIII. Zivilsena t des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO m it Schriftsatzfrist bis 7. Dezember 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider , die Richterin Dr . Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt : Auf die Re vision der Klägerin w ird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig vom 14. November 2014 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben , Zin sen zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urte il des Amtsgeri chts Leipzig vom 3. März 2014 im vorgenannten Umfang abgeändert . Die Beklagte wird ve rurteilt, an die Klägerin 217,90 n- sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basis zinssatz seit 16 . August 2012 zu zahlen. Die weitergehenden Rechtsmittel der Klägerin werden zurüc k- gewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klä gerin 13 % und die Beklagte 87 % zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand : Die Beklagte ist Mieterin einer mit Heizkostenverteilern ausgestatteten Wohnung der Klägerin in Leipzig. In de m Gebäude wird die in den Wohnungen verbrauchte Wärme zum Teil durch Wärmemeng en zähler und zum Teil durch Heizkostenverteiler erfasst. Im R ahmen der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2010 , die eine Nac h- zahlungsforderung gegen die Bekla gte , brachte die Klägerin bezüglich der Heizungskosten bei den Wohnungen, die mit einem Wärmemengenzähler ausgestattet sind, d ie im Abrechnungszeitraum ve r- brauchten Kilowattstunden von den vom Versorger angelieferten Kilowattstu n- den in Abzug . Der verbleibende Rest an Kilowattstunden wurde auf die mit Heizkos tenverteilern ausgestatteten Wohnungen umgelegt. Eine Vorerfassung des Ve rbrauchs der mit Heizkostenverteilern ausgestatteten Nutzergruppe fand nicht statt. Die Klägerin kürzte deshalb den sich aus der Heizkostenabrechnung für die Beklagte ergebenden Verbrauchskostenanteil in Hö he von 1.075,21 - nach Berücksichtigung einer - noch offenen F orderung aus der Betriebskos tenab rech n ung für das Jahr 2010 in H öhe von 410, a b, wodurch sich ein Saldo zugunste Die Klage, mit der die Klägerin die Beklagte auf Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen in Anspruch nimmt, ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfo lgt die Klägerin den Zahlungsanspruch weiter. 1 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Die Heizkostenabrechnung der Klägerin für das Jahr 2010 entspreche nicht den Vorschriften der Heizkostenverordnung. Im abzurechnenden Objekt gebe es zwei unterschiedliche Nutzergruppen, deren jeweiliger Anteil am G e- samtverbrauch nach § 5 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV [gemeint wohl: § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV] zunächst vor weg hätte erfasst werden müssen. Erfasst worden sei im Streitfall aber lediglich der Verbrauch der mit Wärmemengenzä h- lern ausgestatteten Nutzergruppe. Die sodann vorgenommene Berechnung des Verbrauchs der Wohnungen, die den Wärmeverbrauch mitte l s Heizkoste nve r- te i lern erfass t en, im Wege des Abzugs des durch die Wär memeng enzähl er e r- fassten Verbrauchs vom Gesamtverb rauch des Gebäudes , stelle keine Vore r- fassung im Sinne des § 5 HeizkostenV dar . Da die Klägerin den Verbrauch der Beklagten mithin entgegen den V o r- schriften der Heizkostenver ordnung ermittelt habe, stehe der Beklagten das Kürzungsrecht nach § 12 HeizkostenV zu. Bei dem Ansatz der Heizkosten, die gemäß § 12 HeizkostenV um 15 % gekürzt werden dürften, sei nicht von den sich aus der fehlerhaften Verbr auchsermittlung ergebenden Kosten auszug e- hen; vielmehr sei der Vermieter in derartigen Fällen verpflichtet, eine neue nicht verbrauchsabhängige Abrechnung auf der Grundlage der Kostenverteilung nach Wohnfläche vorzulegen. Andernfalls würde die aufgrund von Messu n- genauigkeiten entstehende Belastung der nicht vorerfassten Nutzergruppe l e- 5 6 7 8 - 5 - diglich abgemildert, aber nicht beseitigt . Da es an eine r Kostenberechnung nach Wohnflächen fehle, stehe der Klägerin der geltend gemachte Anspruch nicht zu. II. Diese Beur teilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. 1. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsg e- richt allerdings angenommen, dass die der Beklagten erteilte Heizkostena b- rechnung f ür das Jahr 2010 nicht den Vorschriften der Heizkostenverordnung entspricht. In dem die Abrechnung betreffenden Objekt gibt es zwei unte r- schiedliche Nutzergruppen; in einem Teil der Wohnungen wird der Wärmeve r- brauch durch Wärmemengenzähler erfasst, in eine m anderen Teil der Wohnu n- gen sind Heizkostenverteiler installiert. Für eine ordnungsgemäße Abrechnung hätte deshalb nach § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV zunächst der Verbrauchsa n- teil der jeweiligen Nutzergruppe vorerfasst und anschließend dieser Verbrauch au f die einzelnen Wohnungen verteilt werden müssen (vgl. Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07, NJW - RR 2008, 1542 Rn. 21). Das ist nicht g e- schehen , so dass die der Beklagten erteilte Heizkostenabrechnung für das Jahr 2010 inhaltlich fehlerhaft ist. 2. Im Ansatz ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass diese fehlerhafte Verbrauchsabrechnung zu einem Kürzungsrecht der Bekla g- ten nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV führt. Dies nimmt auch die Revision hin. Rechtsfehlerhaft hat da s Berufungsgericht indes angenommen, § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV verlange , dass der Vermieter, der den Mieter 9 10 11 12 - 6 - auf der Grundlage einer hinsichtlich der Verbrauchserfassung inhaltlich fehle r- haften Abrechnung in Anspruch nehme , eine neue Heizkostenabrech n ung auf der Grundlage der Kostenverteilung nach Wohnfläche n v o r zulegen habe , auf deren Basis sodann die Kürzung vorgenommen werden könne. Diese Beurte i- lung widerspricht - was das Berufungsgericht auch gesehen hat - dem Urteil des Senats vom 16. Juli 2008 ( VIII ZR 57/07, aaO Rn. 27 ff.) , dem ein dem Streitfall vergleichb arer Sachverhalt zu Grunde lag . Dort hat der Senat en t- schieden , dass die für die Heizung fehlerhaft in Ansatz gebrachten Gesamtko s- ten zum Ausgleich für deren inhaltli ch unrichtige Berechnung um 15 % zu kü r- zen sind . Daran hält der Senat auch n ach erneuter Prüfung fest. a) In § 1 2 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV ist bestimmt: " Soweit die Kosten der Versorgung mit Wärme oder Warmwasser entgegen den Vorschriften dieser Verordnung nicht verbrauchsab hängig abgerechnet werden, hat der Nutzer das Recht, bei der nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung der Kosten den auf ihn entfallenden Anteil um 15 vom Hundert zu kürzen. " Bereits nach dem Wortlaut d ies er Vorschrift liegt es fern anzunehmen , das Gesetz verlange vom Vermieter, der eine hinsichtlich der Verbrauchsermit t- lung inhaltlich fehlerhafte Heizkostenberechnung vorgenommen hat, die Vorl a- ge einer neuen , auf der Grundlage der Wohnflächen erstellten Kostenberec h- nung , die dann die Basis für das Kürzungs recht darstellen soll. Das im zweiten Halbsatz der Norm beschriebe ne Recht des Nutzers , " bei der nicht verbrauch s- abhängigen Abrechnung " den auf ihn entfallenden Kostenantei l kürzen zu dü r- fen , nimmt ersichtlich Bezug auf den im ersten Halbsatz der Vorschrif t b e- schriebene n Tatbestand einer " entgegen den Vorschriften dieser Verordnung nicht verbrauchsabhängigen " Abrechnung. Die Verwendung desselben Begriffs " nicht verbrauchsabhängige Abrechnung " im unmittelbaren Bezug von Tatb e- stand und Rechtsfolge legt es nah e, dass damit auch inhaltlich dieselbe A b- 13 14 - 7 - rechnung gemeint ist, mit der Folge, dass die fehlerhaft ermittelten Kosten die Basis des Kürzungsrechts darstellen ( so im Ergebnis auch, ohne nähere B e- grün dung : Schmid, Handbuch der Mie t nebenkos ten, 14 . Aufl. , Rn . 63 21 f.; Lammel, HeizkV , 2. Auf l ., § 5 Rn. 83, § 12 Rn. 25; Börsti nghaus, MDR 2000, 1345, 1349 ; Langenberg, Betriebskosten - und Heizkostenrecht, 7. Aufl., K Rn. 338; wohl aA , ebenfalls ohne Begründung: Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. V 570). Zudem entspricht es dem Sinn und Zweck der Heizkostenverordnung , die Kürzung in der Regel auf der Grundlage der bereits erteilten A brechnung vorzunehmen, die hinsichtlich des ermittelten Verbrauchskostenanteils fehle r- haft ist. Zweck der Heizkostenvero rdnung ist es, das Verbrauchsverhalten der Nutzer nachhaltig zu beeinflussen und damit Energieeinspareffekte zu erzielen (BR - Drucks. 570/08, S. 7; vgl. auch Senatsurteil vom 19. Juli 2006 - VIII ZR 212/05, NZM 2006, 652 Rn. 14). Dem jeweiligen Nutzer soll durch die ve r- brauchsabhängige Abrechnung der Zusammenhang zwischen dem individue l- len Verbrauch und den daraus resultierenden Kosten bewusst gemacht w erden ( vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 2014 - VIII ZR 9/14, NJW - RR 2015, 457 Rn. 21; siehe auch Schmidt - Futterer/Lammel, Mietrecht, 12. Aufl., § 1 HeizkostenV Rn. 1 ) . Den individuellen Energieverbrauch zu erfassen, ist mithin die Kernfor d e- rung der Heizkostenverord nung. Deshalb ist grundsätzlich jede den Verbrauch des Nutzers einbeziehende Abrechnung, mag diese auch nicht in jedem Punkt den Vorschriften der Heizkostenverordnung entspre chen, einer ausschließl i- che n Abrechnung nach Wohnflächen vorzuziehen, da letztere den individuellen Verbrauch völlig unbeachtet lässt. 15 16 17 - 8 - Ausnahmen hiervon mögen dann anzuer kennen sein, wenn der in A n- satz gebrachte verbrauchsbezogene Kostenanteil das tatsächliche Nutzerve r- halten im Einzelfall nicht wenigstens annähernd abbildet und somit der Zweck der Heizkostenverordnung aus diesem Grund nicht er füllt wird. Im Übrigen ist im Rahmen der Ermittlung des Kürzungsbetrags nach § 12 Abs. 1 HeizkostenV eine rein wohnflächenbezogene Abrechnung , mangels einer Alternative, nur dann angezeigt, wenn ein auf den Verbrauch bezogener Kostenanteil nicht (einmal fehlerhaft) ermittelt worden is t und auch nicht mehr ermittelt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 31. Oktober 2007 - VIII ZR 261/06, NJW 2008, 142 Rn. 14 ff. [zu dem Fall fehlender Ausstattung der Wohnungen mit geeigneten Messeinrichtungen] ; Senatsbeschluss vom 13. März 2012 - VIII ZR 2 18/11, WuM 2012, 316 Rn. 3 [ zu dem Fall einer unterbliebenen Ablesung ] ). b ) Derartige Ausnahmen liegen im Streitfall nicht vor. Insbesondere wu r- de der Verbrauch der Nutzergruppe , deren Wohnungen mit Heizkostenverte i- lern ausgestattet sind - wenn auch unt er Missachtung von § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV fehlerhaft - im Wege einer Differenzberechnung jedenfalls ung e- fähr ermittelt. Die aufgrund dieser nicht den gesetzlichen Vorgaben entspr e- chenden Verbrauchsermittlung auftretenden Messungenauigkeiten gehen zw ar einseitig zu Lasten der nicht vorerfassten Nutzergruppe (vgl. eingehend dazu: Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07 aaO Rn. 24) . Dies führt aber nicht, wie es das Berufungsgericht annimmt, zu einer Verpflichtung des Vermi e- ters eine neue Kostene rmittlung nach Wohnfläche vorzunehmen, sondern ist gerade der Grund für das Kürzungsrecht des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV , das in der Sache einen pauschalierten Schadensersatzanspruch wegen Nich t- beachtung sich aus der Heizkostenverordnung ergebender und als mietvertra g- liche Nebenpflichten einzuordnende r Vermieterpflichten darstellt ( vgl. Senat s- beschluss vom 13. März 2012 - VIII ZR 218/11, aaO). 18 19 - 9 - III. Nach allem kann das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand haben, nsen zum Nachteil der Klägerin erkannt wo r- den ist ; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es keiner weiteren tatsächlichen Feststellun gen bedarf, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klägerin hat gesehen, dass i n der der Beklagten erteilten Betrieb s- kostenabrechnung der Heizkostenansatz entgegen § 5 Abs. 2 Satz 1 Heizko s- tenV unzutreffend ermittelt worden ist und hat deshalb den sich aus der A b- % gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV gekürzt und ihren A n- spruch auf Nachzahlung von Betriebskosten für das Jahr 2010 auf dieser Grundlag b- ) bezif fert. Diese Kürzung entspricht indes nicht vollständig der gesetzlichen Vorg a- be in § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV . Denn danach hat der Nutzer das Recht " den auf ihn entfallenden Anteil " der Kosten um 15 % zu kürzen. D ie Kürzung ist damit von dem (gesa mten) Kostenanteil zu berechnen, der nach der veror d- nungswidrigen Verteilung auf den Nutzer entfallen soll ( vgl. Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07, aaO Rn. 27 ff.; siehe auch Schmid, aaO; Lammel, Heizk V , aaO § 12 Rn. 25 ). Das sind die ausgewie senen Gesamtkosten für den Posten " Heizung " , die sich im Streitfall 15 % hiervon 20 21 22 - 10 - Die mit der Klage geltend gemachte Forderung der Klägerin in Dr. M ilger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Leipzig, Entscheidung vom 03.03.2014 - 162 C 3895/13 - LG Leipzig, Entscheidung vom 14.11.2014 - 2 S 151/14 -
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