BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 330/06 vom 12. M344rz 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Dr. Franke am 12. M344rz 2008 beschlossen: Auf die Beschwerde der Kl344gerin wird die Revision gegen das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 11. Januar 2006 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 45.897,64 200 Gr374nde: I. Die Kl344gerin nimmt den Beklagten, ihren fr374heren Prozessbe-vollm344chtigten, wegen Verletzung anwaltlicher Pflichten auf Schadenser-satz in Anspruch. 1 1. Die Parteien streiten dar374ber, ob die Kl344gerin ohne das behaup-tete Fehlverhalten ihres Bevollm344chtigten in einem gegen ihren Hausrat- 2 - 3 - versicherer wegen Entsch344digungsleistungen gef374hrten Rechtsstreit ob-siegt h344tte. Der Beklagte bestreitet sein Verschulden und macht geltend, der Kl344gerin sei mangels Deckungsanspruchs gegen ihren Versicherer kein Schaden entstanden. Dieser hatte sich im Ausgangsrechtsstreit un-ter anderem damit verteidigt, dass ihm bei Antragstellung Vorsch344den verschwiegen worden seien, weshalb er zur Anfechtung wegen arglisti-ger T344uschung und zum R374cktritt vom Versicherungsvertrag berechtigt gewesen sei. 2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Kammergericht hat die Berufung der Kl344gerin durch unechtes Vers344umnisurteil zur374ck-gewiesen. Die Klage gegen den Hausratversicherer h344tte, so das Beru-fungsgericht, auch ohne die anwaltliche Pflichtverletzung keinen Erfolg gehabt. Obwohl das tats344chliche Vorbringen der Kl344gerin, wonach sie die bei Abschluss des Versicherungsvertrages eingeschaltete Vermittlerin vollst344ndig 374ber die Vorsch344den unterrichtet habe, wegen der S344umnis des Beklagten gem344337 247 539 Abs. 2 ZPO als zugestanden anzusehen sei, rechtfertige dies den Berufungsantrag nicht. Zwar sei das Wissen, 374ber das ein m374ndlich vollst344ndig informierter Versicherungsagent, im vorlie-genden Fall die stellvertretend f374r den damaligen Versicherer t344tig ge-wordene E. GmbH, im Hinblick auf gefahrerhebliche Umst344n-de verf374ge, dem Versicherer regelm344337ig auch dann zuzurechnen, wenn diese Umst344nde nicht in das Antragsformular aufgenommen worden sei-en. Darauf k366nne sich die Kl344gerin jedoch im vorliegenden Fall gem344337 247 242 BGB nicht berufen, da ein evidenter Missbrauch der Vollmacht des Versicherungsagenten anzunehmen sei. Die Kl344gerin habe die Unvoll-st344ndigkeit der Eintragungen in dem Formular gekannt und auch keinen Anlass gehabt anzunehmen, Mitarbeiter der E. GmbH w374rden diese vor Weitergabe an den Versicherer noch vervollst344ndigen. 3 - 4 - 4 II. Die zul344ssige Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulas-sung der Revision ist begr374ndet. Das Berufungsgericht hat ihren An-spruch auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, indem es oh-ne einen Hinweis auf die Unschl374ssigkeit ihres Vortrags ein unechtes Vers344umnisurteil erlassen hat. Die Erteilung eines solchen rechtlichen Hinweises (247 139 Abs. 2 ZPO), die sich aus dem Protokoll 374ber die m374ndliche Verhandlung nicht ergibt (vgl. dazu BGHZ 164, 166, 172 f.) vermisst die Beschwerde zu Recht. Dabei kann dahinstehen, ob das Gericht vor Erlass eines unech-ten Vers344umnisurteils regelm344337ig verpflichtet ist, auf Bedenken gegen die Schl374ssigkeit des kl344gerischen Vortrags hinzuweisen (so Z366ller/Her-get, ZPO 26. Aufl. 247 331 Rdn. 15; M374nchKomm-ZPO/Pr374tting, 4. Aufl. 247 331 Rdn. 50; Hk-Pukall, ZPO 247 331 Rdn. 8). Im vorliegenden Fall hatte die Kl344gerin zu den n344heren Umst344nden der Offenlegung von Vorsch344-den bei der Antragstellung bereits in erster Instanz vorgetragen. Diesen Vortrag hatte sie, nachdem das Landgericht sie insoweit als beweisf344llig angesehen hatte, im Berufungsrechtszug - unter erneutem Beweisan-tritt - erg344nzt. Im Hinblick darauf, dass gem344337 247 539 Abs. 2 ZPO das zu-l344ssige tats344chliche Vorbringen der Klagepartei als zugestanden anzu-sehen, also der Entscheidung ohne weitere Beweisaufnahme zugrunde zu legen ist, wenn der Berufungsbeklagte nicht erscheint und daraufhin gegen ihn der Erlass eines Vers344umnisurteils beantragt wird, konnte die Kl344gerin darauf vertrauen, das Berufungsgericht werde sie auf die feh-lende Schl374ssigkeit ihres Vortrages vor Erlass des unechten Vers344um-nisurteils hinweisen. 5 - 5 - 6 III. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 7 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, die E. GmbH sei als Versicherungsagent f374r die Beklagte des Ausgangsverfahrens t344-tig geworden, begegnet nach den dazu getroffenen Feststellungen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Voraussetzung einer Stellung als Agent mit der Folge einer Wissenszurechnung nach den Grunds344tzen der vom Senat entwickelten sog. Auge-und-Ohr-Rechtsprechung ist, dass der Vermittler vom Versicherer zur Entgegennahme von Erkl344run-gen bevollm344chtigt, zumindest aber von ihm im Sinne von 247 43 Nr. 1 VVG betraut ist (BGHZ 102, 194, 197 f. und st344ndig). Daran fehlt es in der Regel, wenn der Vermittler dem Versicherer als rechtsgesch344ftlicher Vertreter des Versicherungsinteressenten gegen374bertritt, also im Lager des Antragstellers und nicht in dem des Versicherers steht (Senatsurteil vom 19. September 2001 - IV ZR 235/00 - VersR 2001, 1498 unter II 2). Gemessen daran wurde die E. GmbH hier als selbstst344ndige Versicherungsmaklerin t344tig. Sie war von der Kl344gerin beauftragt, einen neuen Hausratversicherer zu finden, ein m366glichst g374nstiges Angebot f374r einen Versicherungsvertrag einzuholen und den Vertrag dann nach ihren Weisungen abzuschlie337en. Damit nahm sie ausschlie337lich Interessen der Kl344gerin wahr, die mit ihr zu diesem Zweck einen "Versicherungsmakler-vertrag" abgeschlossen hatte. Besondere Umst344nde, die es rechtfertigen k366nnten, die E. GmbH der Sph344re des damaligen Versicherers zuzurechnen, sind nicht ersichtlich und werden auch nicht vorgetragen. Solche Umst344nde ergeben sich insbesondere nicht daraus, dass die Be-sch344ftigten der GmbH Antragsformulare des Versicherers zur Verf374gung hatten und von ihnen bei der Vermittlung des Vertrages Gebrauch mach-ten (vgl. dazu Senatsurteil vom 22. September 1999 - IV ZR 15/99 - VersR 1999, 1481 unter 2 c). - 6 - 8 2. Ob der Versicherer berechtigt war, den mit der Kl344gerin ge-schlossenen Versicherungsvertrag wegen arglistiger T344uschung anzu-fechten, bedarf daher unter Ber374cksichtigung der Maklereigenschaft der E. GmbH erneuter Pr374fung. Diese Pr374fung wird sich - nach erg344nzendem Parteivortrag - auf die genauen Umst344nde des Vertrags-schlusses und insbesondere darauf erstrecken m374ssen, was hinsichtlich der Angabe von Vorsch344den im Versicherungsantrag zwischen der Kl344-gerin und der von ihr eingeschalteten Maklerin abgesprochen war. Will der Versicherer den ihm nach 247 123 BGB obliegenden Nachweis f374hren, der Versicherungsnehmer habe bei Anbahnung des Versicherungsver-trages arglistig falsche Angaben gemacht, so trifft, wenn objektiv falsche Angaben vorliegen, den Versicherungsnehmer eine sekund344re Darle-gungslast (Senatsurteil vom 7. November 2007 - IV ZR 103/06 - VersR 2008, 242 Tz. 1 m.w.N.). Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Se-nats gen374gen jedoch falsche Angaben in einem Versicherungsantrag al-lein nicht, um den Schluss auf eine arglistige T344uschung zu rechtferti-gen. Die Annahme von Arglist setzt in subjektiver Hinsicht vielmehr zu-s344tzlich voraus, dass der Versicherungsnehmer erkennt und billigt, dass der Versicherer seinen Antrag bei Kenntnis des wahren Sachverhalts gar nicht oder nur zu anderen Konditionen annehmen werde (vgl. zuletzt Se-natsurteil vom 28. Februar 2007 - IV ZR 331/05 - VersR 2007, 785 unter II 1 a m.w.N.). Eine arglistige T344uschung des Versicherers allein durch - 7 - die Maklerin - die nicht Dritte i.S. von 247 123 Abs. 2 Satz 1 BGB ist - w344re der Kl344gerin zuzurechnen (247 166 Abs. 1 BGB). Terno Seiffert Wendt Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 22.03.2005 - 5 O 404/04 - KG Berlin, Entscheidung vom 11.01.2006 - 26 U 75/05 -
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